De la Declaración de herederos abintestato, comentario a los artículos 55 y 56 de la sección 1ª del capítulo III del Título VII de la Ley del Notariado.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

En esta exposición- comentario de urgencia- haremos hincapié en aquellas cuestiones que presentan diferencias con relación a la legislación anterior, intentaremos realizar una labor interpretativa de los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado que forman parte del nuevo Título VII que introduce la LJV en su disposición final undécima y que regulan la tramitación de estas actas; analizaremos las posibles notificaciones y publicaciones mencionadas en el artículo 56, a quién y cómo han de hacerse y nos preguntaremos quiénes son los “interesados” a los que se refiere el citado artículo y nos adentraremos en el análisis de los plazos que establece. 

 

I.- Competencia

Competencia funcional.–

Se encomienda a los notarios, como señala la exposición de motivos, el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano. Su participación como órgano público responsable, en el caso de los Notarios, tiene lugar en la mayoría de los actos de carácter testamentario sucesorio, como la declaración de herederos abintestato o la adveración y protocolización de los testamentos

Se acudirá al acta notarial cuando los que hayan de ser declarados herederos abintestato sean los descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, o sus parientes colaterales.

Ello justifica la reforma del artículo 14 de la Ley Hipotecaria que reconoce como título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, junto al testamento y al contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato, la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado o de las Comunidades Autónomas y el certificado sucesorio europeo.

 

Competencia territorial y su conexión con la competencia internacional.- 

El artículo 55.1 LN acoge el principio de libre elección del notario con límites, ampliando, con relación a la normativa anterior, el circulo de notarios que pueden instruir el acta, el número de notarios que “son hábiles para actuar”, pues es competente para tramitar este acta de notoriedad, el Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.

En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario, a nuestro juicio, lo primero que tiene que preguntarse ante un expediente de Declaración de Herederos Abintestato cuya tramitación le solicitan, es si la sucesión tiene repercusiones transfronterizas como, por ejemplo, la sucesión de un causante de nacionalidad española con vecindad civil gallega y última residencia en México y una vez determinado este carácter, plantearse el acomodo o encaje de este precepto (artículo 55.1 sección 1ª del capítulo III, título VII de la Ley del Notariado) con las normas reguladoras de la competencia internacional de Autoridades públicas para instruir expedientes de jurisdicción voluntaria para lo cual tenemos que plantearnos si se extiende en este contexto, sucesión por causa de muerte, la competencia del Reglamento Europeo de Sucesiones número 650/2012 a los actos sucesorios de jurisdicción voluntaria y de contestarse afirmativamente, preguntarnos, de nuevo, si el Reglamento Europeo de Sucesiones afecta a la competencia internacional de los notarios españoles para tramitar actas de declaración de herederos abintestato, lo cual nos conduce a la lectura del considerando 22 que señala que cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales están vinculados por las normas de competencia del Reglamento y las decisiones (resoluciones) que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones y,  cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia y los documentos públicos que expidan, como por ejemplo una escritura de testamento abierto o una escritura de aceptación o de renuncia, de manifestación y adjudicación de herencia, de entrega de legado etc-  deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre documentos públicos.

La solución a esta cuestión es controvertida; Carrascosa González (1) sostiene que  la competencia internacional de los jueces españoles que operan en relación con estos actos sucesorios de jurisdicción voluntaria (declaraciones de herederos, la adveración de un testamento ológrafo, la apertura de un testamento cerrado, que antes solventaban) se decide con arreglo a los criterios contenidos en el artículo 22 LOPJ, pues el concepto “función jurisdiccional” que no define directamente el Reglamento 650/2012 parece implicar una pluralidad de partes y un principio de contradicción, artículos 3.2 y 40, apartados letras b), c) y d) y de esta manera, si se contesta negativamente a la primera cuestión es evidente que la competencia notarial internacional para tramitar actas de declaración de herederos se sujetará al artículo 22.3 LOPJ (en este sentido, resolvió la RDGRN en R de 18 de enero 2005 y actualmente, el artículo 9.2 LJV remitiría a la LOPJ de contestar negativamente a la primera cuestión).

     (1) Carrascosa González, Javier. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada.2014. Sección segunda: Competencia internacional, página 61.

Por el contrario, podemos sostener que las reglas de competencia del Reglamento Europeo de Sucesiones engloban, también, los actos sucesorios de jurisdicción voluntaria porque de esta manera se cumple mejor el objetivo del Reglamento que expone el considerando (7) que no es otro que facilitar a las personas el ejercicio de sus derechos ante los distintos problemas que plantea una sucesión mortis-causa con repercusiones transfronterizas y establecer mecanismos para que un ciudadano pueda organizar su sucesión con independencia de la naturaleza y ubicación de sus bienes, garantizando de manera eficaz los derechos de los herederos, legatarios, personas próximas al causante y acreedores de la herencia para lo cual el Reglamento necesariamente tiene que reunir disposiciones sobre competencia, ley aplicable y reconocimiento de decisiones por lo que supondría un fuerte retroceso excluir de las reglas de competencia del Reglamento, los actos y procedimientos sucesorios de jurisdicción voluntaria; además, existe un documento público europeo, resultado de la tramitación de un procedimiento de jurisdicción voluntaria reconocido expresamente por el Reglamento que es el Certificado Sucesorio Europeo y el Reglamento al regular la competencia para su expedición y tramitación aplica la normativa prevista para las decisiones judiciales (art. 64 RES); a mayores, el artículo 29 del Reglamento y su considerando 43, establece cómo ha de proceder una autoridad competente de un Estado miembro cuando su ley interna prevea el nombramiento obligatorio de un administrador y tenga que aplicar a la sucesión una ley extranjera y en la mayoría de los supuestos, el nombramiento de administradores se sustancia en procedimientos de jurisdicción voluntaria y para finalizar nuestro apoyo a esta postura extensiva podemos sostener que en materia de reconocimiento y conforme dispone el considerando 59 del Reglamento 650/2012, el término “resolución” comprende no sólo la que ha sido dictada en un procedimiento contencioso sino también la obtenida en un proceso de jurisdicción voluntaria; se aplica, por tanto, a las decisiones de Autoridades dictadas en un proceso de jurisdicción voluntaria el mismo régimen de eficacia extraterritorial previsto en el Reglamento 650/2012 para las resoluciones dictadas en procedimientos judiciales contenciosos, de hecho el Reglamento presenta una dualidad de regímenes en cuanto a la eficacia extraterritorial de los títulos sucesorios dictados/autorizados por autoridades extranjeras, según se trate de una “resolución” de autoridad (judicial o de otra índole), dictada en un procedimiento contencioso o no contencioso o según se trate de un “documento público”, atendiendo a las definiciones que contiene el artículo 3 del Reglamento 650/2012. Por tanto, de seguir la primera tesis, el Reglamento regularía el reconocimiento (eficacia extraterritorial) de un acto sucesorio de Jurisdicción voluntaria y no la competencia para su tramitación y expedición, lo cual no parece congruente.

En la jurisdicción voluntaria no existe contienda judicial pero ambas son jurisdicción y tiene cada una de ellas su respectivo campo de aplicación.

En la sociedad actual se ensancha el ámbito de la jurisdicción voluntaria que engloba una serie de actuaciones heterogéneas que se encuadran, básicamente, dentro de la órbita del derecho civil y mercantil; cumplen los expedientes de jurisdicción voluntaria funciones diversas: cautelar y preventiva (por ejemplo, aceptación de herencia a beneficio de inventario), de tutela de los derechos de los ciudadanos que el Estado considera que deben ser protegidos, por tanto, función tuitiva (por ejemplo, el nombramiento de un defensor judicial en caso de conflicto de intereses entre representante legal y representado, menor o con capacidad modificada judicialmente) y función legitimadora, de acreditación o autenticación y de garantía, facilitando el buen desarrollo del Orden Jurídico, evitando dilaciones y contiendas (como el expediente de declaración de herederos, que vamos a examinar), con los expedientes de jurisdicción voluntaria se procura obtener un mayor grado de simplicidad procedimental sin detrimento de la seguridad jurídica; por ello, el notario es un funcionario público idóneo para la tramitación de estos expedientes ya que el papel de la autoridad que sustancia un procedimiento de jurisdicción voluntaria tiene que ser activo (practicará las pruebas que estime oportunas), se concentran en la Autoridad tramitadora las diversas actuaciones, existiendo inmediación; la Autoridad debe ser una autoridad pública con conocimientos técnicos e imparcial y se debe respetar el derecho de los posibles interesados- afectados (posibles perjudicados) por el expediente a ser oídos para lo cual debe procurarse su audiencia, estableciendo plazos para hacer alegaciones y dotando de publicidad al expediente dentro de la normativa legal.

Si contestamos afirmativamente a la primera cuestión planteada, la competencia internacional de los notarios para la tramitación de actas de declaración de herederos abintestato se verá afectada por el Reglamento europeo de sucesiones, lo cual es lógico porque como indica la DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003: “Las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.

De esta manera, si el causante de nuestro ejemplo de nacionalidad española y vecindad civil gallega con su última residencia habitual en México fallece con cuentas bancarias en una entidad financiera de la villa de O Carballiño, su pueblo natal de Ourense, el Notariado español sería competente para tramitar el Acta de declaración de herederos conforme al artículo 10. 1 a) del Reglamento y dentro del notariado español, cualquiera de los notarios de esta localidad y con la LJV parece que cualquiera de los del mismo distrito o cualquier notario de un distrito colindante, a elección del solicitante, y además, si nuestro causante hubiese dejado un depósito bancario en Francia, podría nuestro notario expedir un certificado sucesorio para ser utilizado en el país vecino (está por determinar cómo se estructura la competencia interna del notariado español para la expedición del Certificado); por el contrario, si estimamos que la competencia internacional de los notarios para tramitar actas de declaración de herederos abintestato  de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o a partir de esa fecha, artículo 83 RES, se regula como hasta ahora, por el artículo 22.3 de la LOPJ, al que remite el artículo 9.2 LJV, sucedería que si el causante no tuvo su último domicilio en España o no tiene bienes inmuebles en España no deberíamos plantearnos nada más, no seríamos competentes; no sería competente un notario español, por ejemplo, para instruir y autorizar el Acta de declaración de herederos de un causante de nacionalidad española que habiendo residido en España la mayor parte de su vida, fallece tras residir en el extranjero sus últimos años, teniendo importantes depósitos bancarios en España y acciones y participaciones sociales en diversas entidades mercantiles españolas; por el contrario, si aplicamos el Reglamento europeo de sucesiones como norma que determina la competencia internacional de los notarios para la tramitación de un Acta de declaración de herederos, deberíamos distinguir si nuestro causante fallece con residencia habitual en un Estado miembro del Reglamento o en un tercer Estado.

Si aplicamos el Reglamento y nuestro gallego fallece con su última residencia en un Estado miembro, Francia, por ejemplo, la Autoridad pública internacionalmente competente sería la del Estado miembro (Francia) en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículo 4), lo procedente es que por persona interesada se solicite de la autoridad competente del Estado miembro con competencia internacional, la expedición del certificado sucesorio (las competencias del Reglamento están estructuradas en cascada) para que con base a este título, el notario español, elegido libremente por los interesados, efectué la partición de la herencia adjudicando los bienes y dinero a los herederos designados en el Certificado; se aplicaría a la sucesión, la ley sustantiva francesa como Ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual a la fecha del fallecimiento; si nuestro causante español con vecindad civil gallega fallece con residencia habitual en un Estado que no es parte del Reglamento (México) dejando bienes en España, seríamos internacionalmente competentes, artículo 10.1.a) del Reglamento, para tramitar la declaración de herederos  pues el causante tiene bienes en España y además conserva la nacionalidad española en el momento de su fallecimiento. El Notario español competente territorialmente podría tramitar la declaración de herederos sujetándose a nuestro procedimiento pero la ley aplicable no sería la de la vecindad civil de nuestro causante sino la ley del Estado no miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículos 20 y 21 RES) y al ser la ley designada por el Reglamento la de un tercer Estado, esto es, la de un Estado no miembro, tendríamos que tener en cuenta el artículo 34 del Reglamento que regula el reenvío. Si nuestro causante no tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro tramitaremos la declaración de herederos (el Certificado sucesorio se expide para ser utilizado en otro Estado miembro); si tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro del Reglamento, seríamos, además, competentes para la expedición del Certificado.

Si el causante falleció en España con su última residencia en España y  con bienes en distintas partes de nuestro Estado, lo habitual- a pesar de la libre elección del notario con limitaciones- es que el solicitante o requirente acuda al notario competente para actuar en el lugar del último domicilio o residencia habitual del causante pues se encuentra, generalmente, en mejor posición para acreditar los hechos y declarar la notoriedad; no obstante, el solicitante elige entre los notarios que el artículo 55 le brinda, el precepto utiliza la disyuntiva “o” y tal como indica la exposición de motivos de la ley, el legislador se inclina por el principio de libre elección del notario con límites: “La reforma contempla, con un criterio de prudencia dada la procedencia de estos expedientes del ámbito judicial, ciertos límites al principio de libre elección del Notario por el requirente, al establecer criterios de competencia territorial que tienen una conexión razonable con los elementos personales o reales del expediente. No obstante, se avanza hacia una mayor flexibilización de las reglas competenciales respecto de las vigentes actualmente en el ámbito judicial”.

Quizá, por ello, el artículo 55 habilita la competencia del/los notarios del distrito colindante para permitir que el solicitante pueda elegir otro notario si se aúnan en uno solo todos los criterios personales y reales del expediente que determinan la competencia territorial, pensemos en el causante que fallece en el lugar donde reside habitualmente y en el que se ubica su patrimonio.

 Si tienen competencia los notarios del distrito colindante, con mayor motivo tendrán competencia territorial los notarios del mismo distrito.

 

 II.- Requirente.–

En esta materia nos encontramos con una aparente contradicción en la Ley,  pues el artículo 55.1 comienza disponiendo que quienes se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por una análoga relación de afectividad a la conyugal o parientes colaterales, podrán instar la declaración de herederos abintestato, declaración que se tramitará en acta de notoriedad autorizada por Notario competente; sin embargo, el numero 2 del artículo 55 dispone que el acta se iniciará a requerimiento de cualquier persona con interés legítimo, a juicio del notario; por tanto, teóricamente, no solo podrían instarla los que tienen derecho a suceder intestado y sus causahabientes sino también los cesionarios del derecho hereditario e incluso cabría plantearse el interés legítimo de una persona que precise el acta de declaración de herederos para lograr la inscripción de un título previo al suyo; a nuestro juicio, el artículo 55.1 pone el énfasis en la competencia funcional del notario dejando claro para abrir esta sección 1ª, que la competencia es exclusiva y excluyente, que el notario es competente si los herederos son los comprendidos en dicho artículo y, por el contrario, el artículo 55.2 se centra en la idoneidad del requirente para instar el acta lo cual no significa que estas personas con interés legítimo, a juicio del notario, a cuyo requerimiento se inicia el acta estén siempre en situación de aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se haya de fundar el acta por lo que, de ordinario, será alguno de los que se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida el que inste la declaración de herederos abintestato (2)

     (2) Como señala la RDGRN de 19 de diciembre de 1995, la declaración acerca de la certeza de los hechos positivos y negativos en que se ha de fundamentar el acta tiene carácter personalísimo lo que supone que no pueda realizarla el apoderado del requirente que insta el acta; en la práctica, los notarios hacemos constar la “certeza de los hechos positivos y negativos en que se ha de fundar el acta” en la misma escritura de apoderamiento que la persona que se considera con derecho a suceder confiere a un tercero para su tramitación, tercero-apoderado que se convierte en un “nuntius” o mensajero, en un portador material de la voluntad del delegante.

 

III.- Tramitación.-

Contenido del requerimiento inicial:

El requerimiento inicial contendrá: La identidad y domicilio del causante (determinar el Estado donde el causante tenía su residencia habitual en el momento del falleciendo es esencial para concretar la ley aplicable), tiene que constar de igual modo, la nacionalidad, vecindad civil y en su caso, la ley extranjera aplicable; si hay que aplicar derecho extranjero tendremos que probarlo:”El derecho extranjero es una cuestión de hecho y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación”, STS 27-12-2006, 4-7-2007 y 30-4-2008.

A la Lex successionis corresponde la regulación de los supuestos en los que tiene lugar el llamamiento legal, la determinación de quienes son llamados, el orden de suceder y la cuantía de los derechos sucesorios. 

 La acreditación del fallecimiento del causante tendrá lugar mediante información del Registro Civil y que éste ocurrió sin título sucesorio mediante información del Registro General de Actos de Última Voluntad (español y, en su caso, el de cualquier otro Estado con el que el causante tuviere vínculos que justifiquen su solicitud), o, en su caso, mediante documento auténtico del que resulte a juicio del Notario, indubitadamente, que, a pesar de la existencia de testamento o contrato sucesorio, procede la sucesión abintestato, o bien mediante sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de heredero. Los documentos presentados o testimonio de los mismos quedarán incorporados al acta.

Existen supuestos en los que un notario puede de forma indubitada y existiendo un documento auténtico llegar a la conclusión de que procede la apertura de la sucesión intestada, por ejemplo, en caso de premoriencia del único heredero instituido sin tener sustituto bastará con la exhibición de su certificado de defunción; si renunció deberá exhibir al notario la escritura pública de renuncia; si, además, se designaron sustitutos de forma genérica (los descendientes del instituido) y no los hay, tendremos que acreditar tal hecho con un acta de notoriedad acreditativa de tales extremos (R.21-05-2003 y 82 4. Del RH); basta la simple exhibición del testamento cuando no contiene institución de heredero (por ejemplo, el otorgante se limita a reconocer a un hijo) y procede la apertura de la sucesión abintestato ante un testamento meramente revocatorio de los anteriores; también el notario puede apreciar, de oficio, determinados supuestos de ineficacia que puede establecer la Lex successionis como la revocación de disposiciones a favor del cónyuge del testador en los casos de nulidad, divorcio o separación judicial posteriores al otorgamiento acompañando los documentos auténticos de los que resulten tales situaciones .

 Tiene que contener el requerimiento, la designación y datos identificativos de las personas que considere el requirente llamadas a la herencia y los documentos que acrediten el parentesco con el fallecido de las personas designadas como herederos.

No existen diferencias sustanciales en materia de aportación de prueba documental con respecto a la exigida por la regulación anterior pero el notario ha de extremar el celo pues se amplia su competencia funcional.

 

Declaraciones –

El requirente deberá aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos, en que se haya de fundar el acta y deberá ofrecer información testifical relativa a que la persona de cuya sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que las personas designadas son sus únicos herederos. Con esta finalidad, en el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Los testigos tienen que aseverar, en su caso, que no existe testamento del causante, cuestión difícil; bastará, a nuestro juicio que hagan constar que no les consta tal extremo. El perfil de los testigos, su idoneidad, es esencial (edad, vecindad, vinculación con el causante etc).

Los testigos, en este expediente, no son testigos instrumentales ni de conocimiento en el sentido de que no tienen como función identificar a los otorgantes; son testigos que corroboran hechos y por consiguiente, tienen que conocer los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende, de ahí que los parientes del fallecido que no resulten favorecidos por la declaración de herederos puedan ser testigos, más aún, son especialmente idóneos porque, generalmente, serán los que mejor conozcan los hechos que han de corroborar.

 

Notificaciones, citaciones y publicaciones.- 

En este apartado analizaremos- pueden caber otras interpretaciones- que entiende la Ley por “interesados” y si esta expresión es unívoca en todo el texto, examinaremos qué pruebas debe practicar el notario a fin de procurar la audiencia de cualquier interesado y el alcance de la remisión que el numero 2 del artículo 55 realiza en materia de tramitación a la normativa notarial y veremos las reservas de derechos que tienen que constar en el acta y la interpretación que ha de darse al plazo de dos meses del artículo 56.4 de la Ley.

 El artículo 56 de la Ley que regula el procedimiento, recoge actuaciones y términos que se asemejan a los del antiguo procedimiento de la LEC de los artículos 980, 981 y 984, 996-1000, redactados por la Ley 10/992 de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, ley que derogó los artículos 982, 983 y 985-995 LEC.

En el procedimiento judicial regulado anteriormente, la información documental y testifical se practicaba con citación del Fiscal, a quien se comunicaba el expediente con seis días para que diera su dictamen. Si encontraba incompleta la justificación, se daba vista a los interesados para que subsanasen la falta; practicadas por el Secretario las diligencias de los artículos 980 y, en su caso, 984; el Juez, a propuesta del secretario, dictaba auto haciendo la declaración de herederos abintestato si la estimase procedente, o denegándola con reserva de su derecho a los que la hayan pretendido para el juicio ordinario. Si, a juicio del Fiscal o del Juez, existían motivos racionalmente fundados para creer que podrían existir otros parientes de igual o mejor grado, el Juez mandaba fijar edictos en los sitios públicos del lugar de su sede y en los pueblos de fallecimiento y naturaleza del finado, anunciando su muerte sin testar, y los nombres y grado de parentesco de los que reclamaban la herencia y llamando a los se que crean con igual o mejor derecho para que compareciesen en el Juzgado a reclamarlo dentro de treinta días.

El Juez podría ampliar este término, cuando por el punto de la naturaleza del finado o por otras circunstancias, presumía que podrá haber parientes fuera del territorio nacional.

Los edictos se insertaban en el Boletín Oficial de la Provincia o de la Comunidad Autónoma donde se seguía el juicio; también en uno de los periódicos de mayor circulación en la provincia, a criterio del Juez y en el «Boletín Oficial del Estado» si, a juicio del Juez, las circunstancias del caso lo exigiese.

Como el Notariado, con la regulación actual, asume la competencia exclusiva para declarar como herederos abintestato no solo a descendientes, ascendientes o cónyuge del finado sino también a la persona unida a éste por análoga relación de afectividad a la conyugal y a parientes colaterales del difunto, la complejidad del acta aumenta, por ello, la ley señala que el notario ha de procurar la audiencia de cualquier interesado y a estos efectos practicará las pruebas que estime oportunas, además de las propuestas por el requirente y en especial aquellas dirigidas a acreditar su identidad y domicilio (el de los interesados) pues la identidad y domicilio del causante debe constar en el requerimiento inicial aunque después el artículo menciona que ha de indagar la nacionalidad y vecindad civil, que necesariamente han de referirse al causante; el artículo 56 dispone, además, que si el notario ignora la identidad o domicilio de alguno de los interesados debe indagarlo recabando, mediante oficio, el auxilio de otras autoridades públicas si fuere necesario ya que si no logra averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados deberá dar publicidad al acta mediante anuncio publicado en el BOE y también deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles al margen de poder utilizar otros medios adicionales de comunicación.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

En primer término, surge la duda acerca de quiénes son los “interesados” a los que se refiere el artículo 56; veamos dos posibles interpretaciones:

Primera interpretación.–  si por “interesados” entendemos todos los afectados por el expediente con independencia de su posible perjuicio, incluiríamos a todos los herederos designados por el requirente y habría que citarlos (notificarles la tramitación del acta) con independencia del parentesco que tengan con el causante, sean descendientes, ascendientes, cónyuge, pareja de hecho o parientes colaterales ya que la Ley, a diferencia del proyecto, no distingue en función del grado de parentesco con el causante del designado heredero, notificación que habría que realizar tanto si el notario conoce sus domicilios, en cuyo caso la notificación se realizará como dispone el artículo 202 RH, como si los ignora, en cuyo caso, dará publicidad al acta en la forma que prevé el número 2 del artículo 56 de la Ley del Notariado, puesto que el texto legal insta al notario a practicar las pruebas oportunas a fin de procurar la audiencia a los interesados y si el notario tiene que recabar, mediante oficio, el auxilio de otras autoridades públicas para averiguar el domicilio de los interesados será porque esa averiguación cumple una finalidad que no es otra que una vez indagado el domicilio se brinde a los interesados la posibilidad de intervenir en el expediente y ser oídos para lo cual se les notificará y, en última instancia, si la indagación sobre el domicilio es infructuosa se dará al acta la publicidad a la que se refiere el artículo 56.2.

A favor de esta interpretación amplia del término “interesados” podríamos alegar el principio general de que el notario debe en todo expediente de jurisdicción voluntaria que sustancie ofrecer garantías de imparcialidad y preservar el derecho de cualquier interesado por el mismo a ser oído aunque el notario no tenga dudas sobre su parentesco y sobre su condición de herederos.

Segunda interpretación.- Cabe que por interesado se entienda utilizando la terminología que emplea el Reglamento Notarial, artículo 209, cualquier persona (posible heredero también) conocida o ignorada que pueda verse perjudicada por el expediente; por tanto, la notificación a los herederos designados por el requirente no sería necesaria en aquellos supuestos en que tras practicar el notario las pruebas propuestas por el requirente, las demás que estime oportunas y la documental y testifical exigida por la Ley, no albergue dudas acerca de la identidad de los designados, de su relación de parentesco con el fallecido y de su condición de herederos únicos, supuesto en el que, el notario, transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento inicial, en suma, desde la comunicación de la iniciación de la tramitación del acta al Decanato del respectivo Colegio Notarial que ha de hacer el mismo día que hubiese admitido el requerimiento, dará por terminadas las actuaciones y cerrará el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.               

En lo concerniente a las citaciones y publicaciones, el proyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria distinguía según que las personas consideradas con derecho a suceder como herederos abintestato de la persona fallecida fuesen sus descendientes, ascendientes o cónyuge o fuesen la persona unida al causante por una relación de afectividad análoga a la conyugal o parientes colaterales; en el primer supuesto, el Notario sustanciaría el procedimiento de forma más abreviada, esto es, si el notario practicadas las pruebas documentales y testifical, así como las demás que considere necesarias, no tuviere dudas sobre su parentesco (descendiente, ascendiente o cónyuge) y su condición de herederos podría, siempre que hubieran transcurridos veinte días desde la solicitud, dar por terminadas las actuaciones y cerrar el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, protocolizándola; por el contrario, si las personas consideradas con derecho a suceder fuesen la pareja de hecho (persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal) o parientes colaterales del difunto, se impondría la citación a los interesados cuyo domicilio fuese conocido o la publicidad, en caso de ignorarlo.  El texto definitivo de la ley no distingue supuestos quizá, porque en un mundo globalizado, con creciente movilidad de los ciudadanos no siempre el grado de parentesco es un factor determinante.

De seguir esta segunda tesis (interesado como “posible afectado-perjudicado”), y dado que el artículo 55.2 de la Ley señala que su tramitación se efectuará con arreglo a lo previsto en la presente Ley y en la normativa notarial, incluido, por tanto, el Reglamento Notarial en lo que no se oponga a la Ley, podríamos, en una interpretación integradora distinguir los dos siguientes supuestos:

Primer supuesto.- El notario, con independencia de que los designados como herederos sean descendientes, ascendientes, cónyuge, pareja de hecho o parientes colaterales del difunto, practicadas las pruebas documental y testifical, así como las demás propuestas por el requirente y las que considere necesarias u oportunas, no alberga dudas sobre su parentesco con el finado y su condición de únicos herederos; en tal supuesto, siempre que hubieran transcurridos veinte días hábiles desde la solicitud y comunicación al Decanato, dará por terminadas las actuaciones y cerrará el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.

Segundo Supuesto.-  El notario, por el contrario, alberga dudas de que puedan existir otros parientes llamados con igual o mejor grado que los designados por el requirente o el notario por las circunstancias concurrentes considera que pueden existir personas que puedan verse afectadas (perjudicadas) por la tramitación del acta; en este segundo supuesto, si el notario conoce la identidad y domicilio de los interesados-afectados  les  notificará la tramitación del acta, personalmente o por envío de cédula artículo 202RN, a fin de que en el plazo de veinte días hábiles puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos y si el notario no conoce el domicilio, debe hacer indagaciones para averiguarlo y procurar la notificación personal o por cédula y si no logra tras recabar el auxilio de otras autoridades averiguar el domicilio de alguno de los afectados, dará publicidad a la tramitación del acta en la forma prevista en el artículo 56.2 de la Ley del Notariado y ello con independencia de que  los considerados con derecho a suceder sean unos (descendientes, ascendientes o cónyuge) u otros (pareja de hecho o parientes colaterales) pues la Ley no distingue supuestos.

Anuncio mediante publicación en el BOE y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales e comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncio de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles

En el proyecto  de Ley, más correcto, se utilizaba la conjunción “y” y no se distinguía la naturaleza de los bienes, “Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario dará publicidad del expediente mediante anuncio en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes”; particularmente, considero conveniente publicar en ambos sitios (Ayuntamiento del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante y Ayuntamiento donde radiquen la mayor parte de sus bienes), o, en tres sitios distintos si el Ayuntamiento del lugar de fallecimiento es distinto del de su último domicilio, concepto domicilio que debe entenderse como domicilio civil del artículo 40cc; de hecho, el artículo 20 bis numero 3 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre de las Administraciones públicas, modificado por la LJV, relativo a la declaración de la Administración del Estado como heredera abintestato,  utiliza la conjunción “y” exigiendo la publicación en el lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes.

Expuestas las dos posibles interpretaciones del término “interesados”,         pongamos varios ejemplos que pueden darse en la práctica:

1º).- Concurre con los herederos designados por el requirente del acta, la persona unida al causante por relación de afectividad análoga a la conyugal; como sabemos se plantea la doctrina por lo que respecta a los derechos sucesorios de la pareja estable si el conviviente ha de serlo conforme a la misma ley que rige la sucesión o basta que sea pareja estable con arreglo a otra ley y en este último supuesto, si vale cualquier regulación; como el tema no es baladí, dependiendo de las circunstancias con las que el notario se encuentre, notificará la tramitación del acta a los herederos designados por el requirente (los cuales pueden ser descendientes del causante) que concurren con el conviviente y citará igualmente a éste para clarificar tales extremos.

2º).- El requirente (hijo) del causante excluye de la sucesión intestada al cónyuge sobreviviente alegando “que se hallaba separado de hecho del causante”, en tal supuesto, aunque la separación de hecho se remonte a varios años y los hijos hayan perdido el contacto con su progenitor y desconozcan su paradero  y aunque el notario cuente con testigos cualificados que aseveren que conocen de ciencia propia los hechos, la prudencia guiará al notario el cual recabará información para averiguar el domicilio del cónyuge sobreviviente “presuntamente” separado de hecho para notificarle la tramitación del acta y de no poder averiguarlo, dará publicidad a la misma, en la forma que dispone el artículo 56.2     

3º).- El notario, practicadas las pruebas documental y testifical y las que consideró necesarias u oportunas (publicó un edicto en la parroquia donde nació el causante y en un periódico de gran circulación en la localidad donde el causante residió una etapa de su vida) no tiene dudas de la condición de herederos de los dos únicos hermanos de doble vínculo del causante, que falleció con vecindad civil común, soltero, sin ascendientes ni descendientes y sin pareja estable, pero desconoce el domicilio de uno de los hermanos herederos.

En el supuesto de que se pueda acreditar documentalmente (libro de familia, certificado literal del fallecimiento de los padres del causante, certificado literal de nacimiento del causante y de sus hermanos, informe del registro de parejas de la comunidad donde residía, testigos) que el causante tiene parientes con derecho a heredar y no alberguemos dudas de tal hecho y de su condición de únicos herederos , a nuestro juicio, debemos tener presente la distinción entre heredero que existe pero se ignora su domicilio del heredero sobre el que existe un estado de incertidumbre acerca de su existencia producido por el transcurso del tiempo y la falta de noticias y dentro de ésta última situación hay que diferenciar entre la ausencia de hecho y la ausencia declarada judicialmente pues para la primera rige la presunción de vida del ausente y para la segunda el artículo 190 CC que como sabemos establece que para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que existía en el momento en que era precisa su existencia para adquirirlo.

En los supuestos en los que el heredero existe pero se desconoce su domicilio o el  heredero está presuntamente ausente, será designado como heredero y llamado, llamamiento que será aceptado o rechazado, en su caso, con arreglo a las normas generales de gestión y administración del patrimonio de los ausentes y pueden adoptarse las medidas provisionales para administrar el caudal; por el contrario, si la ausencia de un heredero está ya declarada al abrirse la sucesión intestada, procederemos en la forma que determinan los artículos 191 y 192 CC en correlación con el artículo 190CC.(3) 

            (3) con relación a esta cuestión hemos de indicar que se considera mayoritariamente por la doctrina que la ausencia tiene que estar ya declarada al abrirse la sucesión intestada para poder aplicar el artículo 190 y por ende, los artículos 191 y 192 CC; no obstante,  la STS  9 de febrero de 1935 entendió que “para adquirir derechos es precisa la existencia de quien ha de ser sujeto de ellos y ha de entenderse que ello rige para toda persona que haya desaparecido de su domicilio y se ignore su paradero, siempre que el estado de ausencia haya sido objeto de constatación judicial en cualquiera de sus grados o momentos, pues es obvio que la incertidumbre sobre la existencia del ausente, que caracteriza esencialmente su estado nace legalmente y de hecho el día de su desaparición o de sus últimas noticias”; por tanto, para este pronunciamiento sería aplicable el artículo 190 CC si existe declaración de ausencia efectuada después de abrirse la sucesión intestada, en virtud de causas preexistentes a dicha apertura.

Posiblemente, el notario tenga que hace constar dicho llamamiento salvo que la declaración de ausencia sea anterior a la apertura de la sucesión o que siendo posterior así lo determine el pronunciamiento judicial.

Por tanto, con independencia de que se ignore alguna de las circunstancias de la identidad (el estado civil, por ejemplo) o el domicilio de los designados como herederos si el notario, tras la  práctica de las pruebas, estima acreditada la notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos emitirá un juicio de conjunto positivo y declarará qué parientes del causante son los herederos abintestato, expresando sus circunstancias de identidad (todas las que pueda recabar) y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, lo cual no es óbice para que en supuestos en que existe incertidumbre sobre la existencia de un heredero sea aconsejable que el notario notifique la tramitación del acta a los que son designados herederos con él para que puedan alegar lo que estimen oportuno y todo ello con independencia del juicio de conjunto que alcance el notario sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos.

4º).- Cabe que durante la tramitación del acta el notario albergue dudas fundadas acerca de la existencia de otras personas que puedan tener igual o mejor derecho que las designadas por el requirente como herederas y publique anuncios (durante un mes) y si nadie se persona (dentro de un mes más)-  artículo 56.4-  estime no justificada la notoriedad.

5º).- Cabe que durante la tramitación del acta y ante las pruebas practicadas, el notario estime que las personas que han sido designadas como herederas no tienen derecho (causante residente en España y de nacionalidad española que el requirente consideró que tenía vecindad civil de Navarra y tras las pruebas practicadas e  informes recabados resulta que tiene vecindad civil común y los parientes que han sido designados como herederos son colaterales más allá del cuarto grado) y si a juicio del Notario no hay persona con derecho a ser llamada, remitirá copia del acta con lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero.

La Ley señala que “ultimadas las anteriores diligencias y transcurrido el plazo de veinte días hábiles”, a contar desde el requerimiento inicial o desde la terminación del plazo del mes otorgado para hacer alegaciones en caso de haberse publicado anuncio, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos y añade que cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

En todo caso, han de transcurrir veinte días hábiles desde el requerimiento inicial y comunicación al Decanato, artículo 209.bis 3ª) aún cuando comparecieren ante el notario todos los posibles afectados; estos veinte días hábiles operan como plazo mínimo que puede ser mayor ya que la Ley habla de ultimar las anteriores diligencias entre las que se encuentran las encaminadas a procurar la audiencia de las personas afectadas, esto es, las notificaciones a los que pueden verse perjudicados-afectados por el expediente a los que se debe dar un plazo para formular alegaciones (20 días hábiles, lo más probable)

La instrucción del acta solo se interrumpirá- tal como señala el artículo 209 RN- si se acreditare al Notario haberse entablado demanda en juicio declarativo con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer y se levantará la interrupción y el acta terminará a petición de requirente, cuando la demanda haya sido expresamente desistida, cuando no se haya dado lugar a ella por sentencia firme o cuando se haya declarado caducada la instancia del actor.

Por tanto, la explicación que cabe dar al plazo de dos meses del artículo 56.4 se ciñe básicamente a los supuestos antes vistos de duda razonable acerca de que haya otros parientes con igual o mejor derecho que los designados por el requirente y que tales dudas no se disipen porque tras las indagaciones efectuadas por el notario y tras las  publicaciones nadie se persona y se estime no acreditada la notoriedad o que el notario considere que las personas que hubieren acudido reclamando la herencia no tienen derecho y si a juicio del Notario no hay persona con derecho a ser llamada, remitirá copia del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero. En caso de que dicha declaración no correspondiera a la Administración General del Estado, la citada Delegación dará traslado de dicha notificación a la Administración autonómica competente para ello.

En todo caso, quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

Para culminar esta exposición me referiré a la obligación que tiene el notario de comunicar al Ministerio Fiscal el hecho de que está interesado en el expediente un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, que carece de representante legal comunicación que el notario hará al  Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

La obligación en este ámbito es clara, somos funcionarios públicos y tenemos noticia porque tramitamos un expediente de jurisdicción voluntaria en el que indagamos hechos para poder emitir un juicio sobre su notoriedad, que un menor o persona con capacidad modificada judicialmente carece de representante legal, por tanto, tenemos noticia que existe una persona que está en situación de posible indefensión, basta pensar en la declaración de herederos de unos padres que han fallecido en accidente dejando un hijo menor de edad y que carece de representante legal en tanto no se proceda a su nombramiento; si existe un guardador de hecho no veo inconveniente, salvo que exista  conflicto de intereses, en que el notario admita su representación dando inmediata cuenta al Ministerio Fiscal ya que los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad y la ley reglamenta esta figura como un supuesto de representación pues los actos del guardador surten efectos en la esfera de la persona que está bajo su guarda.

 

CONCLUSION:  

La cuestión sobre las posibles interpretaciones que se le pueda dar al término “interesados” del texto legal o sobre el alcance de la remisión a la normativa notarial para la tramitación de estas actas, es dudosa; a nuestro juicio, el notario debe hallar, y no siempre será sencillo, el equilibrio entre los objetivos que se procuran alcanzar con la regulación de expedientes de Jurisdicción Voluntaria; de una parte, simplificar las normas relativas a la tramitación por lo que el notario tiene que optar por el cauce menos costoso y más rápido para los ciudadanos  y no encarecer la tramitación sin causa que lo justifique y de otra, guardar el respeto máximo a las garantías y a la seguridad jurídica, pese a la simplificación y celeridad; la pieza fundamental del engranaje del respeto máximo a las garantías es el principio de audiencia que conlleva que debemos posibilitar que las personas conocidas e incluso, ignoradas, a las que se les pueda perjudicar y afectar en sus derechos por la tramitación del acta puedan personarse en el expediente y ser oídas, personas que no necesariamente tienen que coincidir con los herederos designados por el requirente; el texto definitivo, a diferencia de lo que establecía el proyecto de Ley, no distingue las actuaciones en función del parentesco que tenga el considerado heredero con el finado quizá porque en un mundo global, de creciente movilidad de los ciudadanos, no siempre será el grado de parentesco determinante.

 

PÁGINA DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA