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Resumen:
RESEÑA DE SENTENCIAS:
ADENDA
2ª ADENDA
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EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

Resumen:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa noticias relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores, con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en realidad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el norte, como tal debe ser tratada, volvemos a su análisis en el que profundizamos.

A nuestro juicio, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”, aunque no es ajustada a derecho, a nuestro juicio, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS, de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista.

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo legal, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia, que se cita, que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida jurisprudencia del orden de la jurisdicción contencioso administrativa, cuya competencia para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la legislación consumerista se remite a la legislación fiscal para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la estipulación que imponga al consumidor el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios, siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Ante la existencia de una disparidad de criterios, Sala Primera, incompetente, y Sala Tercera, competente, acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino también a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la jurisprudencia de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina reciente de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que también reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, Recurso 867/2014, ha declarado, siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Antes de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro lado, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (recurso de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006 , recursos de casación 693 y 2794/01 , … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Recurso de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, «que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca».

En el mismo sentido se pronuncian también las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un recurso de casación para la unificación de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la tesis impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el «derecho» a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Por otra parte, conviene recordar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el actual art. 29 del Real Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la «capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible de gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”, , publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Recurso 2658/2013, a la que contextualizamos, haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la jurisdicción competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la jurisdicción civil sino la contenciosa administrativa, existiendo sobre el tema jurisprudencia reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la actualidad están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Recurso 534/2016, que desestima la alegación por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la jurisprudencia emanada de la jurisdicción competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, antes expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio distinto es el declarado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Recurso 443/2016, que literalmente ha declarado lo siguiente: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la legislación que regula los mismos lo que impide, por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la declaración de nulidad por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno.

En efecto el gasto representado por el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se gira en este caso exclusivamente por el concepto de «ampliación de hipoteca» que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la legislación que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que «estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto dado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Es por ello claro que en este caso el pago del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al margen la entidad financiera demandada, pues no se gira el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que también se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera haber solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el pago de aranceles notariales y registrales, toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, establece que «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente», pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que además en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, dado el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulidad de la estipulación abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, únicos en cuya factura se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún pago de la misma. Lo cierto es que la factura notarial, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como también los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que junto al de abono del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin objeción durante más de 11 años, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la asunción contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Auto del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Auto 223/2015, de 24 de mayo,, es de interés transcribir que frente a la alegación de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a juicio del órgano cuestionante el gravamen debería recaer sobre el acreedor hipotecario que es quien adquiere un derecho real de garantía que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo siguiente:

“Tampoco podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer lugar, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible de gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma manera quien ofrece como garantía del préstamo un bien pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al pago de la deuda, sino una riqueza real equivalente al valor del bien que ofrece como garantía del pago de la deuda.

En segundo lugar, es necesario subrayar que no puede confundirse el gravamen del negocio jurídico (la contratación del préstamo o la constitución de una garantía real, o ambos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el gravamen de la escritura pública que protocoliza el negocio jurídico realizado, que es el único objeto de la cuestión, y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, dado que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993 para aplicar el gravamen gradual del 0,5 por 100 es, aparte de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido económico, no cabe duda que ello es un indicio, en la generalidad de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista).”

También debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016, Recurso 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010, rec. nº 1812/201 , citada en el escrito de interposición del recurso, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos «inter privatos» (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010 , RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el «thema decidendi» [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la legislación del consumidor respeta la competencia de la legislación fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios, sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Juzgado de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la fecha, 7 de enero, es la del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Recurso 538/2016, que siguiendo la estela de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación legal de pago del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la legislación del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, reconocido por la jurisprudencia, la Dirección General de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

«La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con garantía hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una adición: » Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario». La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de desarrollo. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: «dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» y que ese adquirente del bien o derecho solo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el «derecho» a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario». En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca» (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar sólo algunas de las más recientes)».

En el sentido apuntado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los «impuestos de esta operación», pero lo cierto es que se trata de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo, como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez años desde la celebración del contrato. Y, además y por ello, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago, sin previsión de repercusión en un tercero. Por tanto, la demanda debe desestimarse en este punto.»

2.- Falta de competencia del orden jurisdiccional civil para declarar cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La falta de competencia de la jurisdicción civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales; sirva de prueba la siguiente reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Recurso 45572016:

«La extensión de la jurisdicción civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la jurisdicción civil. No incumbe a esta jurisdicción determinar las circunstancias para que opere el tipo reducido o el tipo general del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga «naturaleza civil» y la incursión en el tema del IVA sea algo accesorio. Así lo ha declarado el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter accesorio respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la factura, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA, dispone que «las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa» ( sentencias de 9-4-1992 , 27-9- 2000 y 2-10-2001 , entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la jurisdicción civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como algo accesorio, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. También la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden jurisdiccional civil, y sí a la Administración, determinar si una persona se halla sujeta al pago de un impuesto. En definitiva, decidir sobre la idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la legislación aplicable corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió abuso de jurisdicción cuando la Sala de instancia entra a conocer del alcance de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda judicial sobre ella.»

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Recurso 8586/2013, declaró que «la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la jurisdicción civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional , invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Jurisdicción Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema accesorio, sino principal.»

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra «La Evolución de la Justicia Constitucional«, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo siguiente:

«Desde luego, la alusión constitucional a la «declaración de inconstitucionalidad» no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la jurisprudencia ordinaria, pues es bastante evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales –sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de verse.

La reforma de la LOTC, llevada a cabo por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto legal. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la jurisprudencia ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el juez constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional «en todo tipo de procesos», tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a aludir a la doctrina derivada de «las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales». Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la jurisprudencia ordinaria.«

La Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Recurso 315/2012, nos precisa el alcance de dicho art.40.2: «Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino también a la jurisprudencia recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la jurisprudencia crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento dado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino también la interpretación judicial de la misma. Esto muestra que la jurisprudencia es fuente del Derecho, porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Recurso 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes «han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaración de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.»

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone lo siguiente: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.»

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin efecto la doctrina vinculante, por imperativo legal, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y acceso a la vivienda

4.- Necesaria corrección de parte de la doctrina sentada por la Resolución de la DGRN de 7 de abril de 2016.

Expuesto lo anterior, ya estamos en condiciones de abordar el examen de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto apuntado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario «se refiere a que la retención del capital concedido de cantidades cercanas al 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} anual, lo que implicaría un importe de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.» Para la Dirección General «debe decirse a este respecto que es práctica relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.»

Sigue la Resolución exponiendo que «ahora bien, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la normativa de consumidores y constituyen cantidades a cargo del acreedor que no pueden ser atribuidas en exclusiva al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la oferta vinculante se recoge que los gastos de Notaría y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su importe, ni se pacta de manera expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.»

Finalmente, el Centro Directivo acordó, entre otros extremos, desestimar el recurso y confirmar la nota del registrador «en cuanto a la retención de gastos de Notaría, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.«

En el texto de la Resolución también se contiene la siguiente afirmación: «respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del contrato, el registrador puede ejercer un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.»

Al no ser competente la Sala Primera del TS para declarar que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el acreedor y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha declarado en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando legal el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose declarado en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su pago, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo anterior, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro juicio, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento jurídico, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de notaría del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco, especialista en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Acceso a la Vivienda y Contratación”, 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es lícito imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el pago del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo anterior, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su tesis doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Contrato de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la jurisprudencia existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Recurso 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un banco para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro juicio, indebidamente ambos supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, Recurso 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto distinto del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, aparte de lo dicho la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Recurso 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (salvo pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor (Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre, de manera que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU arriba transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la legislación vigente, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que «Los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.»

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj., Centro de Documentación Judicial.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la jurisprudencia contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario, considerándolo como una unidad y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección General de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Informe correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Recurso 1075/2008; en el Informe correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015, Recurso 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Jurídico Mensual, correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios señala que “la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”. En la dinámica contractual vigente es imposible saber qué fue primero, el huevo o la gallina -si los servicios los requiere el banco que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y por tanto nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la práctica, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho contrato de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización notarial a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el vendedor por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán, no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por tanto todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Por tanto, si bien cabe defender que la expedición de la copia notarial, la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda pudieran ser de cargo del acreedor, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es imposible si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el pago del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor.”

Según la Comunicación del Informe del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo General del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de efecto vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo siguiente:

«1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el accesorio, parece razonable atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutivo serían del acreedor, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La garantía hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la garantía, por lo que parece plausible que se atribuyan al empresario acreedor.»

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la legislación andaluza de consumidores.

El legislador andaluz ha reconocido la realidad constatada, y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda, comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor , entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora, mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que «tendrá que pagar otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de gestión».

En el apartado m de dicho precepto también se dispone que dentro de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la libre elección de notario, de acuerdo con la normativa estatal vigente sobre régimen y organización del notariado.” La vulneración por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría lugar a la apertura del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 también se refiere a los gastos de gestión en el artículo 16, relativo a los “Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo siguiente: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma fehaciente el coste de los servicios pactados, tres días antes de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al usuario/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/usuario podrá aceptar esa oferta, o bien aportar cualquier otra empresa dedicada a la gestión de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el legislador andaluz acepta implícitamente la legalidad de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas ante notario no ha vulnerado la legislación vigente, siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la actuación notarial en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de vista de la lege lata y no de la lege ferenda; haciendo ver también que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para juzgar quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la jurisprudencia menor posterior salvo recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace años de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin efecto por una Sentencia del TS, sino que tampoco corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la jurisprudencia menor de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes, y a las directrices legales en Andalucía, extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la realidad.

Joaquín Zejalbo Martín

Enero de 2017.