EXPRESIONES JURÍDICAS DISCUTIBLES:
Lino Rodríguez Otero, Registrador de la Propiedad (Pontevedra)
- ¿Es cierto que las cosas claman por su dueño?
“Las cosas claman por su dueño” es una máxima, regla o aforismo, que se formula así:
Ubicumque sit res, pro domino suo clamat = Dondequiera que se halle o se encuentre una cosa, clama por su dueño.
Se dice que este aforismo jurídico procede del Derecho romano, y que es principio invocado siempre para la reivindicación. Pero esto no es exacto porque en ningún texto de Derecho romano aparece el indicado aforismo. Y así, RAFAEL DOMINGO y otros autores –en su obra “Textos de Derecho romano”, Aranzadi, 1998, página 330– lo recogen, pero sin indicar su procedencia y además, precedido con un asterisco, lo cual quiere decir que no era un texto romano sino generado de la tradición romanística. Aun cuando sobra con la palabra del indicado autor, he consultado el título XVII del Libro L del Digesto, que se refiere a las “diversas reglas del Derecho antiguo”, en las que también se incluyen aforismos y máximas, que hacen un total de 211, y ahí tampoco aparece el brocardo de que tratamos.
Todo lo cual nos confirma que los romanos eran unos juristas muy finos y que no admitían algo que fuese contra natura, como el supuesto de que las cosas clamasen por su dueño, y ello a pesar de que en Roma podía darse el caso en un solo supuesto: el del esclavo –que era una res mancipi no fungible– secuestrado, que echaba de menos a su dueño.
Es más: incluso puede pensarse que los romanos eran contrarios al repetido aforismo, pues en el indicado libro y título del Digesto, en el número 188 puede leerse:
Quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt = Lo que está prohibido por la naturaleza de las cosas no puede ser confirmado por ninguna ley.
Unas máximas parecidas a la de que las cosas que claman por su dueño –solamente parecidas y en cierto aspecto–, podían ser las siguientes:
Ubi rem meam invenio, ibi vindico = Donde encuentro mi cosa, allí la vindico.
Es posible que esta máxima no figure tampoco en los textos de Derecho romano, pero sí en las obras de algunos tratadistas, aunque sin indicar su origen. Así: Rodolfo Sohm: Instituciones de Derecho privado romano, 1936, página 282; Faustino Gutierrez Alviz: Diccionario de Derecho romano, página 684; etc. Es mucho más racional que la anterior y puede ser que la de las cosas claman por su sueño fuese una degeneración de la misma.
Las cosas siguen a su dueño. Recogen este aforismo las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1875 y 18 de octubre de 1887, siendo posible que se refieran a lo mismo otras posteriores.
Evidentemente, las cosas siguen al dueño si éste las lleva consigo. En caso contrario, no.
En el Libro 50 del Digesto, título XVII, 1, se puede leer:
Paulo. Comentarios a Plaucio, libro XVI.
“Regla es la que expone brevemente la cosa, tal cual es. El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se hace con arreglo al derecho que hay. Así pues, por medio de una regla se hace breve narración de las cosas, y como dice Sabino, es como un compendio de la causa, que tan pronto como es viciada en algo, pierde su eficacia.”
En el Derecho canónico tampoco aparece ese aforismo (Decretales).
De todas formas, creo que en los tiempos actuales debía desecharse la máxima que pregona el clamor de las cosas, porque, ya se trate de muebles o inmuebles, estos no pueden clamar por su dueño. Lo inverso sería más aceptable: “Los dueños claman por sus cosas.”
Un caso especial es el de los perros. Estos animales, por sus habilidades excepcionales, su compañía y su lealtad inquebrantable, están vinculados a los seres humanos de un modo realmente asombroso. Es indudable que, si pudieran hablar, clamarían por su dueño.
Pero, a pesar de todo lo anterior, la dichosa frase “las cosas claman por su dueño”, fue utilizada y se sigue utilizando en el foro e incluso se menciona en las Sentencias del Tribunal Supremo.
Es posible que la primera en que se utilizó fue la de 18 de octubre de 1883. Pero mucho más recientes son:
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Marzo de 1994
En el Fundamento de Derecho 4º:
“Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la Litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial. La Sentencia de 18 de febrero de 1994 ha reiterado igual doctrina.”
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 29 de junio de 2012:
En el Fundamento de Derecho 3º, apartado 2, párrafo 3º (este párrafo, sí es que se le puede llamar así, es algo extenso), a cuyo tenor:
Y “debe subrayarse que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que, por el contrario tiene carácter meramente declarativo, lo que permite concluir que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho –bien sea real o bien de crédito– a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía, y debía haberle sido atribuida al acreedor. Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregada a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada”.
- ¿Es lo mismo el concepturus que el nasciturus?
En la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario número 690, correspondiente a los meses de Julio-Agosto de 2005, figura el trabajo de BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA, titulado “Hipoteca de constitución unilateral”, por el cual recibió el premio de Estudios Jurídicos de la Cátedra “Bienvenido Oliver” de la Universidad de Córdoba, habiendo tenido ya en cuenta a esta autora en la 1ª edición de las “Instituciones de Derecho Hipotecario, Tomo III, páginas 224 y 225.
No cabe ninguna duda de que el premio fue muy merecido. Sin embargo, en la página 1345 de la citada Revista, dice Beatriz:
“Me refiero a la situación de herencia yacente y la del concepturus (concebido pero aun no nacido: cfr. entre otros los arts. 29, 627 y 959-967 del Código Civil).”
Quizá esto solamente sea un despiste, pero hay bastante diferencia entre el nasciturus y el concepturus.
El nasciturus es el concebido, pero aun no nacido. En latín, esta palabra es el participio de futuro del verbo nascor, ceris, natus sum, que significa nacer. El concepturus es el que todavía no está concebido, pero que va a serlo. También en latín, esta palabra es el participio de futuro del verbo concipio, is, cepi, ceptum, que significa concebir.
En cambio, GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE cree que en la discusión entre LUZURIAGA, GARCÍA GOYENA y BRAVO MURILLO –que se produjo el 21 de octubre de 1848–, al cambiarse la redacción la base 52 –en el sentido de que la inscripción solamente producirá efectos respecto de tercero–, ya ha nacido el principio de inoponibilidad y obsérvese que el tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria es todavía un nasciturus, pues nada hay sobre él.
Pues no, el tercero del artículo 34 no es un nasciturus sino un concepturus, pues todavía no ha sido concebido.
Finalmente, refiriéndonos a Beatriz Sáenz de Jubera, sabemos que ya es doctora en Derecho por la Universidad de La Rioja, y que recibió el jueves 5 de marzo de 2008 el X Premio Francisco de Asís Sancho Rebullida a la mejor tesis doctoral sobre Derecho Civil, defendida en España en el curso académico 2006-2007.
- ¿Hay una ficción en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria?
Como es sabido el artículo 38, p.º 1º, in fine, de la Ley Hipotecaria establece:
«De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.»
El significado de esta presunción posesoria no es igual para la doctrina.
Sanz Fernández entendió que la presunción se refiere a la posesión material, física o de hecho. El titular registral quedará relevado de la carga de probar que es poseedor y, por tanto, podrá ejercitar los interdictos sin necesidad de aportar la prueba que exigía el artículo 1.652 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Roca rechazó esta postura por su raquítico valor. Además, según la Sentencia de 20 OCTUBRE 1949: la presunción posesoria que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no es de la posesión material, ya que si el titular se hallase en esa posesión no necesitaría ejercitar acción alguna para reclamarla.
Martínez Corbalán y Azpiazu entienden que la presunción se refiere al derecho a poseer, o sea, al ius possidendi, como básico que es para el aprovechamiento económico de la finca.
Se dice por ROCA que la redundancia de esta teoría priva de todo valor a la presunción posesoria, ya que si se presume que el titular registral es propietario, resulta superfluo entender que este precepto añada la presunción de que el mismo tiene el derecho a poseer.
No obstante, la opinión de MARTÍNEZ CORBALÁN aparece apoyada por la Exposición de Motibod de la Ley de Reforma de 1944, conforme a la cual:
“Se ha partido de la clásica distinción entre el ius possidendi y el ius possessionis. El derecho a poseer, como parte integrante del dominio, es un derecho real que el Registro debe reflejar y proteger. El mero hecho de poseer, en cambio, si bien trasciende jurídicamente, con dificultad alcanza la integridad de un derecho real. Aunque no se admita el principio res facti non iuris, es obligado reconocer que, por lo menos, las consecuencias dimanantes del ius possessionis están subordinadas a una situación de hecho que, como tal, escapa al área de protección del sistema.”
La explicación de ROCA y ROCA-SASTRE MUNCUNILL:
En su obra, Derecho Hipotecario, 8ª edición, página 574 del Tomo I, en la que en nota al pie de la misma página se cita, entre otros, a LEGAZ LACAMBRA, sin darse cuenta de que éste va en contra de lo que dicen, nos dan la siguiente explicación:
«La Ley Hipotecaria, conforme a su misión, se contenta con legitimar al titular registral como poseedor del derecho inscrito a su nombre, prescindiendo de momento sí es otra persona quien efectivamente posee. Si el poseedor de hecho es el titular registral entonces no hay problema; pero si éste no posee de hecho, en tal caso el artículo 38 de la ley viene a atribuir, en función legitimadora, la condición o categoría de poseedor a quien no lo es en realidad. Pero esto no quiere decir que el legislador pretenda tergiversar el orden material de los hechos, pues la posesión como hecho se impone en su realidad insuperable, ya que es imposible que posea materialmente quien no posee materialmente. Cuando en el párrafo 5º del artículo 645 del Código de Comercio, se dispone que “se considerará vivo” al hombre de mar que hubiere fallecido en defensa del buque durante la navegación, a los efectos del abono íntegro del salario o utilidad a sus herederos, no es que la ley pretenda trastornar la realidad de las cosas, pues ello es naturalmente imposible, sino tan solo reputar, considerar, o mejor dicho, fingir un estado o situación determinada al sólo efecto de lograr un resultado jurídico específico, que allí es la percepción global de la remuneración. Lo mismo ocurre con la presunción posesoria del artículo 38 de la Ley Hipotecaria cuando el titular registral no sea el poseedor real del derecho inscrito a su favor, pues entonces se finge que éste posee dicho derecho al objeto de que sea tratado como tal en el tráfico o vida jurídica.”
JOAN BERNÁ I XIRGO recoge esta opinión, con las mismas palabras expuestas, en la 9ª edición de la obra, página 143 del Tomo II.
Pero el ejemplo que pone ROCA no es el adecuado como vamos a ver enseguida.
LEGAZ LACAMBRA –Filosofía del Derecho, 1951, páginas 58 y siguientes– dice:
«Aunque en las leyes las ficciones aparecen con palabras que parece que expresan unas mentiras, sin embargo, para que, en su esencia, fuesen tales mentiras, no sólo tendrían que referirse a hechos naturales –lo cual siempre sucede–, sino que tendrían que expresar un juicio de existencia sobre esos mismos hechos y no un juicio de valor. La ficción no es, pues, una mentira; pero puede ser, en ciertos casos, una injusticia: en aquellos casos en que no haya logrado o no se haya propuesto realizar una justicia superior…
Se ha habla de ficciones “tipificadoras” y “equiparadoras”. Las primeras establecen un caso normal como regla general, al que hay que ceñirse sin excepción alguna, desconociéndose así las características de los casos excepcionales. La finalidad de esta aparente injusticia es la economía de la reglamentación y la previsibilidad de las soluciones en provecho de la seguridad jurídica. Las ficciones equiparadoras supondrían la asimilación para todos o algunos efectos jurídicos de dos casos ontológicamente diferentes, ya colocándolos en pie de igualdad, ya asemejando un caso a otro. Su finalidad sería un sacrificio en honor de la brevedad, pues se ahorraría la repetición de las consecuencias jurídicas enlazadas con un caso al hablar del segundo equiparado…
Las ficciones equiparadoras no son auténticas ficciones, ni aun en el sentido en que son las tipificadoras. No contienen afirmaciones mediante las cuales se crea un caso típico que se extienda a casos que implican una individualidad irreductible al tipismo legal, sino juicios de valor que, a veces, se expresan mediante una fórmula ficticia que, por lo demás, es absolutamente innecesaria para los fines estimativos que persigue el legislador: “si la muerte hubiere ocurrido en defensa del buque, el hombre de mar será considerado vivo y se abonará a sus herederos, concluido el viaje, la totalidad de los salarios… La expresión será considerado vivo es una simple perífrasis con la que se da realidad a una idea de justicia…»
Entiendo que no cabe ninguna duda que, en el artículo 645 del Código de Comercio, se trata de una ficción equiparadora, pues el muerto se equipara al vivo; pero, en realidad, se trata de una simple perífrasis, como dice LEGAZ. Teniendo en cuenta que la causa fundamental del precepto es que el muerto lo haya sido en defensa del buque, se podía omitir la expresión “se considerará vivo”, quedando la redacción, poco más o menos, del siguiente modo: “Si el hombre de mar hubiere fallecido en defensa del buque durante la navegación, se abonará íntegro su salario o utilidad a sus herederos”. Y cuando se puede prescindir de una supuesta ficción, esta no nos sirve para nada.
Por todo ello entiendo que la posición más razonable en este punto es la de LACRUZ BERDEJO:
Lo que presume la L.H. no es el hecho de la detentación material, y sí la posesión civil, en el sentido que los arts. 430 y ss. del C.c. dan a esta palabra, con sus limitaciones y sus posibilidades de protección; con una base fáctica suficiente, y, por ende, con su posible incorporalidad. Precisamente el titular registral que reclama la posesión de hecho debe ser considerado, prima facie, como un poseedor despojado, al cual, tras el despojo, le queda todavía, durante el plazo de un año, el ius possessionis: art. 460-4º C.c. Esta presunción posesoria se basa en la inscripción. Es, por tanto, una presunción derivada de la de exactitud. Por eso, para desvirtuarla definitivamente es necesario impugnar la inscripción misma, y no el hecho posesorio. Mientras no se impugne la inscripción, la presunción sigue vigente, y el hecho de que el titular registral no sea poseedor, no hace inexacto el Registro, por cuanto «el Registro no publica posesión, y sólo se limita a presumirla.»
- Las presunciones. ¿Existe una presunción iuris et de iure en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria?
Varios autores entendieron que sí. Así decía Don JERÓNIMO GONZÁLEZ:
“La presunción legitimadora sería insuficiente para garantizar por sí sola el comercio de inmuebles y el crédito hipotecario. Nuestro sistema da un paso trascendental en este camino. Transforma la veracidad de los asientos en una verdad casi incontrovertible cuando se trata de asegurar a los terceros que contratan confiados en sus declaraciones. Para ello regula escrupulosamente, de un lado, la publicidad formal, el acceso a los libros del Registro de cuantos tengan interés en conocer su contenido, y de otro, sienta la presunción iuris et de iure –según otros autores, la ficción jurídica–, que no admite prueba en contrario, de la concordancia entre la inscripción y la realidad…”
En Don JERÓNIMO GONZÁLEZ, probablemente influyeron no sólo la doctrina elaborada por los autores alemanes, sino también el hecho de que la legitimación registral se construye como una presunción iuris tantum de exactitud. Dada la cercanía sistemática de ambos principios (hasta el punto de que, en su opinión, son las dos manifestaciones del llamado principio de publicidad) se utiliza el instrumento de las presunciones para reflejar su respectiva eficacia, y como en la fe pública no cabe la prueba en contrario, se acude a la idea de la presunción iuris et de iure.
Esta construcción ha pasado luego a la doctrina mayoritaria (por obra, especialmente, de ROCA SASTRE, que la asume y divulga) y ha sido recogida por la jurisprudencia de forma reiterada.
En efecto, Roca Sastre nos dijo que la publicidad registral provoca una doble protección a través de dos presunciones:
- Presunción iuris tantum de que los derechos reales inscritos existen, pertenecen y son poseídos por el titular registral en la forma determinada por el asiento respectivo: principio de legitimación –art. 38-1º L.H.–
- Presunción iuris et de iure: en favor de los terceros adquirentes que reúnan ciertos requisitos establecidos por la Ley, y cuya posición deviene inatacable.
Sin embargo, la idea de considerar que en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria hay una presunción iuris et de iure, no parece convincente.
Así, AMORÓS GUARDIOLA nos dijo que “en la protección que dispensa el principio de fe pública registral al tercer adquirente que inscribe en determinadas condiciones, no se presume nada ni hay ninguna ficción jurídica. Simplemente existe la sanción legal de que dicho tercero no queda afectado por la declaración de resolución o ineficacia del título anterior en que se apoya, si no aparecen inscritas las causas de tal resolución o nulidad. Lo cual puede llegar a producir una verdadera adquisición a non domino, y es uno de los efectos más enérgicos (aunque, a juicio de AMORÓS, no es el más importante) de la inscripción registral.
Excuso de decir que estoy completamente de acuerdo con esta postura de AMORÓS, porque: a) nunca creí en la conversión de las presunciones, porque (como dije en el trabajo relativo al significado de la tradición en los inmuebles), si se admite la conversión de la presunción de titularidad, no habría inconveniente en que también se admitiera la conversión de la presunción de posesión, y b) nunca vi en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria una presunción iuris et de iure, y mucho menos una ficción.
Por consiguiente, sí respecto a la propiedad hay una conversión de la presunción iuris tantum en una presunción iuris et de iuris, ¿por qué no sucede los mismo respecto a la presunción iuris tantum de posesión?
VALLET DE GOYTISOLO había dicho que no hay obstáculo físico, jurídico, técnico, ni lógico que lo impida, “en cuanto no choque con esta realidad que representa la posesión de otro como dueño”. No sé por qué empleó tantos adjetivos, porque afirmar algo para desvirtuarlo inmediatamente no tiene mucho sentido. Respecto a la misma cuestión, dado que, como dije, no creo en las “conversiones”, me pregunto ¿qué es más grave: privar al dueño de su propiedad –conforme a los artículos 31, 32, 34, 37, 40 y 220 de la Ley hipotecaria– o privar al poseedor de su posesión?.
- 5. ¿La inherencia o adherencia cualifica los derechos reales?
De todas son conocidas las teorías sobre la naturaleza del derecho real, a saber:
La teoría clásica.
Las teorías unitarias, con sus dos principales variantes: la teoría realista y la obligacionista,
La teoría ecléctica.
Para resolver los inconvenientes de estas teorías, PENA LÓPEZ intentó la construcción de un nuevo concepto del derecho real, basado en la idea de inherencia o adherencia, que ya había sido utilizado por otros autores respecto a determinados aspectos: HERNÁNDEZ GIL, LACRUZ BERDEJO, DÍEZ-PICAZO, LASARTE ÁLVAREZ, MONTÉS PENADÉS, DE CASTRO…
PENA LÓPEZ llega a la conclusión de que la nota fundamental del derecho real es la inherencia –o adherencia–, de la cual deriva la reipersecutoriedad.
Contra las anteriores teorías se pronunció CARRASCO PERERA –“Derecho civil”, Editorial Tecnos, 2004, páginas 263 y siguientes–, con un criterio, que se considera, en cierto modo, demoledor –por lo cual fue tachado de iconoclasta–, aunque, en mi opinión, está muy acertado.
Entiende este autor que la denominada inherencia no es una manifestación de la naturaleza real del derecho, sino de la oponibilidad, cuestión que, a su juicio, nada tiene que ver con clasificaciones previas sobre el carácter personal o real del derecho, según nos explica, distinguiendo:
- Critica a la doctrina clásica (o neoclásica):
- a) No hay ninguna norma de Derecho español que determine que ciertos derechos sobre bienes tengan de suyo carácter absoluto. En ningún lugar se dice que el usufructo o la servidumbre o la propiedad sean de eficacia erga omnes por el hecho de ser calificados como derechos reales.
Si repasamos el Derecho positivo sin prejuicios, éste nos proporciona datos muy escuetos. Por ejemplo, el Código civil concede al acreedor pignoraticio una preferencia frente al resto de los acreedores del deudor para cobrarse con el producto de la cosa dada en prenda. Pero, para esta oponibilidad, se exige que el contrato de prenda conste en escritura pública y que el acreedor tenga en su poder la cosa dada en prenda –artículos 1.875 y 1.922.2º–. El acreedor hipotecario dispone también de una preferencia para cobrarse con el producto de la cosa hipotecada con anterioridad a todos los restantes acreedores del deudor. Pero esta preferencia no deriva del pretendido carácter real de la hipoteca, sino de la circunstancia de que, para su válida constitución, se requiere que el contrato de hipoteca esté inscrito en el Registro de la propiedad –artículo 1.875 del Código civil–. Merced a la inscripción, el acreedor hipotecario puede ejecutar la cosa, cualquiera que sea el propietario actual de la finca, y cobrar antes que el resto de los acreedores. La oponibilidad universal de este derecho deriva de la inscripción en el Registro de la propiedad –artículos 606 del Código civil y 32 de la Ley hipotecaria–.
Si reparamos en los derechos de propiedad, usufructo o servidumbre, en ningún lugar del Código se nos dice que se trate de derechos absolutos. Si el derecho de propiedad recae sobre inmuebles y está inscrito en el Registro, será oponible a cualquier otro que alegue un derecho concurrente no inscrito (artículos 606 del Código civil y 32 de la Ley Hipotecaria). Lo mismo cabe decir del usufructo o de la servidumbre. Un derecho de tanteo o de retracto sólo es oponible frente a futuros adquirentes de la cosa sobre la que recae por el hecho de que son derechos derivados de la ley, directamente, no porque sean de carácter real. Prueba de ello es que si se quiere pactar un derecho de retracto convencional, sólo es oponible a terceros si, recayendo sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de la propiedad.
Con ello llegamos a la conclusión de que los derechos que recaen sobre inmuebles adquieren el rasgo de inoponibilidad en virtud de la eficacia que presta el Registro de la propiedad. Ahora bien, si la oponibilidad deriva del Registro, quiere decirse con ello que también la poseerán aquellos otros derechos sobre inmuebles, tradicionalmente excluidos del elenco de los derechos reales, que puedan acceder al Registro…
- b) La distinción criticada presupone unos condicionantes teóricos que no han sido asumidos en nuestro Derecho positivo. En efecto, si se lee el Código civil, se aprecia que los derechos de prenda, hipoteca y censo son contratos, y como contratos los regula el Código civil dentro del Libro IV, junto a la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el préstamo, la fianza, etc. Los contratos de prenda, hipoteca y censo son, como todos los contratos, fuente de obligaciones personales. Lo único que los particulariza es que, junto a este aspecto, el acreedor de la prestación goza, si se cumplen las condiciones ya reseñadas, de ciertas garantías que le permiten ejecutar (vender) una cosa del deudor aunque se encuentre en propiedad de un tercero, y cobrarse con su precio antes que el resto de los acreedores.
El usufructo y la servidumbre no se regulan en el Código civil como supuestos de una categoría general de derechos reales. Al contrario, se regulan junto al derecho de propiedad por el sólo hecho de que el Código civil concibe al usufructo y a la servidumbre como “desmembraciones” del derecho de propiedad.
No quiere decirse con ello que el Código civil no haga uso del concepto de derecho real o de “eficacia real”. El artículo 1.930 del Código civil establece que “el dominio y los demás derechos reales” se pueden adquirir por prescripción o usucapión. Pero lo único claro de esta regla es que se pueden adquirir por prescripción y usucapión el derecho de propiedad y sus dos “modificaciones”, que son el usufructo y la servidumbre. Y cuando los artículos 1.962 y 1.963 se refieren a la prescripción extintiva de las acciones reales, la precomprensión del legislador sólo alcanza las acciones reivindicatorias (quizá también la negatoria)… También el artículo 1.095 del Código civil se refiere al derecho real. Establece el precepto que el acreedor de una prestación de dar tiene derecho a los frutos desde que nace la obligación de entregar la cosa, pero no adquiere derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada. La expresión vuelve a referirse aquí al derecho de propiedad, tan sólo, y además, a la propiedad de las cosas corporales… el usufructo, la servidumbre o la hipoteca no requieren entrega de la cosa para constituirse como derechos absolutos.
- c) Es falso –como, por lo demás, ha sido repetidamente denunciado– que los derechos reales impliquen una relación de señorío o poder inmediato y directo sobre los bienes. Ni la hipoteca, ni parte de las servidumbres, ni el tanteo ni el retracto implican tal derecho de posesión o señorío, consistiendo sólo en pretensiones contra determinadas personas.
Existen, además, situaciones de derecho y títulos de derecho en que se dispone de un señorío directo e inmediato sobre las cosas y que, sin embargo, no han sido caracterizadas nunca como derechos reales. El caso más claro es el del arrendamiento, contrato que confiere al inquilino un poder de goce directo sobre la cosa, y que sin embargo se considera como un simple derecho personal o de crédito. También el comodato (préstamo de cosa distinta de dinero) implica esta relación directa, y tampoco se le reconoce doctrinalmente carácter real.
- Las distintas perspectivas de la inoponibilidad:
Uno de los puntos más confusos de la doctrina expuesta (sigue refiriéndose a la doctrina neoclásica), y en el que no se ha reparado debidamente ni tan siquiera por sus críticos, es el de saber qué se quiere decir cuando se afirma que un derecho es ejercitable u oponible frente a todos o frente a alguien en particular. Porque, ciertamente, existen distintas perspectivas para poder referirse a la oponibilidad.
- a) Oponibilidad de los derechos limitados. Un primer sentido de la oponibilidad o eficacia erga omnes es el que se refiere a los derechos limitados. Pensemos en un usufructo, en un derecho de adquisición preferente, en un arrendamiento o en una servidumbre que gravan en beneficio de su titular el derecho de propiedad de un tercero, ya se trate de propiedad de una cosa corporal o incorporal. Preguntar por la eficacia absoluta de estos derechos equivale a cuestionar si los titulares de derechos limitados conservan su posición jurídica cuando el derecho de propiedad pase a poder de un tercero distinto del titular sobre cuyo derecho se originó el gravamen. Por ejemplo, si el nuevo propietario de la finca ha de soportar al inquilino anterior o no. A esta cuestión, el ordenamiento responde con diversas reglas, que nada tienen que ver con cualificaciones doctrinales previas sobre el carácter personal o real del derecho:
– Por disposición expresa de la ley –artículos 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y 75 de la Ley de Arrendamientos Rústicos–, el arrendatario sometido a la legislación especial de arrendamientos rústicos y urbanos, conserva su derecho y continúa –como poco durante cinco años, en los arrendamientos urbanos– en la posesión a pesar de que el arrendador enajene la cosa a un tercero, aunque el arrendamiento no esté inscrito en el Registro de la propiedad y sea ignorada su existencia por el nuevo dueño.
– Los arrendamientos no sujetos a la legislación especial no son oponibles al posterior propietario de la cosa, aunque éste no inscriba su dominio en el Registro, siempre que el arrendamiento no esté inscrito en el Registro –artículo 1.571 del Código civil–. No importa en este caso que el arrendamiento fuera conocido o desconocido por el nuevo dueño.
– Fuera de los casos anteriores, los derechos no inscritos sobre fincas no son oponibles a los sucesivos adquirentes de éstas siempre que éstos inscribieran su derecho en el Registro e ignorasen la existencia de estos derechos –artículos 606 del Código civil y 32 y 34 de la Ley hipotecaria–. Si son oponibles si hubieran sido inscritos en el folio de la finca gravada con el derecho.
– La jurisprudencia sostiene que un derecho limitado sobre un bien (aunque no esté inscrito, o si se trata de bienes muebles) es oponible al posterior adquirente si éste conocía la existencia de este derecho anterior.
- b) Oponibilidad frente a derechos concurrentes. En un segundo sentido, la expresión «oponibilidad» o eficacia erga omnes se refiere a las situaciones de colisión de derechos concurrentes e incompatibles entre sí. Decir que uno de ellos es preferente a otro es sostener que el derecho preferente es oponible al otro derecho concurrente, adquirido por la persona con la que el primero no está vinculado por contrato. Para concretar más esta vaga descripción, vamos a distinguir entre dos situaciones prácticas:
Primero. Dos o más personas adquieren el mismo derecho sobre un bien, de forma tal que, siendo incompatibles entre sí, hay que decidir cual es el preferente. El caso normal es el de dos personas que adquieren la propiedad de una cosa de un mismo transmitente, y queda por averiguar quien será el dueño (naturalmente, el que vende a los dos responde por su fraude y, probablemente, por la vía penal de la estafa). La Ley ha con-templado este problema para el caso de la doble venta. Así, es preferente frente al otro (es decir, le es oponible) el derecho de quien primero inscribiera el título en el Registro de la Propiedad, de buena fe, si se trata de derechos sobre inmuebles (no sólo la propiedad, sino también el usufructo, la servidumbre, el arrendamiento, etc.); sí se trata de bienes muebles, será preferente quien primero haya tomado posesión de la cosa de buena fe (artículo 1.473 del Código civil). Desde otro punto de vista, pues, decimos que el titular del derecho postergado no puede oponer su derecho al titular del derecho inscrito.
Segundo. Una persona adquiere un derecho (de cualquier tipo que sea) de su anterior titular. Antes de la venta, este primer titular tenía con sus acreedores unas deudas no pagadas. La cuestión estriba en saber sí y cuando puede oponerse el nuevo titular al embargo de la cosa adquirida, practicado por los acreedores del transmitente. Aquí la solución aportada por la jurisprudencia es de alcance universal: desde el momento en que el derecho haya pasado a la titularidad del nuevo adquirente, los acreedores del anterior titular ya no pueden embargar… (Nosotros podemos añadir que los acreedores, en su caso, pueden ejercitar la acción pauliana).
- c) Oponibilidad del derecho a una prestación. Un tercer sentido de la oponibilidad es el referido a los derechos que consisten en una prestación que puede exigir el titular de aquél a un tercero, obligado como deudor. Preguntar aquí por el carácter absoluto o relativo de estos derechos de prestación es cuestionar si el acreedor puede exigir el cumplimiento sólo de su deudor (y sus herederos) o también puede exigir el cumplimiento de terceros distintos de los inicialmente obligados.
El artículo 1.257 del Código civil establece que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan. Pero (como se verá más específicamente en el Curso de Derecho Civil relativo al Derecho de obligaciones) la jurisprudencia ha ampliado considerablemente los casos en que el acreedor puede reclamar el cumplimiento de un tercero. Con todo, y en tanto en cuanto no se discutan en su lugar estas excepciones, ha de tenerse por regla la de que los derechos que consisten en una obligación de prestación a cargo de terceros no son absolutos en el sentido de poder exigir el cumplimiento de aquélla a persona distinta de la inicialmente obligada (o sus herederos).
- d) Oponibilidad de las garantías. Un sentido específico de oponibilidad es el referido a las garantías del crédito. Aquí el carácter absoluto se relaciona con dos problemas muy concretos. Un derecho de garantía es absoluto cuando recae sobre una cosa del deudor (mueble o inmueble) y este derecho: i) puede ser ejercitado aunque un tercero adquiera mas tarde la propiedad del bien, y ii) concede al acreedor garantizado un derecho de preferencia para cobrarse con el producto de la venta de la cosa antes que el resto de los acreedores del deudor. Ya hemos visto arriba como adquieren la hipoteca y la prenda este carácter absoluto.»
Con lo dicho termino la exposición de CARRASCO PERERA.
Por mi parte, prescindiendo de sí puede surgir una síntesis entre las teorías anteriores y de criterios como el de MARTÍNEZ SANCHÍZ, respecto a que se puede producir una hipertrofia de la nota de absolutividad en el concepto del derechos real, solamente opino como antiguo propietario, y, en este sentido, lo que más me interesa –sobre todo tratándose de inmuebles–, es el llamado aspecto externo, es decir, que sea oponible erga omnes y que nadie se inmiscuya o pueda inmiscuirse en mi propiedad. El poder que ejerza o pueda ejercer sobre un bien me parece algo muy secundario, entre otras razones, porque hay algún bien de mi propiedad en que ese poder no lo ejerzo en modo alguno, salvo que se considere como ejercicio el hecho de no utilizarlo. Que un bien esté vinculado a mí, me parece algo extraño, y que se hable de inherencia o adherencia me parece aun más artificioso, y, si eso sucede en la realidad (que no lo creo), la verdad es que me entero de ello por la doctrina que tal cosa predica, puesto que, en otro caso, ni me hubiese dado cuenta de que tengo esas determinadas adherencias o inherencias. Estos conceptos parece que tienen una aplicación más racional tratándose de las servidumbres, si bien no deja de ser curioso que la Ordenanza del Registro alemán, en esos supuestos, hable de “derechos subjetivamente reales”.
Así pues, si siempre se dijo “yo soy yo y mis circunstancias”, parece que, con la teoría de PENA LÓPEZ, puede decirse “yo soy yo y mis adherencias”, lo cual me parece que es salirse de la raya.
Por todo ello, y teniendo en cuenta que lo que adquiría lo inscribía inmediatamente, no tengo más remedio que solidarizarme con la opinión de CARRASCO PERERA.
Pontevedra, 23 de enero de 2015.