RETOS JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES (SMART CONTRACTS)

Candelaria Martín Quesada, Doble Máster de Acceso a la Abogacía y Derecho Digital por la Universidad de Navarra

 

I. INTRODUCCIÓN

   1. Resumen

Este trabajo se centra en una labor de investigación sobre los Smart contracts, una de las nuevas tecnologías disruptivas que se han ido implementando en nuestra sociedad. La peculiaridad de los smart contracts consiste en que la tecnología utilizada permite la automatización de estos contratos, destacando sus características de autoejecutabilidad, e inmutabilidad, lo que se consigue a través del empleo de la tecnología Blockchain, o cadena de bloques. Esta caracterización provoca dificultades para la aprehensión de los contratos soportados por esta clase de tecnología.

El objetivo del trabajo es el análisis jurídico de la utilización de esta clase de tecnología para fines contractuales, teniendo en cuenta la perspectiva del marco legal español. El trabajo revisa el encaje de los smart contracts en el sistema legal español de contratos y pasa revista a las regulaciones comparadas que han previsto regulación específica para el empleo de la tecnología Blockchain en el ámbito contractual. Se aborda también la regulación de Derecho internacional privado propia de los contratos que hacen uso de esta tecnología.

• Palabras clave: contratos inteligentes, smart contracs, cadena de bloques, inmutabilidad, autoejecución.

– Abstract:

This paper focuses on a research work on Smart contracts, one of the new disruptive technologies that have been implemented in our society. The peculiarity of Smart contracts is that the technology used allows the automation of these contracts, highlighting their characteristics of self-executability and immutability, which is achieved through the use of Blockchain technology. This characterisation causes difficulties for the apprehension of contracts supported by this kind of technology. 

The aim of this paper is the legal analysis of the use of this kind of technology for contractual purposes, taking into account the perspective of the Spanish legal framework. The paper reviews the place of Smart contracts in the Spanish legal system of contracts and reviews the comparative regulations that have provided specific regulation for the use of Blockchain technology in the contractual field. It also addresses the regulation of private international law specific to contracts that make use of this technology. 

• Keywords: smart contracts, blockchain, immutability, self-executing.

   2. Objetivo y metodología del trabajo

La irrupción de la tecnología Blockchain en el ámbito jurídico ha dado lugar a los contratos inteligentes o smart contracts. Los contratos inteligentes han abierto una nueva era en el Derecho de la Contratación.

Desde el punto de vista jurídico, la utilización de la tecnología de blockchain en el ámbito contractual conlleva la necesidad de dar respuesta a cuestiones para las que no están preparados los sistemas de contratos tradicionales. La inexistencia de legislación específica provoca inseguridad tanto para los profesionales informáticos como para los profesionales del Derecho.

Este trabajo se ocupa de exponer el origen, el desarrollo y el análisis jurídico de los smart contracts. Junto a ello expone y propone un recorrido por los principales retos jurídicos que plantea la utilización de la tecnología de blockchain en el ámbito contractual.

La primera actuación del trabajo consistirá en exponer los antecedentes jurídicos, tecnológicos y económicos de los contratos inteligentes, lo que permitirá proponer una conceptualización de utilidad para el Derecho positivo con miras a suplir la inexistencia de regulación y de definición específica.

En segundo lugar, se expondrán sus características, tipos y funcionamiento, lo que ayudará a esclarecer soluciones ante los retos jurídicos que plantean este tipo de contratos, como determinar su naturaleza contractual, o su formación.

Como estamos ante una utilización de tecnología que puede afectar al sistema de contratos, debemos basar el estudio de este tipo de contratos en las figuras contractuales más próximas, que es el caso de la contratación electrónica. Para ello, partiremos del estudio del derecho comparado.

Para llevar a cabo este trabajo, nos basaremos en la lectura, comprensión y análisis de documentos, de fuentes primarias y secundarias, para realizar una revisión documental, así como de legislación nacional e internacional y jurisprudencia, para poder aproximar este profundo estudio a la novedosa realidad.

El trabajo revisará también las opiniones de diferentes autores respecto de la aprehensión jurídica de las situaciones contractuales instrumentadas a través de blockchain.

 

II. BLOCKCHAIN Y CADENA DE BLOQUES. LA AUTOMATIZACIÓN CONTRACTUAL DE REDES DESCENTRALIZADAS

   1. Antecedentes de la tecnología Blockchain

El Blockchain es una red totalmente segura, cifrada de extremo a extremo, que crea una cadena infinita, y un mercado electrónico el cual permite realizar pagos online de una parte a otra, sin intermediarios, es decir, sin tener que pasar por una institución financiera, a través de una red “peer-to-peer».

Esta idea tan llamativa que presentó Satoshi Nakamoto en 2008[1], denominada “peer-to-peer», puede ser utilizada para realizar las transacciones económicas de extremo a extremo, sin necesitar el gasto que conlleva un intermediario. Para generar la confianza necesaria, las transacciones se convierten en computacionalmente impenetrables ya que trabajan todo el rato en la misma cadena de bloques.

La creación de la criptografía y la inclusión del Bitcoin en nuestro mercado financiero supuso un cambio en el mundo jurídico-económico, transformando el comercio electrónico en el modo en que era conocido hasta el momento.

El Bitcoin surge en la peor crisis económica que hemos vivido desde 1929, por lo que desde sus inicios ha ido produciendo desconfianza y rechazo por gran parte de la población. Era difícil entender que, en una sociedad dirigida por bancos y operadores económicos de los que dependía exclusivamente el comercio en Internet, de repente surgiera una moneda totalmente descentralizada en la que estos intermediarios no fueran necesarios.

Al necesitar a ese tercero de confianza para evitar fraudes, o solucionar los posibles conflictos que surgen durante las transacciones, todo el proceso va encareciendo y se van aumentando los costes. Esto conlleva que no sea accesible para todo el mundo.

Es aquí cuando se planteó sustituir esa necesidad del tercero de confianza realizando el pago electrónico basado en una prueba criptográfica, permitiendo realizar a las dos partes transacciones sin ese “tercero de confianza”. Cada propietario de una moneda electrónica, o de un Bitcoin, puede transferir la moneda al siguiente firmando digitalmente un hash de la transacción anterior, y la clave pública de ese nuevo propietario y añadiéndolo al final de la moneda. Así, un beneficiario puede verificar las firmas para comprobar la cadena de propiedad. Este sistema se parece a lo que se conoce en nuestra sociedad como un endoso.

Sin embargo, surge el problema de que se debe estar pendiente de todas las transacciones que se hagan con la moneda para que no se gaste dos veces, puesto que si hubiera un intermediario comprobándolo volveríamos al problema inicial que existe con los bancos. Es, así, como Nakamoto llega a la conclusión de que los usuarios deberán anunciar las transacciones públicamente, y ponerse de acuerdo para realizar un historial único donde quedarán registradas cronológicamente todas las transacciones. Nace así el servidor de marcas de tiempo. De esta forma, se va creando una cadena de marcas de tiempo que registra cada transacción que se va guardando en el hash y se va modificando automáticamente.

Para el propósito de este trabajo, se entenderá que toda esa información se va guardando en la CPU, cuya información se encuentra encriptada, y se va creando un bloque de información (hash[2]) al que se van encadenando más bloques, de forma que cuando se modifica automáticamente la información de uno se actualiza al resto. Surge así la cadena de bloques.

Esto produce la confianza que se tenía en ese tercero intermediario, porque si algún usuario o nodo quiere modificar algo manualmente deberá modificar el bloque anterior, y así en cadena, lo cual sería muy lento y se demostraría que no es de un usuario honesto o con derecho a participar en el propio bloque. Es así como surge la red entre iguales, peer-to-peer, que utiliza la prueba de trabajo para registrar un historial público de transacciones que se vuelve rápidamente computacionalmente impráctico si un atacante lo cambia, ya que los nodos o usuarios honestos controlan la mayor potencia de la CPU.

   2. Concepto y características de la tecnología Blockchain

La tecnología Blockchain se basa en una base de datos, totalmente descentralizada, que posibilita el intercambio de información y transacciones entre iguales (peer-to-peer o P2P), sin la necesidad de contar con ningún intermediario.

Su funcionamiento exige la existencia de una serie de ordenadores o “nodos” que operan de forma coordinada, permitiendo que los datos de esa red sean públicos, accesibles y descentralizados entre todos los usuarios, por lo que para acceder a ella se necesitaría el permiso de todos los usuarios. De esta forma, con cada transacción se va creando un nuevo bloque totalmente identificable por el hash (es como un número de identificación del bloque), y surgiendo, así, una cadena de bloques cuyo contenido es prácticamente inmodificable.

Todos los usuarios que participan en una transacción determinada tienen acceso a la información de todos los bloques, donde ellos mismos se encargan de garantizar y verificar que toda la información es correcta, sin necesidad de un intermediario que lo haga por ellos, y haciendo que, efectivamente, este sistema blockchain sea incorruptible, descentralizado y totalmente seguro. 

Esto nos lleva a pensar que la cadena de bloques y bitcoin se presentan como un sistema más económico y eficiente que un sistema centralizado, ya que elimina la duplicidad de esfuerzos y reduce la necesidad de intermediarios, además de ser más seguro. La tecnología Blockchain se funda en estas características:

• Red descentralizada. Todos los usuarios tienen acceso a la información, teniendo acceso a la copia original, por lo que desaparece la necesidad de un tercero que garantice la veracidad de esa información y que aporte esa protección. Por eso se habla de una tecnología P2P, entre iguales.
• El hecho de que los datos estén encriptados, ya que sólo tienen acceso los nodos o usuarios para modificarlos, provoca que la manipulación sea difícil e incluso imposible.
• Para que cualquier transacción sea válida se necesita el consentimiento de todas las partes y haber sido aprobado por los usuarios.
• Todos los usuarios conocen la procedencia de cada dato, cada información y cada transacción puesto que tienen acceso a la copia original completa. Esto conlleva a que los datos estén encriptados, pues acceder a los datos de información es imposible si no se tiene acceso a todas las claves de cifrado de todos los usuarios.
• Se evita la alteración de datos, puesto que las transacciones son prácticamente inmodificables, porque la manipulación de los datos conlleva que se tenga que modificar toda la cadena de bloques, ya que los datos estén encriptados, pues acceder a ellos es imposible si no se tiene acceso a todas las claves de cifrado de todos los usuarios.

   3. Usos generales del Blockchain

La tecnología Blockchain se suele asociar hoy en día al ámbito de las criptomonedas. Sin embargo, la protección que proporciona contra la alteración de datos, y de los registros de transacciones poseen también utilidad para su uso en todo tipo de transacciones.

A continuación, vamos a delimitar los usos en los que se le ha encontrado aplicación en los diferentes sectores de la vida cotidiana:

– Su aplicación en el sector financiero es la más común, donde supone una mayor repercusión en transacciones de criptodivisas, y en transacciones en general, provocando ventajas, por ejemplo, a la hora de hacer transferencias internacionales, ya que pueden ser inmediatas, y se reducen costes y tiempo, además de prescindir de intermediarios.

– Va a ser muy útil utilizar esta tecnología de forma colaborativa con el Big data[3], que, al ser una base de datos, permitirá analizar con mayor eficiencia del mercado y, por lo tanto, entender su funcionamiento y el comportamiento de los consumidores de forma más precisa. Se aumentaría la seguridad y transparencia entre la fuente de datos y el usuario final, así como mejorar la trazabilidad en la gestión de los datos.

– En el ámbito de la logística, puesto que utilizar esta tecnología supone acelerar el proceso de las transacciones, permitiendo a los consumidores obtener una mayor seguridad e información sobre el origen y características de un producto.

Por ejemplo, en 2018 Carrefour[4] lanzó en España un producto utilizándose, por primera vez, esta tecnología Blockchain. Esto permitía a los consumidores poder seguir el rastro del producto, en este caso fue pollo campero criado sin antibióticos, y podían acceder al rastreo del producto en todas las etapas de su producción, transformación, y distribución, alcanzando una mayor seguridad alimentaria. Lo hicieron incluyendo un código QR en el producto que el consumidor, al escanear a través de su smartphone, accedía a la fecha de nacimiento del pollo, el modo de cría, la ubicación de la granja, el alimento recibido, proceso de envasado, e incluso la fecha en la que llegaría a los almacenes de Carrefour.

– Es útil en el ámbito electoral, puesto que impide la manipulación de los votos, y como bien dice el artículo 8 LOREG[5] se debe seguir un procedimiento que garantice la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad.

Se ingresarían los datos de los electores de forma segura y transparente en la base de datos de una blockchain, por lo que se codificaría la información y esto impediría la manipulación de los votos evitando cualquier fraude o actuación ilegal[6].

Por ejemplo, en 2018 el Banco Santander[7] y la empresa de tecnología financiera Broadridge Financial Solutions, Inc. utilizaron, por primera vez, esta tecnología para votar en una junta general de accionistas.

– En el sector privado, utilizándolo en empresas privadas para automatizar los procedimientos de acceso a datos de sus clientes, pudiéndose aplicar o conceder el producto automáticamente. O, por ejemplo, en compañías de seguros o agencias de viajes, que puedan intercambiar información de forma segura sobre los clientes para poder brindarles un servicio más transparente y acorde a sus necesidades.

– Se puede utilizar como prueba documentaria, ya que se guarda la firma en una fecha determinada y se encuentran protegidos ante terceros por su inmutabilidad, por lo que sirve para probar su existencia. De esta forma, se podrían usar como medios de prueba en el proceso judicial.

– También, en el sector público, para dotar de seguridad a los datos digitales de los ciudadanos, certificación de títulos académicos, contratación pública, historiales médicos de los pacientes, etc.

– O, también podría ser útil respecto al ámbito fiscal, ya que esta reducción de costes supone un aumento en la capacidad económica del contribuyente, así como la posibilidad de tener una desgravación especial en la renta. Además, que sería necesario integrar la gestión fiscal a la cadena de bloques, de manera que resultara una tarea más fácil a la Agencia Tributaria, y supondría la colaboración de la Administración Pública con esta nueva tecnología blockchain.

   4. La tecnología Blockchain en los smart contracts

Debido a la automatización que caracteriza a los contratos inteligentes, es útil en contratos que se celebran en masa y aquellos contratos que se encuentran ligados a la necesidad de verificar una serie de condiciones preestablecidas. Además, este proceso es rápido y eficiente, el cual se ve positivamente incrementado por la no intervención de terceros ni intermediarios, a lo que se une la reducción de costes y la confianza que transmiten por su inmutabilidad.

La realidad es que el concepto de smart contracts es relativamente nuevo, y mucho más su desarrollo en la práctica. La utilización de smart contracts está alcanzando cada vez más sectores de la contratación.

– Se utiliza esta tecnología Blockchain en lo que se denomina “tokenización de activos”, que es la conversión de activos (bienes, dinero, derechos, acciones, etc.) en tokens o fichas digitales susceptibles de tráfico en el mundo digital sin necesidad de ese intermediario que controla la emisión y que vuelva a dirigirnos a una contabilidad centralizada.

Además, esta tokenización de activos permitiría integrar el smart contract mediante la recepción exacta de los acontecimientos que ocurran off-chain, y sus consecuencias jurídicas, al contrato tradicional.

Debemos destacar que Liechtenstein ha sido el primer Estado en instaurar esta “tokenización de activos”, aprobando la Ley de proveedores de servicios de tecnología confiable y de token, que entró en vigor el 1 de enero de 2020.

– El uso de la tecnología Blockchain en la aplicación Ethereum (creada por Vitalik Buterin en 2015), donde se pueden intercambiar activos, como, por ejemplo, enviando criptomonedas a cualquier persona, incluso programando la transacción previamente.

Esta aplicación Ethereum, además, utiliza su propio lenguaje criptográfico, Solidity, que son básicamente códigos que aplican reglas arbitrarias. Lo define como “un lenguaje de programación Turing completo incorporado que se puede usar para crear «contratos» que se pueden usar para codificar funciones de transición de estado arbitrarias, permitiendo a los usuarios crear sistemas”. Este lenguaje informático permite resolver problemas informáticos bastante complejos, convirtiéndose en una red más compleja que la de Bitcoin.

– Respecto al uso de la técnica de los smart contracts en el ámbito del Derecho Civil, puede ser muy interesante aplicarlo para el almacenamiento de testamentos lo que originaría un testamento inteligente inmodificable (de manera que se podría ejecutar automáticamente cuando se notifique el fallecimiento del causante); o, por ejemplo, en depósitos de garantía, concesión de préstamos, o incluso en el ámbito de los contratos de seguros (de manera que, cuando se produzca un accidente, de unas características determinadas, la aseguradora indemnizaría directamente).

– Actualmente, donde mayor utilidad se está viendo es en el mercado financiero, en la utilización de estos contratos en la compraventa de divisas en el mercado de valores (donde puedan establecer una orden de compra de X cantidad en el momento que se dé una circunstancia, normalmente variable, con tipo de interés Y), o como medios de pago electrónico, utilizando criptodivisas dentro de la tecnología blockchain.

En este ámbito financiero, además, los smart contracts pueden ser una figura muy interesante respecto de los contratos de leasing o cualquier contrato arrendaticio (por ejemplo, si es un leasing de un coche se abriría automáticamente cuando se ejecute el código que represente el pago sin necesidad de tener una llave, aunque su aplicación con la actual legislación de garantías mobiliarias en España es muy difícil).

– Es interesante el uso de estos smart contracts en el ámbito de la Propiedad Industrial, puesto que facilita la realización del registro de marcas y patentes implementando el blockchain y realizando contratos inteligentes sobre estos derechos de propiedad industrial, lo que aportaría una mayor seguridad y protección ante los productores.

De hecho, en 2016 se utilizó el smart contract para fundar la primera Organización Autónoma Descentralizada, es decir, la primera vez que estos contratos inteligentes creaban una sociedad mercantil. Fue el caso de “El Dao”, un fondo de capital de riesgo controlado por los propios usuarios a través del blockchain de Ethereum. Más de 11.000 inversores compraron tokens de participación en la plataforma, los cuales les daban derecho a votar los proyectos que se financiaban, y a recibir los beneficios. Se recaudaron más de 170 millones de dólares, pero al poco tiempo se descubrió que más de 70 millones habían sido robados mediante un hackeo que la plataforma había admitido por usar la técnica “función de split” (permitía a los inversores recuperar sus fondos si no estaban conformes, retirando sus fondos y transfiriéndolos a otra pequeña DAO). La solución que se llevó a cabo fue la de revertir hasta volver a la situación inicial, y así todos los inversores recuperaron su dinero.

A pesar de que este primer DAO fracasó, fue una demostración innovadora para la implementación de una empresa u organización que pudiera funcionar sin un modelo de gestión jerárquico. Su funcionamiento será parecido al de una sociedad mercantil, es decir, se establecerán unas normas pero que en este caso irán codificadas como contrato inteligente. La propiedad que tiene estas DAO está representada por tokens, y los usuarios que compren una participación tienen derechos de voto que influyen en su funcionamiento.

– Se nos podría plantear la posibilidad de que, si entonces estamos hablando de contratos como tal, ¿podría ser estos inscritos o registrados de forma pública? Puesto que la cadena de bloques no deja de ser un almacén de datos e información, resulta bastante evidente que se puedan registrar públicamente para dotarlos de una mayor publicidad, acreditando las transacciones para que tengan efecto erga omnes de los derechos que pueden derivar, y otorgándoles la protección jurídica que requieran.

Se podría considerar una cuestión interesante y útil, el crear, o incluir, un Registro que además de almacenar toda esta información de forma pública, y, por tanto, accesible, pudiera aportar esa protección frente a terceros, y siendo una gran fuente de prueba. Sería posible la creación de este registro o la utilización de los actuales registros existentes, pero con ello se perdería una de las ventajas de los smart contracts que es la ausencia de intermediarios: en todo caso su conexión con la legislación vigente sería realmente difícil.

 

III. SMART CONTRACTS.

   1. Antecedentes del surgimiento de los smart contracts

Se puede considerar que un contrato inteligente es un protocolo que se programa para que ejecute de forma automática acuerdos que se hayan pactado entre dos o más partes. Este contrato queda sujeto a un plazo exacto o a una condición, sin que haya un tercero que actúe como intermediario.

Las innovaciones tecnológicas y la integración de los ordenadores y de Internet en nuestra sociedad, nos ha llevado, con el paso de los años, a realizar las mismas relaciones jurídicas tradicionales, como puede ser una simple compraventa, utilizando sistemas de intercambios de datos electrónicos.

Esto quiere decir que esa contratación que originariamente conocíamos se adapta al mundo electrónico y nace el comercio electrónico como tal, donde grandes empresas abren un mundo de la contratación electrónica en el que pueden acceder a una mayor competencia y un mayor alcance económico. Por ello, este tipo de contratos son como los contratos tradicionales, sólo que el consentimiento de las partes se expresa de forma distinta.

En los contratos inteligentes, las partes expresan su consentimiento a través de datos computacionales para ser procesados por un ordenador, por lo que denota un avance en la autonomía de las máquinas, cobrando mayor importancia al sustituir la intervención humana en distintos momentos del contrato.

Nos remontamos a los años noventa cuando Nick Szabo, criptógrafo e informático, comienza a hablar de los contratos inteligentes en su obra “Formalizing and Securing Relationships on Public Networks”[8], donde los define como una manera para “formalizar las relaciones dentro del mundo digital”, y de esta forma, crear una serie de “protocolos para formalizar y asegurar las relaciones a través de redes informáticas”; quería, de esta forma, crear una mayor seguridad jurídica respecto de ciertas cláusulas contractuales, de forma que se quedaran registradas en el hardware y software para que el incumplimiento de las mismas resultase costoso.

Las ideas tan innovadoras que planteaba Nick Szabo se recibieron como teorías ilusionistas que quedaban bien lejos de la realidad y de la práctica de ese momento. Sin embargo, esto cambia cuando en 2008 Satoshi Nakamoto publica el artículo “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”[9], creando posteriormente el Bitcoin, la primera moneda virtual o medio de intercambio electrónico que sirve para adquirir productos y servicios con la misma eficacia que cualquier otra moneda, estando totalmente descentralizada y permitiendo transacciones sin necesidad de intermediarios.

Cuando surge esta creación, las ideas de Szabo no parecían tan desubicadas ni alocadas, y comienzan, no sólo a cobrar sentido, sino que empiezan a ser muy apoyadas y respaldadas por distintos expertos. Comienza aquí la realidad del gran desconocimiento que hay sobre la materia, y cuando empiezan a surgir los problemas de que es algo que no está previsto por nuestro ordenamiento jurídico, y mucho menos regulado.

   2. Concepto y funcionamiento

Los contratos inteligentes o smart contracts es un concepto difícil de delimitar, ya que, como introdujimos, desde su primera aparición en los años noventa surge como término en el ámbito de la informática, por lo que existen múltiples acepciones que no convergen en una definición universal, y de las que encontramos variaciones según el ámbito desde el que se aborde su estudio.

El contrato inteligente constituye un conjunto de órdenes que llega a ejecutar gracias a un agente externo a la cadena de bloques, pero que está conectado a ella, e interviene contrastando y verificando la información. Este agente externo se conoce como “oráculo”, que realmente no deja de ser una máquina proveedora de fuente de información externa, y activa o bloquea la orden del contrato inteligente. 

Si partimos de la definición de Szabo, que define los smart contracts como “un protocolo de transacción informatizado que ejecuta los términos de un contrato”, podríamos considerar que un contrato inteligente es un protocolo que se programa para que ejecute de forma automática acuerdos que se hayan pactado entre dos o más partes. Este contrato queda sujeto a un plazo exacto o a una condición, sin que haya un tercero que actúe como intermediario, minimizando así los costes del mismo.

La idea que quería implementar Szabo era aportar una mayor seguridad jurídica a la hora de cumplir un contrato, evitando posibles conflictos entre las partes, y la consecuencia de necesitar un mediador, arbitraje, o incluso acudir a tribunales, además de que conllevaría la reducción de costes.

Sin embargo, vamos a desmenuzar el concepto de Szabo en términos jurídicos, para entender realmente que quería decir con esta idea tan novedosa. Comenzaremos con el hecho de que quería poder integrar en aparatos electrónicos o programas informáticos cláusulas contractuales, para crear un sistema de contratación que dificultase el incumplimiento contractual. Szabo, básicamente, propone un sistema informático que permita ejecutar las condiciones de un contrato con la finalidad de evitar conflictos entre las partes.

Es decir, los smart contracts son, entonces, programas informáticos basados en un sistema de reglas lógicas, por lo que mediante instrucciones programadas prestan la posibilidad de hacer un contrato, y con ello, producir efectos jurídicos. Y, cuando el programa detecte que se han cumplido esas condiciones programadas ejecutará automáticamente el contrato, y será así un smart contract. Para entenderlo mejor, Szabo ejemplifica el `contrato´ que hacemos al comprar en una máquina expendedora como definición de contrato inteligente.

También encontramos otros autores, como Carlos Tur Faúndez[10] que describe los smart contracts como “secuencias de código y datos que se almacenan en una determinada dirección de la cadena de bloques”, o los autores Nicolas Cornell y Kevin Werbach que los definen como “contratos que se autoejecutan”[11].

Por ejemplo, el abogado Javier Prenafeta Rodríguez los describe así “Los «contratos inteligentes» se conciben como código informático que contiene instrucciones para ejecutar pactos entre usuarios, ofreciendo una solución tecnológicamente segura y con numerosas ventajas y aplicaciones. No obstante, no están exentos de problemática cuando tratamos de encajarlo en el sistema tradicional del derecho contractual, y sus beneficios se convierten en limitaciones”[12].

Un ejemplo que describe un contrato inteligente es el que realizamos en las autopistas de peaje, cuando se nos realiza el cobro del trayecto exacto que hemos hecho de forma automática, cuando los sensores de la autopista detectan que hemos entrado y salido de ella.

Otro ejemplo de contrato inteligente serían los protocolos de dinero digital, ya que permiten el pago online, pero manteniendo la misma seguridad que tiene pagar con efectivo: infalsificabilidad, confidencialidad y divisibilidad. Para aportar una mayor seguridad respecto a este negocio, se implementa el correo certificado, el intercambio cara a cara, e incluso se incluyen a estas transacciones comerciales tradicionales la capacidad de encriptación y forma digital. Es por ello por lo que surge esta innovadora idea de encriptar y cifrar información de los contratantes para evitar que se vincule, o se guarde en bases de datos.

Respecto al funcionamiento de los contratos inteligentes, partimos de un acuerdo entre las partes, donde establecen una serie de condiciones, el cual se codifica y se almacena en el Blockchain, por lo que cuando el código informático verifique que se cumplen esas condiciones preestablecidas ejecuta automáticamente el contrato, que será la orden de hacer un pago, una transferencia de activos digitales, o cualquier otro negocio jurídico que se pueda hacer.

Cuando se verifica la información que concierne al contrato inteligente sólo será respecto de la objetiva, ya que es una máquina y no puede comprobar otros datos reales que estén fuera de lo que es en sí el contrato, como pueden ser datos futuros que condicionen la ejecución del contrato. Es decir, los contratos inteligentes trabajan y funcionan bajo los datos que tienen, esos datos que están inscritos en los nodos de su bloque, sin tener acceso a información externa y sin poder acceder a ella por sí mismos. Es aquí donde entra en juego la figura de los oráculos, que son plataformas o fuentes de información externa que permiten conectar con el mundo exterior y real, facilitando información y datos al software. Los oráculos, desde una perspectiva jurídica, son servidores de datos, actuando, por ejemplo, como páginas web, o incluso pueden ser sensores conectados a internet.

La función de los oráculos es conectar ambos mundos, el mundo exterior y real con el mundo digital, actuando como un intermediario de confianza, o, más bien, como un agente externo, que también tendrá responsabilidades. 

Para entender mejor el concepto de oráculo podemos usar el ejemplo del internet de las cosas, “IoT’s”, o “cosas internetizadas”, es decir, los dispositivos conectados a internet, como puede ser un smartphone, con los que accedemos a ciertos datos con el simple hecho de buscar una página web en internet (oráculo) que almacenan una serie de datos.

Este proceso que acabamos de explicar, que es ejecutado a través de un código informático, da como resultado una serie de datos que se almacenan en un registro: cadena de bloques; por lo que al estar registrado se deja una constancia irreversible y permanente de esta ejecución. Lo mismo ocurre con los contratos inteligentes, esa ejecución que se lleva a cabo, como puede ser el cambio de titularidad de una propiedad inteligente o una transferencia de criptomonedas que también queda registrada.

Por ejemplo, imaginemos que A realiza un contrato inteligente con B, en el que establezca que cuando X equipo de fútbol resulte campeón de la liga se le transferirán un número de criptomonedas. En este caso, los nodos no tienen acceso a esa información que es futura e incierta, puesto que sólo trabajan con la información que exista dentro del bloque. Entra en juego el oráculo, que en este caso será una página oficial donde se publique el resultado del partido decisivo, y cuando transmita los datos mediante el código informático, se verificarán los datos, si cumplen las condiciones que se establecieron, y ejecutará automáticamente la orden de transferir las criptomonedas o no.

   3. Características de los smart contracts

Entre sus características fundamentales[13], como ya hemos evidenciado, es importante destacar su naturaleza electrónica[14], al estar formados por códigos informáticos que se autoejecutan. Por lo que respecta a esta primera característica podríamos concluir que le puede ser de aplicación la legislación relativa a contratación electrónica, es decir, la Ley 34/2002, la LSSICE[15].

Lo que más hace atractivo a los contratos inteligentes es que se autoejecuten automáticamente, puesto que verifican a través del código informático el cumplimiento que han establecido las partes. Es quizás la característica más atractiva porque es lo que nos lleva a calificarlos como “inteligentes”. Aunque la realidad de que muchos teóricos del Derecho no los consideren precisamente inteligentes es porque simplemente ejecutan lo programado.

Otra característica importante es la seguridad que aportan este tipo de contratos, puesto que están descentralizados y no requieren de terceros intermediarios, mucho menos de intervención humana, ya que el propio software es el que verifica el cumplimiento del contrato y que se haya ejecutado, a través de lo que ya comentamos que se conoce como oráculos.

Tienen naturaleza condicional basada en el lenguaje utilizado, que se conoce como la lógica booleana, es decir, que el código informático sigue un esquema de instrucciones estructurado en forma de “if-then-else», por lo que según si ocurre X, se aplica una solución, pero si ocurre Y, entonces se da otra solución.

Como ya sabemos, esto se aplicaría automáticamente, lo que nos llevaría a que tiene un carácter total y absolutamente lógico y objetivo, es decir, es un código informático puesto que es una máquina, por lo que no puede pensar ni proponer soluciones de su propia cosecha, y, mucho menos, realizar un juicio sobre el caso. Esto quiere decir que sólo puede verificar datos de manera objetiva, que no den lugar a dudas en su interpretación.

Como última característica destacamos su inmutabilidad, ya que los datos que se almacenan en los bloques de datos no se pueden modificar la de uno de los bloques, por lo que dota de seguridad y confianza a las partes.

   4. Tipos de smart contracts

Para poder hacer una clasificación de los contratos inteligentes debemos basarnos en la teoría general de la contratación. Según nuestro ordenamiento jurídico, los contratos onerosos se clasifican en conmutativos o aleatorios. Los contratos conmutativos son aquellos en los que las prestaciones están determinadas por las partes, a diferencia de lo que ocurren en los contratos aleatorios donde las prestaciones son inciertas porque dependen de la ejecución de un hecho posterior. Lo mismo ocurre en los contratos inteligentes, por lo que los podemos clasificar en deterministas o probabilísticos.

• Smart contracts deterministas:

Son aquellos contratos que, el número de las entradas y condiciones iniciales con las que se pactan, será el mismo número que el de las salidas y resultados que obtendrán, pues no se dejan a la incertidumbre o al azar. Este modelo de contrato parte de que se puede determinar el resultado, como en contratos cuyo objeto es el intercambio de criptomonedas o tokens. 

• Smart contracts probabilísticos:

En este tipo de contrato hay un hecho que se desconoce, y por consecuencia, se desconoce el resultado. Puede ocurrir que el hecho que no se conoce sea futuro pero cierto, es decir, la incertidumbre sería temporal, o que sea totalmente incierto. Suelen ser ejemplo de estos contratos los de juego o apuesta, o el contrato de suministro de empresas.

   5. Problemática jurídica

Desde la perspectiva jurídica, los contratos inteligentes son realmente acuerdos o contratos redactados en forma o lenguaje de código informático entendible por un sistema informático que lo ejecuta automáticamente al verificar el cumplimiento que se estipule en el contrato.

La particularidad de los contratos inteligentes es que los ejecuta un programa informático, no una máquina como al principio se pensaba, donde se produce una consecuencia en caso de concurrir alguna circunstancia de las que se prevé o las que se estipulan. Debemos centrarnos en un marco normativo específico, pues los smart contracts van a tener gran repercusión jurídica por la formalización de cualquier tipo de relación jurídica.

El gran problema que nos surge con estos contratos es si realmente se consideran contratos o meros elementos del mismo, que dependerá de a qué doctrina jurisprudencial acudamos.

Es una evidencia que los contratos inteligentes no están regulados de forma típica en nuestro ordenamiento jurídico, ya que no se hace ninguna mención a ellos en nuestro Código Civil. De hecho, si nos tuviéramos que basar en la doctrina del Código, según los artículos 1089, 1091 y 1254 del Código Civil, y acudiendo a Díez-Picazo, el concepto de contrato se configura como “un acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”[16].

Además, el acuerdo nace por el consentimiento de las partes (art. 1258 CC), por lo que le debe anteceder una oferta y una aceptación al mismo (art. 1262 CC). Muchos teóricos del Derecho se basan en la libertad de forma de los contratos (art. 1278 CC) para argumentar que los contratos inteligentes sí puede ser contratos, puesto que la forma puede ser un código informático. Sin embargo, como bien expone Francisco Rosales[17], esta libertad de forma reflejada en código informático hace referencia al documento en el que se plasma el contrato, no el contrato en sí mismo.

Por tanto, una de las teorías más apoyadas es que los smart contracts no pueden ser contrato, jurídicamente hablando, sino que serán documentos donde se recoja el acuerdo al que han llegado las partes, es decir, una herramienta de ejecución de un contrato.

Volviendo a las ideas innovadoras que realizó Szabo en su momento, vamos a resaltar el hecho de que los contratos inteligentes no usan la inteligencia artificial, sino que, más bien, utilizan programación informática para automatizar la ejecución de un contrato y aportar mecanismos de solución. Esto nos lleva a poder denominarlos realmente como “criptocontratos”, puesto que, mediante técnicas criptográficas, e interpretados en código informático (en Solidity, como ya mencionamos), determinan las partes del contrato, autoejecutan las obligaciones, crean derechos, tokenizan cosas, derechos y obligaciones, y se registran de forma segura en redes de registro distribuido.

 

IV. RETOS JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES EN EL SISTEMA ESPAÑOL

   1. Introducción

Los contratos inteligentes han supuesto un fenómeno global que conlleva importantes consecuencias para la sociedad moderna, de manera que se están incardinando en distintos tipos de contratos y, con ello, en distintas regulaciones de nuestro ordenamiento jurídico.

Encontramos Estados que reconocen esta figura de los contratos inteligentes en sus regulaciones y otros estados que aún no lo han hecho. Por ello, resulta interesante analizar esta incardinación de los contratos inteligentes en los distintos Estados, así como sus propuestas a la imposición de soluciones prácticas, al tratamiento específico de esta figura contractual. Ambas posturas suponen importantes consecuencias que debemos tener en cuenta.

– Estados con normativa específica

Algunos de los Estados que han sido los pioneros en implementar una regulación específica de este tipo de contratos son Estados Unidos o Francia.

Comenzando por Estados Unidos, tenemos que partir del hecho que el derecho común de cada Estado es distinto, por lo que hay en ciertos Estados que no está el concepto tan asimilado, y en otros que existe hasta regulación específica, pero, aun así, la base para aplicar en estos estados los smart contracts es el Common Law.

El primer Estado en incluir una regulación específica sobre los smart contracts fue el estado de Arizona; posteriormente, algunos estados como Nevada y Vermont dieron un paso reconociendo, al menos, legalmente ante los tribunales los datos que se almacenan en la cadena de blockchain. La realidad es que, con el paso de los años y la irrupción de estos contratos en nuestra sociedad, cada vez han sido más el número de Estados que han aceptado estos contratos dentro de su ordenamiento, integrándolos como contratos tradicionales, o al menos, incluyendo estos nuevos conceptos y aportando definiciones más simples que llevan a una aplicación real de los smart contracts en la práctica.

De hecho, a nivel estatal, la Comisión de Derecho Uniforme (the Uniform Law Comission), que es una asociación jurídica que investiga y redacta modelos de legislación que los Estados pueden adoptar o modificar con la finalidad de promover las leyes, publicó una Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas (UETA) en 1999, que desde entonces ha sido adoptada por 47 Estados. Esta ley permitía, por primera vez en Estados Unidos, la ejecución de los contratos inteligentes a nivel estatal.

De manera más reciente, en 2020 surgió “the Blockchain Technology Act” de Illinois, que es una ley que entró en vigor para regular el uso de la tecnología Blockchain y los smart contracts. En esta ley, impusieron, de forma novedosa, varias limitaciones al uso de la cadena de bloques, como, por ejemplo, negando efectos legales a un contrato inteligente si la blockchain subyacente no permitía conservar y reproducir con exactitud el registro de la transacción para todos los nodos; o, por ejemplo, limitaba el uso de la blockchain a ciertos gobiernos locales para evitar que puedan imponer impuestos o que promulguen requisitos de licencia a los ciudadanos para poder usar la tecnología blockchain.

Francia fue el primero estado de la Unión Europea en comenzar a regular conceptos, y a regular la tecnología blockchain en su ordenamiento jurídico, siendo en 2016 el primer país en reconocer la utilización de la tecnología blockchain en el ámbito de los cupones de efectivo (un pagaré que se utiliza para llevar a cabo transacciones de préstamos colectivos), los cuales llamaron “minibons”.

De hecho, Francia lanzó un programa llamado Unicorn, el cual se encargaba de investigar la recaudación de activos digitales para el análisis de las ICO, Initial Coin Offering, (son iniciativas que se crean para recaudar fondos mediante la venta de criptomonedas o blockchain). Además, estableció una regulación del blockchain para poder autorizar el registro y transferencia de valores no cotizados, y de esta forma, implementar esta tecnología en el país.

– Estados sin normativa específica

Hay mayor predominio de estados que no tienen una regulación específica de los smart contracts sobre los que sí la tienen. Sin embargo, es cada vez mayor la intencionalidad de regular estos contratos de forma uniforme, por su aplicación en la práctica.

Es cierto, que a pesar de ser algo novedoso los países son conscientes de la necesidad de regularlo, pues es muy limitado el conocimiento que se tiene sobre ello. Podemos diferenciar algunos estados que tienen proyectos de regulación de los contratos inteligentes y de esta tecnología de blockchain, y otros estados que aún no lo ven necesario, o no se lo plantean.

Por ejemplo, en la actualidad en Australia no existe regulación específica que trate sobre esta tecnología Blockchain, ni de otras tecnologías de contabilidad distribuida, puesto que existe la obligación de que las entidades dependientes de la tecnología para la prestación de un servicio regulado, deben tener la competencia organizativa necesaria y de los recursos tecnológicos adecuados.

En el caso de Reino Unido, desde el principio surgieron muchas dudas respecto a considerar realmente como contratos a los smart contracts según su ordenamiento jurídico, en el que destacan cuatro elementos esenciales para constituir válidamente los contratos, que son la oferta, la aceptación, la transferencia de valor, intención de crear relaciones legales y la completitud de términos. Generaba un debate sobre si, la posibilidad de que se pueda constituir como contratos inteligentes, dependía realmente del tipo de contrato que sea y el objeto sobre el que se desarrolle.

Sin embargo, el pasado noviembre, la Comisión de Derecho del Reino Unido comunicó oficialmente la validez de los contratos inteligentes dentro de su marco legal sin la necesidad de una reforma del derecho estatuario. Por tanto, se reconocieron oficialmente los smart contracts como acuerdos ejecutables bajo las leyes locales, además de considerar a las criptodivisas comerciables. Fundamentó esto en que los contratos inteligentes debían tener cabida dentro del derecho común por consecuencia del desarrollo tecnológico que se estaba produciendo en la sociedad, pues resulta necesario por su habitual aplicación en la práctica.

Se habla de querer regular los smart contracts en la Unión Europea para garantizar una uniformidad respecto a este concepto en todos los estados, puesto que consideran que es importante comenzar a formar a los operadores jurídicos, al igual que a la nueva generación de juristas, para crear un Derecho criptográfico, que puede llegar a ser en el futuro una nueva base del Derecho.

   2. Naturaleza contractual

Uno de los grandes problemas ante los que nos enfrentamos con los smart contracts es que, desde su surgimiento con la primera acepción que hizo Nick Szabo, nunca se especificó si esta figura contractual tan novedosa se podría constituir como contratos jurídicamente válidos. Esto se debe a que, como hemos comprobado en su análisis, siempre se hacía referencia a ellos desde una visión más informática, más que desde una visión real del Derecho.

Sin embargo, aunque sean una figura totalmente automatizada, seguimos estando ante “un acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”, que es la definición básica de contrato, sólo que, en el caso de los contratos inteligentes, surge la peculiaridad respecto a la forma, ya que son electrónicos mediante la tecnología Blockchain y que están automatizados.

Por tanto, partimos de la base de que sí estamos ante una figura contractual reconocida por nuestro Derecho, ya que los smart contracts cumplen con la definición de generar una obligación entre dos o más partes, cumpliendo con los requisitos esenciales para su constitución del artículo 1261 del CC (consentimiento, objeto y causa).

Evidentemente, analizar la naturaleza contractual de estos contratos es más complicado porque no hay una regulación específica en nuestro ordenamiento, pero los analizaremos como un contrato atípico más. Empezando por el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico se plasma la libertad de forma (artículo 1278 CC), no debería producir ningún problema que los smart contracts se celebren a través de la tecnología Blockchain.

También es cierto que, al realizar estos contratos mediante un lenguaje criptográfico, podríamos considerar que estamos ante un lenguaje incomprensible para la mayoría, sobre todo en materia de consumidores, por lo que se requerirá su traducción, y, basándonos en el artículo 97.1 TRLGDCU, al ser contratos electrónicos, será necesario proporcionar a esos consumidores una información precontractual que facilite la comprensión de lo que se está contratando.

Por ello, vamos a comenzar el análisis jurídico de los smart contracts como si analizáramos cualquier otra modalidad de contrato recogido en nuestro ordenamiento, y siguiendo el modelo de análisis de los contratos atípicos. Para ello debemos analizar si los smart contracts reúnen los requisitos esenciales (consentimiento, objeto, y causa) para considerarse contrato, si su distinto proceso de formación impide que se le aplique esta normativa de los contratos, o incluso si pueden incurrir en vicio y error generando algún tipo de responsabilidad para las partes, o si tiene validez respecto a vincular a las partes para obligarlas a cumplir lo acordado.

Partiendo del artículo 1261 del Código Civil, los requisitos esenciales para que estemos ante un contrato es que exista consentimiento, objeto y causa, por lo que primero vamos a analizar estos elementos respecto de los contratos inteligentes.

Empezando por el consentimiento, en los contratos inteligentes diremos que probablemente sea el elemento que más controversia nos puede plantear. En el artículo 1262 del Código Civil se establece que “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. Ese mismo artículo dice que “en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”

Es decir, en los contratos entenderíamos el consentimiento por el acto de exteriorizar la voluntad que tienen las partes en contratar. Sin embargo, aquí nos basaremos en que hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación, pues los contratos inteligentes se ejecutan automáticamente. Debemos entender en los smart contracts que el inicio de las actuaciones basta para ejecutar el contrato como una manifestación de la parte.

Para considerar el consentimiento válido, según el artículo 1263 del Código Civil, las partes deben tener plena capacidad de obrar, ya que, si no, podría conllevar a su anulabilidad. Para poder verificar esto en los contratos inteligentes se utiliza la firma electrónica para identificar a las partes.

En los contratos inteligentes entendemos emitido el consentimiento de forma anticipada cuando las partes establecen las condiciones para que se ejecute el contrato. Esto es porque, como los nodos sólo van a ejecutar el contrato cuando se cumplan las condiciones, si no se cumplen no se ejecutarán, por tanto, nunca llevarían a cabo un contrato distinto del que se pactó.

Respecto del objeto del contrato, en los artículos 1271 y siguientes del Código Civil se explica qué se entiende por objeto; el cual debe ser cierto, determinado o determinable, lícito y no podrá ser sobre cosas que se encuentren fuera del comercio, ni consistir en cosas o servicios imposibles. La doctrina mayoritaria entiende por objeto del contrato “las realidades con entidad material, física o jurídica, sobre las que recae el consentimiento de las partes”.

El objeto en los contratos inteligentes es el intercambio de bienes y derechos, y los servicios, pero debemos especificar más, ya que en el ámbito digital distinguimos entre datos, códigos y servicios. Aquí surge el concepto de “token”, que en realidad no es más que un activo que representa digitalmente los bienes, muebles e inmuebles, los derechos o créditos. Este proceso de transformación de las cosas en tokens se conoce como tokenización o simbolización (token modelling). Básicamente los tokens representan cualquier bien, derecho u obligación, además de poder ser una unidad de valor (divisa).

Por tanto, hay distintos tipos de tokens, que los clasificamos en:

– Tokens fungibles, los cuales representan cosas fungibles, es decir, bienes y derechos que son divisibles. En este tipo entran las criptomonedas en general.

– Tokens no fungibles, que representan bienes no fungibles, ya sean muebles o inmuebles, derechos subjetivos u obligaciones. Básicamente son los que no pueden ser sustituidos por otros, pues representan cosas y derechos únicos, además de obligaciones intuitu personae, que son inherentes a la persona. En este tipo encontramos los NFTs.

El último elemento esencial del contrato es la causa, que es la razón que lleva a las partes a celebrar el contrato, que debe ser existente, lícita y veraz según los artículos 1274 a 1277 del CC, la cual se presume que existe y que es lícita. Respecto a los contratos inteligentes, se entiende que la causa forma parte de la ejecución automática del contrato.

Por tanto, podemos considerar a los smart contracts como una figura contractual reconocida en nuestro Derecho español, ya que cumplen con los requisitos esenciales del artículo 1261 CC, además de generar una obligación entre dos o más partes; y como se recoge la libertad de forma para establecer el contrato, se podrán celebrar a través de la tecnología Blockchain.

Por el contrario, según la normativa norteamericana, se requieren tres elementos para la validez de estos smart contracts, que son la oferta, aceptación y consideración. Al principio, una parte de la doctrina americana considera los smart contracts como meras representaciones de un componente de un contrato jurídicamente vinculante, o un medio para ejecutarlo, en vez de considerarlo como un contrato en sí. Sin embargo, actualmente son muchos los Estados que reconocen los smart contracts con la misma validez jurídica que los contratos tradicionales, ya que la doctrina mayoritaria coincide en que a ningún contrato se le deberían negar sus efectos, y correspondiente validez, simplemente porque se ejecute automáticamente mediante un smart contract.

   3. Formación de los contratos inteligentes

A continuación, vamos a realizar un análisis jurídico respecto del proceso que desarrollan todos los contratos, el cual se divide en tres fases, la de formación del contrato en sí, su consiguiente perfeccionamiento y, por último, la consumación del mismo. Así pues, analizaremos las diferencias que surgen en este proceso de formación en los contratos tradicionales y en los contratos inteligentes.

Siguiendo la teoría general de la contratación a la que acudimos en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil, para que se produzca un contrato tiene que haber dos partes que consientan en obligarse a dar una cosa o prestar un servicio. La base de esta teoría general de los contratos en nuestro Derecho se basa en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, serán las propias partes las que decidan y pacten, según sus objetivos e intereses, las condiciones del contrato.

Según esto, podríamos establecer una primera fase precontractual en la que se presentan las partes, y ellas mismas deciden cuál será el objeto del contrato, si quieren contratar, y podrán establecer una serie de cláusulas, pactos o condiciones siguiendo sus objetivos, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público (es lo que se considera como tratos preliminares). Estas fases de formación de un contrato apenas vienen reguladas en el Código Civil (en adelante CC), por lo que debemos acudir a normativas específicas de cada tipo contractual para poder desarrollar su análisis; en el caso de los contratos inteligentes acudiremos a la normativa específica de los contratos electrónicos.

Esta primera fase previa a la formación, que en Derecho se conoce como la fase precontractual, es donde, aparte de plasmarse las condiciones del contrato, se da toda la información al mismo. De hecho, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU) se establece el deber de informar siempre al consumidor, ya que este debe conocer en todo momento el producto que va adquirir, así como toda la información relevante sobre su uso, puesto que se plantea como una política de defensa ante los consumidores por ser una figura más frágil respecto de los profesionales. 

Es decir, es indispensable que el consumidor obtenga una información totalmente detallada sobre las características del bien antes de adquirirlo, para que la fase del consentimiento sea válida (puesto que si se demuestra que el consumidor no conocía toda la información necesaria respecto del bien que adquirió, o no lo entendía, o no obtuvo la información necesaria para tener los conocimientos sobre el producto este consentimiento se anula, y con ello, el propio contrato en sí). Esta deber de informar, junto con qué se considera la información previa al contrato las encontramos regulada en el artículo 60 TRLGDCU.

Una vez que se tiene esta fase previa al contrato, para que este sea válido deben concurrir lo que se conoce como los requisitos esenciales de los contratos, que son como ya hemos visto el consentimiento, objeto, y causa (artículo 1261 CC).

Siguiendo con la formación del contrato, para que estos sean eficaces y se lleven a cabo, simplemente con que concurran los requisitos esenciales se obligará a las partes, independientemente de cuál sea su forma (artículo 1278 CC). Esto quiere decir que en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la libertad de forma contractual, y por la naturaleza electrónica que tienen estos smart contracts se consideran dentro del grupo de los contratos electrónicos.

Por lo cual, según la teoría general de los contratos ya se habría formado nuestro contrato. Respecto de los contratos inteligentes no hay mucha diferencia con esta primera fase de los contratos en general. Debemos destacar que en esta primera fase donde se tratan los tratos preliminares del contrato electrónico (y, con ello, el de los contratos inteligentes) se fundamenta básicamente en la información que se da sobre la oferta sobre la que se expresará el acuerdo, y el consentimiento hasta que se vinculan obligacionalmente.

En los contratos inteligentes, en esta primera fase de negociación del contrato, cada una de las partes impone sus propias condiciones y requisitos para que se pueda establecer su consentimiento, y así se dé la consumación del contrato. Es decir, en estos contratos no son las partes las que negocian directamente, sino que el sistema informático ejecuta automáticamente el contrato cuando ambas condiciones pactadas se dan, y el consentimiento es también automático, por lo que la automatización del contrato es mucho más rápida y eficaz. Decimos que es más eficaz puesto que en estos contratos no surge la incertidumbre, o la duda, de que el consentimiento se vaya anular o no se dé, ya que, como repetimos, es automático.

Respecto de la fase del perfeccionamiento del contrato, que es la segunda fase que desarrolla el contrato, se generará en cuanto las partes presten su consentimiento a través de la oferta que se plantea y su correspondiente aceptación. 

El artículo 1258 CC establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, obligando a las partes a cumplir con lo pactado, y a las consecuencias que puedan ocasionar, siempre que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En el caso de los contratos inteligentes debemos acudir a la modalidad de contratos electrónicos, que se encuentra regulada en la Ley de servicios de la información y de comercio electrónico, en adelante LSSICE. El artículo 23.1 de esta Ley establece que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos cuando concurran el consentimiento y los requisitos esenciales necesarios para su validez.

Así pues, para que se dé el perfeccionamiento del contrato, después de cumplir con los requisitos de información, es decir, el prestador debe ofrecer una información clara, comprensible e inequívoca sobre el objeto del contrato a la otra parte (artículo 27 LSSICE), el oferente deberá confirmar la recepción de la aceptación de la oferta (artículo 28 LSSICE). En los contratos inteligentes, este proceso es más ágil al tener una mayor seguridad en la verificación de la identidad de las partes contratantes. Es destacable que la oferta será válida por un tiempo determinado, dicho periodo será fijado por el propio oferente, o por el tiempo que le sea accesible al destinatario (artículo 27.3 LSSICE).

Siguiendo la teoría del abogado Tur Faúndez[18], debemos resaltar lo expuesto en el artículo 27.2 b) LSSICE, que establece la no obligatoriedad del prestador de facilitar información cuando el contrato sea celebrado “exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente”. Es aquí, cuando cabe plantearse si realmente es imperativo la obligación de informar previamente en los contratos inteligentes, puesto que se inician en Ethereum, una red descentralizada, mediante el intercambio de mensajería instantánea de los usuarios.

Por tanto, habría que hacer un análisis de esta mensajería electrónica, ya que el Tribunal Supremo[19] se pronunció sobre esto diferenciando entre mensajería electrónica, como la del intercambio de correos electrónicos que sí entraría dentro de este precepto, o mensajería electrónica instantánea, como pueden ser la que se realizan en aplicaciones como Whatsapp, Facebook o Twitter, que se consideran simples historiales de mensajería que sirven sólo como medios de prueba, ya que por ser fácilmente falsificables o manipulables, no podrán considerarse medios válidos para la celebración del contrato.

Sin embargo, en mi opinión considero que como estamos ante un tipo contractual especial deberíamos aplicar una cosa u otra según cada caso concreto; es decir, que si en la práctica se demuestra la mensajería electrónica del contrato en Ethereum más parecida a la que se realiza por correo electrónico, se deberá considerar como medio válido para la celebración del contrato, y en cambio, si la mensajería es más parecida a la instantánea como la de los ejemplos que hemos puesto, no se considerará medio válido para su celebración, y podrá ser sólo usado como medio de prueba.

Respecto del lugar en el que se celebra el contrato, en el artículo 29 LSSICE se establece que corresponderá al lugar donde tenga su residencia habitual el consumidor o el prestador de servicios. Surge, en principio, la controversia de que los contratos inteligentes se realizan mediante dispositivos automáticos, sin intervención humana, por lo que se estarían celebrando a distancia y por ordenadores, y al almacenarse en el blockchain se estaría viendo como un lugar de celebración indeterminable. Sin embargo, al poder identificarse las partes se pueden aplicar las mismas reglas generales sobre residencia habitual de los contratantes. Además, que una vez se perfeccione el contrato se almacena en el blockchain, donde se guardan todos los datos relativos al contrato por lo que garantiza su cumplimiento.

Sí que supone, en cambio, un desafío y una controversia jurídica establecer el lugar de celebración del contrato, y, por consiguiente, determinar la jurisdicción y el régimen aplicable en los casos en que las partes se encuentran en Estados diferentes. Surgen distintos términos jurídicos que se pueden aplicar, la posibilidad de que las partes decidan a qué jurisdicción someterse, etc.; en general son ciertas disposiciones indeterminadas que no se pueden redactar en un contrato inteligente y dificultan la solución a estos casos. Sin embargo, es algo que analizaremos más en adelante con el régimen aplicable de estos contratos.

Por último, tenemos la tercera fase que es la consumación del contrato, es decir, se cumple el objeto del contrato, se lleva la ejecución necesaria para que se cumpla el fin por el que se ha constituido el contrato. Esto quiere decir que se extingue la obligación de las partes, puesto que se satisface el interés del acreedor (recibiendo el pago), y la liberación del deudor (realizando el pago a cambio de haber recibido un bien o una prestación de un servicio).

En los smart contracts, esta última fase de consumación del contrato es la más importante, puesto que cuando se verifica el cumplimiento de las partes, se ejecuta automáticamente. Esta automatización del contrato conlleva que el incumplimiento sea prácticamente imposible, menos en los casos en los que da error porque, o bien el oráculo no ha verificado los datos desde una fuente fiable, o bien en los casos en los que el deudor impide que se dé correctamente este proceso (si, por ejemplo, no tiene saldo en la cuenta y no se puede ejecutar el pago, o se realiza, pero por una cantidad inferior).

Por tanto, en el proceso de formación de los contratos, encontramos una serie de diferencias entre los contratos tradicionales y los contratos inteligentes, en tanto que algunas suponen ventajas y otras desventajas. Por ejemplo, en la primera fase de negociación encontramos ventajas en los contratos inteligentes respecto de los contratos tradicionales, ya que es más rápida y eficaz, puesto que en cuanto se cumplen las previsiones legales que ambas partes han impuesto, se presta el consentimiento y se ejecuta automáticamente, por lo que se estarían reduciendo, o incluso eliminando, los posibles problemas que deriven del incumplimiento de las partes.

Además, esto conlleva una mayor eficiencia y ahorro en los costes del proceso, debido a la reducción en los costes de transacción.

Por ejemplo, hay ciertos contratos tradicionales que usando este método de contratos inteligentes se verían beneficiados con lo que hemos expuesto, como son las empresas que se encargan de suministrar luz, agua o el gas a sus clientes. Son empresas que normalmente tienen un monopolio en el sector de su actividad, por lo que tienen prácticamente el mismo contrato con todos sus clientes; o clientes muy habituales en empresas que les suministren productos necesarios para subsistir, por lo que al ser pedidos iguales y permanentes la automatización de estos contratos produciría grandes beneficios a ambas partes. Se podría realizar una especie de formularios en los que se detalle la información y las condiciones que se requieran, o el número del pedido, y se ejecutaría automáticamente.

Respecto a la trasparencia y el deber de información de los productos estamos ante una desventaja, ya que el lenguaje criptográfico utilizado es mucho más complejo, y puede conducir a una mala comprensión por parte de los consumidores que desconozcan qué están contratando. Sin embargo, esto se contrarresta con la seguridad que producen estos contratos ante la innecesaridad de intermediarios, con la verificación de las partes contratantes y de los datos, además de generar una mayor transparencia en el contrato al asegurar el cumplimiento del mismo.

Lo que sí es una desventaja frente a los contratos tradicionales es que, si en estos encontramos unas cláusulas o un contenido ambiguo o que pueda llevar a confusión, siempre habrá un abogado, o básicamente, un tercero que aporte otra solución aplicable al caso, o el juez que completa esas lagunas contractuales aplicando siempre la forma más correcta, o llegando al mayor equilibrio entre las partes. Es decir, si surgen controversias, el operador jurídico se encargará de aplicar la solución más equitativa, lo cual resulta bastante improbable que una máquina sea capaz de hacer semejante ejercicio intelectual de forma automática.

   4. Modificación del contrato.

En la teoría general de las obligaciones y de los contratos no viene regulado como tal la posibilidad de modificar los contratos. De hecho, se basan en el principio “pacta sunt servanda” por el que se establece la obligatoriedad de cumplir el contrato tal cual.

Sin embargo, la modificación de los contratos es posible por la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de la estipulación del contrato o aquellas que se puedan prever, mientras siga existiendo el contrato.

Cuando las partes establecen un contrato con una duración de tiempo determinada, se considera que, tácitamente, han tenido en cuenta las circunstancias existentes en ese determinado momento, a través de la cláusula rebus sic standibus. La cláusula rebus sic stantibus se utiliza para afirmar que una norma será aplicable siempre que se mantengan las circunstancias para la situación que se dictó.

En las últimas décadas este término ha sido avalado por la jurisprudencia debido a las múltiples crisis que conllevaron a que no se consiguieran cumplir los contratos. Este principio establece que existe la posibilidad de que en algunos casos se pueda dar una modificación, que no conlleva extinción o resolución del contrato, del vínculo obligacional por algún defecto, o por una alteración en la base negocial, siempre que

• Sea una alteración totalmente extraordinaria originada por las circunstancias del caso concreto.
• O que sea por un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, de forma que haya que modificar esa desproporción de los contratantes.
• Y que haya surgido como consecuencia de unas circunstancias consideradas imprevisibles, o irremediables.

Por ello, la doctrina jurisprudencial reconoce esta cláusula que no se encuentra regulada en los preceptos legales de nuestro ordenamiento jurídico, con la finalidad de así conseguir modificar elementos del contrato, siempre que no alteren ningún elemento esencial, para reparar los desequilibrios que se hayan podido producir.

Por tanto, esto conlleva que cada vez sea más común encontrar en la jurisprudencia casos en los que se permite modificar los contratos.

Ahora pues, en el caso de los contratos inteligentes esto es distinto, ya que una de las características más llamativas de este tipo de contratos es que son inmodificables e irreversibles. Por una parte, como ya hemos comentado, augura una mayor seguridad jurídica respecto de que las partes no pueden incumplir el contrato. Pero, por otra parte, puede presentarse como una desventaja, en el caso de que surjan circunstancias imprevisibles durante su formación hasta su ejecución que requieran la necesidad de modificarlo.

La inmutabilidad que caracteriza a estos contratos por la tecnología blockchain nos lleva a pensar que realmente son inmodificables, pero la realidad es que sí es posible modificarlos, pero se deberá hacer modificando todo el contenido de un bloque mediante una operación inversa validada por, al menos, un 51% de los nodos.

Lo que muchos teóricos han expuesto en estos últimos años como solución a esto, es la posibilidad de que las partes, a la hora de redactar y decidir las fases iniciales del contrato, incluyan lo que se conoce como smart term, que de forma preventiva incluyen esta cláusula inteligente que sirviera para solucionar los problemas que puedan surgir en el futuro. O, incluso, proveer a los oráculos de capacidad para ajustar y actualizar estas modificaciones contractuales de forma automática.

   5. Invalidez e ineficacia de los contratos

La eficacia de los contratos viene regulada en el Capítulo III del Título II del Código Civil (artículos 1278 a 1280), donde en el artículo 1278 CC se refiere a la obligatoriedad de cumplir los contratos cuando concurran los requisitos esenciales por los que se consideran válidos. No obstante, hay una serie de figuras en nuestro ordenamiento jurídico que recogen la ineficacia del contrato.

La ineficacia del contrato hace referencia a los casos en los que no se despliegan todos los efectos jurídicos para que se consideren válidos o no se cumplen todos los requisitos o condiciones que se habían planteado. A continuación, vamos a analizar los dos grandes supuestos en los que se da esta figura, que son la invalidez y la ineficacia.

La invalidez del contrato es cuando faltan alguno de los requisitos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), por lo que el contrato no va a ser admitido por nuestro ordenamiento jurídico. Dentro de la invalidez encontramos varios tipos, que son:

– La inexistencia, cuando le falta alguno de los requisitos esenciales del contrato, recogidos en el artículo 1261 del CC.

– La nulidad, que cuando se da, deja de existir eficacia jurídica en la relación contractual, ya que un contrato nulo no produce efecto alguno (quod nullom est, nullum producit effectum). La nulidad tiene lugar cuando el hecho contractual es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando, al carecer de algún requisito esencial se entiende como inexistente. Lo que caracteriza a la nulidad es que es definitiva, ya que no se puede subsanar en ningún momento.

– La anulabilidad, a diferencia de la nulidad, es cuando surge un defecto o un vicio pero que sí se puede subsanar, por lo que una vez se solucione el defecto o el vicio el contrato volverá a ser plenamente válido.

La anulabilidad surge como una protección para una de las partes contratantes mediante una acción de nulidad o de impugnación. De hecho, el artículo 1265 CC dice que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”, que es lo que se conoce como vicios del consentimiento. La nulidad de los contratos, así como la anulabilidad viene regulada en el Capítulo VI del Título II del CC, en los artículos 1300 a 1314.

En estos casos de invalidez del contrato, en el caso de los contratos inteligentes encontramos la ventaja de que es prácticamente imposible que surjan vicios en el consentimiento, puesto que por el uso de la tecnología blockchain, la identificación de las partes queda verificada mediante el uso de la firma electrónica.

Respecto de las causas de anulabilidad del contrato, como el consentimiento prestado por error, se debe prestar vital importancia a que el contratante, y en particular los consumidores, hayan entendido con total claridad que el consentimiento y el contrato se ejecutan automáticamente y comprendan qué significa, puesto que, si no, se podría anular el contrato.

En cambio, la ineficacia surge por una deficiencia estructural en el negocio jurídico o por la existencia de unas circunstancias externas que afectan a los efectos del contrato. Encontramos varios supuestos en los que se da la ineficacia contractual, que son:

– El mutuo disenso, es cuando las partes deciden celebrar un nuevo contrato que elimine los efectos jurídicos del anterior, y puede complementarse con elementos del anterior contrato, pero subsanándolo (como cuando se realiza un segundo testamento que, o es completamente distinto, o simplemente contiene lo del anterior más otros elementos que lo completan, pero el anterior deja de tener validez).

– El desistimiento unilateral, por el que se deja de vincular a las partes obligacionalmente, pero como en teoría el cumplimiento de los contratos no se puede dejar al arbitrio de los contratantes (artículo 1256 CC), o lo deberán incluir como una posibilidad dentro de las cláusulas del contrato, o esto conllevará el pago de una indemnización por parte de quien desista el contrato.

– La rescisión del contrato, que se encuentra regulado en el Capítulo V del Título II del CC, en los artículos 1290 a 1299. La rescisión es cuando el efecto del contrato produce un daño a una de las partes, y para solucionarlo se extingue unilateralmente. Por tanto, la rescisión es lo que produce la ineficacia del contrato, no al revés.

Algunas causas de rescisión del contrato son: por lesión, por fraude de acreedores, por representación de persona ausente, por mala fe, etc.

– La resolución del contrato tiene lugar cuando una de las partes incumple su obligación contractual, y se entiende finalizada la relación jurídica. Es decir, se da la resolución del contrato por incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones del contrato. Se encuentra tipificado en el artículo 1124 CC. La diferencia con la rescisión es que la resolución tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria.

– La revocación es cuando finaliza la relación jurídica del contrato. Esta figura no está tipificada, pero va de la mano con la extinción del contrato, puesto que es la potestad que se le otorga a uno de los contratantes para extinguir la relación contractual.

– La disolución del contrato es también la extinción del negocio jurídico por voluntad de una de las partes, solo que en este caso se hace desaparecer dicho vínculo de las partes. Esta figura se ve más en las sociedades.

– La denuncia también es una forma de extinción del negocio jurídico por voluntad unilateral de las partes, sólo que se suele ver sólo en legislación especial.

– Y, por último, la renuncia que es la figura que permite extinguir unilateralmente las relaciones contractuales, pero en casos concretos previstos por el ordenamiento jurídico.

La ineficacia en los contratos inteligentes también se puede prestar, sobre todo si se refiere a consumidores, como, por ejemplo, en los casos de desistimiento. Así lo prevé el artículo 68.1 TRLGDCU cuando establece que el desistimiento consiste en “dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase”. Por tanto, si se diera lugar al desistimiento, estos contratos inteligentes estarían preparados para restituir la cosa, y para devolver el dinero automáticamente.

   6. Incumplimiento y responsabilidad contractual

En nuestro ordenamiento jurídico se prevé las obligaciones que surgen de los contratos, las cuales tienen fuerza de ley entre los contratantes y deben cumplirse siempre (artículo 1091 CC). Además, se encuentran tipificadas en el Código Civil la naturaleza y efectos de las obligaciones en los contratos en general, y se encuentran reguladas en el régimen de cada contrato en específico.

El artículo 1100 del CC establece que los obligados en hacer o entregar alguna cosa incurren en mora, si retrasan el cumplimiento del contrato y el artículo 1101 añade que si incurren en dolo, negligencia o morosidad quedarán sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

En los smart contracts ocurre igual, ya que si los contratantes incumplen con su obligación contractual tendrán responsabilidad de cumplir con ella, restituirla, o indemnizar de los daños que hayan podido causar.

Los contratos inteligentes surgieron como una figura que aportaba una mayor seguridad respecto del cumplimiento del contrato, ya que hacía más costosa la responsabilidad de quien lo incumpliera. Pero esto no quiere decir que el incumplimiento contractual no existe en este tipo de contratos, sólo que es menos probable, ya que cabe un error en la programación, bien por culpa de una de las partes, o porque no se han verificado correctamente las condiciones del contrato, o incluso porque no se ha verificado de forma adecuada los datos del oráculo.

Si ocurriera un incumplimiento del contrato por un fallo del programa, es decir, que no fuera determinable a ninguna de las partes, se restituiría el bien o el servicio, o la prestación económica pactada, y el contrato se eliminaría. El programa informático intentaría realizar un segundo contrato adecuadamente, solventando los problemas anteriores. Esto no quiere decir que no se pueda exigir responsabilidad al responsable de este fallo.

En el caso de que el incumplimiento se deba a un error de los contratantes, se le exigirá la responsabilidad correspondiente, además de poder reclamarle igualmente una indemnización por daños y perjuicios, si es que procede.

Esto quiere decir que los contratos inteligentes incurren en formas de incumplimiento y generan la responsabilidad correspondiente de igual forma que los contratos tradicionales. Es por ello, que se muestra de vital importancia que operen conjuntamente los juristas e informáticos durante todo el proceso de formación y programación de cualquier smart contract, puesto que esto evitaría que surgieran tantos fallos.

 

V. ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE DE LOS SMART CONTRACTS

   1. Determinación del régimen jurídico aplicable

En primer lugar, podríamos decir que España tiene una regulación indirecta ante estos contratos a través del CC, de la LSSICE, de la Ley de Firma Electrónica[20] (LFE), del Reglamento Europeo de Protección de Datos[21] (REPD) y de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales[22].

Le son aplicables también para poder analizar estos contratos, siguiendo la teoría general de la contratación, la TRLGDCU, la Ley de Condiciones Generales, la Ley del Contrato de Seguro, y otras más, dependiendo de la naturaleza o tipo de contrato de que se trate. 

Esta pincelada sobre la inexistencia de normativa específica de los smart contracts nos acerca al hecho de que, en principio, no hay problema para poder darles un tratamiento adecuado o suficiente, puesto que es posible analizarlos con nuestro régimen jurídico actual. Sin embargo, como ya hemos comentado a lo largo de todo el trabajo, la incardinación de esta figura contractual en nuestro ordenamiento jurídico nos llevará a la necesidad de crear una regulación específica.

Partimos de la base de que estamos ante contratos electrónicos, por lo que acudiremos a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que en su artículo 26 establece que “para la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico español, debiendo tomarse en consideración para su aplicación lo establecido en los artículos 2 y 3 de esta Ley”.

Es cierto que los contratos inteligentes tienen la particularidad de que se ejecutan automáticamente, lo cual no se encuentra regulado en los contratos electrónicos; además, tienen la particularidad de tener una naturaleza transfronteriza porque se almacenan en la tecnología Blockchain; y que resulta difícil determinar cuál es la ley aplicable a estos contratos debido a la complejidad de identificar a las partes.

Una vez visto que, para la determinación de la ley aplicable debemos acudir al Derecho Internacional Privado de nuestro ordenamiento jurídico, debemos hacer remisión al Reglamento Roma I, puesto que es el que se aplica a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil (art. 1), y porque tienen por objeto las obligaciones asumidas libremente por las partes, que es el caso de los contratos inteligentes.

El art. 3 RRI establece la libertad de elegir la ley aplicable, por lo que se puede conectar el contrato con el ordenamiento jurídico que más les convenga. De hecho, basándonos en este artículo, sería bastante interesante que las partes establecieran en el contrato a qué régimen jurídico se quieren vincular, puesto que les aportaría una mayor seguridad basarlo en la voluntad de las partes, además de beneficiar a ambas partes por evitarse el problema de tener que determinar la ley aplicable en el futuro.

Puede ocurrir que, a falta de haber elegido ley aplicable, se aplique el artículo 4 RRI (más aun, si se identifica a las partes se podrá acudir a la regla de la residencia habitual). Si es imposible identificar a las partes, ya que la tecnología Blockchain permite que se establezcan las relaciones de manera anónima, y con ello, resulta imposible determina el país donde se forma el contrato, se acudirá a la localización donde remitan el mayor número de nodos.

   2. Determinación de la Competencia jurisdiccional de los smart contracts

Respecto a la problemática de a quién acudir en caso de que surjan conflictos, resulta de vital importancia determinar a qué jueces corresponde la competencia internacional respecto de los litigios que puedan surgir de esta clase de contratos. Volvemos a que lo habitual sería, en el caso de que no haya acuerdo entre las partes, acudir a la regla de la residencia habitual, para lo que, una vez más, se requiere la identificación de las partes.

Como estamos en la competencia judicial debemos acudir al Reglamento Bruselas I bis, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

La regla general según RBI bis es que las partes acuerden a que tribunal acudir en caso de que surja un litigio (artículo 25 RBI bis). Esta regla se verá desplazada, como indica el artículo 26 RBI bis, si las partes pactan una cosa distinta, como acudir a los tribunales por residencia habitual (domicilio del demandado). Estas normas se ven respaldadas por lo que establece el art. 22.1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Si las partes no establecen nada de lo anterior, ni acuerdan el régimen de en qué Estado basar la competencia jurisdiccional, ni de basarse en la regla del domicilio del demandado, podremos acudir a las competencias especiales que establece el Reglamento Bruselas I bis en sus artículos 7, 8 y 9. O bien, si no se aplica nada de esto, se puede acudir a los foros de protección que aplica este mismo RBI bis en sus artículos 10 a 23.

Como conclusión, destacaremos que es de vital importancia que, desde el comienzo de la relación contractual, las partes estén identificadas para solucionar estos posibles problemas. Igual de útil será que las partes decidan la ley aplicable y/o competencia jurisdiccional del contrato.

   3. The European Law Institute

The European Law Institute (a continuación, ELI), es decir, el Instituto de Derecho Europeo fue fundado en 2011 como una asociación internacional, sin ánimo de lucro, naciendo bajo la inspiración del Instituto Americano.

El ELI evalúa y estimula el desarrollo del derecho, la política y la práctica jurídica en un contexto global. Lleva a cabo y facilita la investigación paneuropea y proporciona un foro para el debate y la cooperación de juristas, tanto académicos, como jueces, abogados, y otros profesionales del derecho que representan una amplia gama de tradiciones jurídicas.

Los proyectos del ELI abarcan todas las ramas del derecho, puesto que la finalidad es responder a una necesidad práctica manifiesta, y obtener resultados que puedan tener un impacto práctico inmediato, ya que tienen el objetivo de mejorar la integración legal europea. Dichos proyectos del ELI son aprobados por un amplio grupo de juristas que trabajan de forma independiente, dando lugar a publicaciones que tienen objeto práctico para los órganos legislativos, los poderes judiciales u otras partes interesadas.

Actualmente, el ELI está trabajando en un proyecto sobre la tecnología Blockchain y los contratos inteligentes[23]; es un borrador que consta de 18 Principios que se dividen en secciones generales y específicas.

De acuerdo con el borrador del ELI, podemos realizar unos últimos comentarios respecto del análisis del régimen jurídico aplicable a los smart contracts, ya que una vez que se publique dicho borrador será de vital importancia por su futura utilidad en la práctica del Derecho.

Las transacciones realizadas con la tecnología Blockchain o apoyadas en ella, están sujetas a las normas de la ley que se aplicaría a actos funcionalmente equivalentes fuera del Blockchain; esto incluye todas las normas de Derecho Internacional Privado.

De acuerdo con la práctica generalmente aceptada en los acuerdos internacionales, serán válidas las cláusulas de elección de ley y de elección de foro, a menos que, debido a la naturaleza de un derecho real (por ejemplo, en relación con los bienes inmuebles) o a la posición como parte perjudicada (por ejemplo, un consumidor), dicha ley no pueda ser válidamente acordada.

El mero hecho de que una blockchain, en la que se almacena un contrato inteligente, esté descentralizada, generalmente distribuida y localizada en diferentes países no constituye, por sí mismo, necesariamente una dimensión internacional de dicho contrato inteligente en el sentido del Derecho internacional privado.

Esto nos lleva a que, al evaluar los hechos con un elemento transfronterizo, debe tenerse en cuenta el Derecho internacional privado para valorar qué ley es aplicable a los hechos concretos. Por tanto, la existencia de un «elemento transfronterizo» es decisiva para la aplicabilidad del Derecho internacional privado, aunque en el contexto de la cadena de bloques y los contratos inteligentes, sea discutible cuándo existe tal elemento transfronterizo. 

Debemos acudir a la conclusión a la que llegan en este borrador: “En nuestra opinión, y siguiendo un enfoque funcional, las normas de Derecho internacional privado no se aplican per se a los Smart Contracts que se almacenan de forma descentralizada en varios países. El mero hecho de que los nodos que procesan las transacciones estén distribuidos en múltiples países no conduce automáticamente a que los Smart Contracts tengan «elementos transfronterizos». Si una transacción en línea, en una tienda online por ejemplo, entre dos ciudadanos de un país se aloja a través de un servidor situado en otro país, esto tampoco conduce a la aplicación del derecho internacional privado. En nuestra opinión, lo mismo debería aplicarse a los Smart Contracts. En consecuencia, las normas del derecho internacional privado sólo son aplicables si existe una conexión extranjera adicional (por ejemplo, las partes contratantes son residentes en diferentes países).

Esto podría ser algo diferente en relación con la cuestión de la aplicabilidad del Derecho internacional privado a las cadenas de bloques. En la medida en que los nodos que se incorporan a la cadena de bloques sean de países diferentes, esto podría constituir un elemento transfronterizo suficiente para la aplicación del Derecho internacional privado. 

Es una práctica comercial incluir en un acuerdo internacional una cláusula de elección de ley y de foro. Sin embargo, estas cláusulas no siempre están permitidas. Existen excepciones relativas, por ejemplo, a la ley aplicable a la transferencia de un bien inmueble cuando la lex rei sitae y la lex registrationis son las principales. También existen excepciones para proteger a las partes más débiles, como los consumidores.”[24]

Esto nos lleva a la conclusión de que, efectivamente, no estamos ante una nueva modalidad de contratación, sino simplemente ante un mero elemento de la contratación. Es decir, los contratos inteligentes son contratos tradicionales con la particularidad de que son electrónicos y que se hacen a través de la tecnología Blockchain. Por ello, no quiere decir que por el hecho de realizar un contrato electrónico haya que acudir a las normas del Derecho Internacional Privado, ya que no siempre conllevan ese elemento transfronterizo, sino que, en realidad, la normativa aplicable dependerá de la modalidad de contratación que se quiera lleva a cabo (civil, mercantil, financiero, etc.).

 

VI. CONCLUSIONES

A lo largo del trabajo hemos ido analizando todo el desarrollo de la incardinación de los smart contracts en nuestro ordenamiento jurídico por la disrupción tecnológica que estamos viviendo en nuestra sociedad. Por ello, algunas de las conclusiones sobre este estudio son las siguientes:

– El marco jurídico de los smart contracts requiere un enfoque cooperativo entre el derecho y la tecnología, debiendo ambos dominios complementarse, buscando preservar sus respectivas esferas de influencia, y aprovechar los puntos fuertes de cada uno.

– El legislador debe ser capaz de ver estas manifestaciones de progreso tecnológico y económico que conllevan la aplicación de estos smart contracts, de manera que se comience a regular en el ordenamiento con el objetivo de evitar situaciones perjudiciales en el futuro, puesto que los contratos inteligentes son el futuro de nuestro Derecho, y no debemos seguir ignorándolo.

– Implementación en España de la Lex Cryptographica, un marco regulatorio capaz de otorgar a los organismos reguladores las garantías jurídicas del Derecho privado, donde tengan cabida que las transacciones futuras serán en su mayor medida digitales. Con ello, preparar a la nueva generación de juristas de que esto es así y que sean capaz de sintetizar todos estos conceptos y poder aplicarlos al Derecho. Básicamente, la creación de un Derecho Criptográfico.

– Debido a los problemas y desajustes que está ocasionando la desregulación de los smart contracts y el uso de la tecnología blockchain requiere de una regulación a nivel europeo adaptada al mercado de crédito, lo que garantizaría su uniformidad en todos los Estados de la Unión Europea.

– Dejando a un lado el posible objetivo de una eventual unificación futura del Derecho europeo de obligaciones y contratos, sería conveniente la incorporación de una regulación del Derecho español actualizada y coherente con los textos de armonización del Derecho de obligaciones y contratos.

 – Como conclusión final, será importante destacar la naturaleza electrónica de estos contratos inteligentes, puesto que operan a través de plataformas de este carácter, utilizando un lenguaje en código, y haciendo uso de la tecnología de bloques. Por tanto, no es una nueva tipología contractual, sino una nueva estructura que se incorpora a los contratos electrónicos.

Esto nos lleva a que la normativa aplicable de estos contratos inteligentes dependerá del tipo contractual escogido (ya sea una compraventa, un arrendamiento, cesión de uso, etc.), a la que deberán añadirse las especialidades de la contratación electrónica.

Por tanto, el hecho de implementar esta tecnología novedosa como una modalidad de contratación será porque responda como un medio de mejora de la calidad de vida de las personas.

 

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[1] NAKAMOTO, S., Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008 (Recuperado de: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf).

[2] Un hash es un número que se genera de la transformación de los datos que van entrando y creando un algoritmo, lo que se conoce como un bloque, que es donde se almacena la información. Cuando hay una variación en los datos de ese bloque, se modifican automáticamente, y se modifica también el hash automáticamente. El hash se va uniendo con otros y es así como se genera la cadena de bloques.

[3] Véase: ¿Qué relación hay entre Blockchain y Big Data? – Veigler Business School. (2021).

[4] CARREFOUR LANZA EL PRIMER BLOCKCHAIN ALIMENTARIO EN ESPAÑA – Detalle Nota de Prensa – Carrefour España. (2018). (Recuperado de https://www.carrefour.es/grupo-carrefour/sala-de-prensa/noticias2015.aspx?tcm=tcm:5-50248).

[5] Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

[6]Ramón, R. (2021). Voto electrónico mediante Blockchain. Retrieved 27 June 2022, from https://ramonramon.org/blog/2021/02/07/voto-electronico-mediante-blockchain/

[7] BANCO SANTANDER. «Santander y Broadridge utilizan por primera vez tecnología blockchain para votar en una junta general de accionistas». 17 de mayo de 2018.

[8] Szabo, N. (1997). Formalizing and securing relationships on public networks. First monday.

[9] Nakamoto, S. (2008). Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system. Decentralized Business Review, 21260.

[10] Faúndez, C. T. (2018). Smart contracts: análisis jurídico. Editorial Reus.

[11] Werbach, K., & Cornell, N. (2017). Contracts ex machina. Duke LJ, 67, 313.

[12] Rodríguez, J. P. (2016). Smart contracts: aproximación al concepto y problemática legal básica. Diario La Ley, (8824), 3.

[13] Véase, entre otros, LEGERÉN MOLINA, A., op.cit., p. 198-204 o SAVELYEV A., “Contract Law 2.0: Smart Contracts as the Beginning of the End of Classic Contract Law”, National Research University Higher School of Economics, 2016, p. 11-16.

[14] ORTEGA GIMÉNEZ, A., “Naturaleza jurídica de los ‘Smart Contracts’”, Aranzadi, diciembre de 2018, p. 1- 2 (BIB 2018\14673) y LEGERÉN MOLINA, A., op. cit., p. 198. Indica este último: “De manera resumida, cabe señala que los smart contracts que se ejecutan en una cadena de bloques resuelven algunas de las dificultades que tradicionalmente suscitaban los contratos electrónicos –posibilidad de manipulación del mensaje o la prueba de su emisión y recepción–. Además, se benefician del sellado de tiempo propio de las cadenas de bloques, de su carácter inmutable, de la reducción de costes y la mayor eficacia propias de aquellas, así como de las ventajas específicas de todo contrato inteligente derivadas de ser autoejecutables y de su carácter objetivo”

[15] Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

[16] FELIU REY, J., “Smart Contract: Concepto…”, cit., apartado II.

[17] ROSALES F., “Qué es un Smart Contract para un notario”, Blog Notario Francisco Rosales, 9 de julio de 2018 (Recuperado de: https://www.notariofranciscorosales.com/smart-contract-y-lamaquina-de-pinball/; Consultado el 30/12/2019): “El smart contract no crea nada, salvo el mero cumplimiento del contrato, en los términos en los que dicho contrato se haya celebrado y tal como haya sido programado, en definitiva, no son programas inteligentes, sino obedientes”.

[18] Véase TUR FAUNEZ, Smart contract…, cit., p. 41.

[19] Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, (Sección 1º), de 19 de mayo de 2015, nº 300/2015, (ECLI: TS:2015:2047).

[20] Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (BOE núm. 304, de 20 de diciembre de 2003).

[21] Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). (DOUE núm. 119/1 de cuatro de mayo del 2016).

[22] Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (BOE núm. 294, de 6 de diciembre de 2018,).

[23] Véase: ELI Project on Blockchain Technology and Smart Contracts Nearing Completion. (2022).

[24] ELI (Hanzl,M; van Erp, S; Sénechal, J). (s.f). ELI Principales on Blockchain Tecnology, Smart Contracts and Consumer Protection.

 

ENLACES:

• Retos jurídicos que plantea la tecnología de la cadena de bloques (Aspectos legales de blockchain). Antonio Legerén-Molina en la Revista de Derecho Civil
• Retos jurídicos que plantea la inteligencia artificial. Octavio Gil Tamayo, Abogado

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