Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Sentencias del Tribunal Supremo.

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central.

Resoluciones del Tribunal Administrativo de Guipúzcoa.

Sentencias para recordar

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Sentencia de 26 de mayo de 2016, asunto C-607/14. «Procedimiento prejudicial — Sistema común del impuesto sobre el valor añadido — Directiva 2006/112/CE — Exención — Artículo 135, apartado 1, letra d) — Operaciones relativas a los pagos y giros — Concepto — Compra de entradas de cine por teléfono o en Internet — Pago mediante tarjeta de débito o tarjeta de crédito — Servicios denominados “de gestión de pagos mediante tarjeta”»

“El artículo 135, apartado 1, letra d), de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, debe interpretarse en el sentido de que la exención del impuesto sobre el valor añadido que allí se establece para las operaciones relativas a los pagos y giros no es aplicable a un servicio denominado «de gestión de pagos mediante tarjeta de débito o de crédito», como el que es objeto del litigio principal, realizado por un sujeto pasivo prestador de ese servicio, cuando una persona compra, a través de ese prestador, una entrada de cine que éste vende en nombre y por cuenta de otra entidad, tanto si esa persona paga mediante tarjeta de débito como si lo hace mediante tarjeta de crédito.”

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Bonificación fiscal del 95% en el Impuesto de Sucesiones por empresa familiar.

Sentencia de 26 de mayo de 2016, Recurso 4027/2014. Se debate la cuestión de si procede para gozar de la bonificación fiscal analizada es necesario que la persona que forma parte del grupo familiar y que cumple el requisito de ejercer funciones efectivas de dirección de la empresa familiar, percibiendo por ello la mayoría de sus rendimientos, debe, además, ser titular de alguna participación en el capital de dicha empresa.

“Se refiere el presente recurso a la cuestión de si para gozar de la bonificación fiscal del 95% por empresa familiar prevista en el art. 20.2 c) de la Ley 29/198, del Impuesto de Sucesiones, es necesario que la persona que forma parte del grupo familiar y que cumple el requisito de ejercer funciones efectivas de dirección de la empresa familiar, percibiendo por ello la mayoría de sus rendimientos, debe, además, ser titular de alguna participación en el capital de dicha empresa.”

Se responde que ”el segundo requisito es el que hace referencia a la necesidad de que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. De este segundo requisito tampoco resulta la obligación de que el sujeto que ejerza las funciones de dirección tenga que ser titular de participaciones, pudiendo pertenecer éstas al grupo familiar.” En igual sentido la Sentencia de la misma fecha, Recurso 4098/2014.

Sentencia del TS de 30 de mayo de 2016, Recurso 570/2015. La transmisión de un hotel con las licencias oportunas, siendo una unidad económica autónoma, no está sujeta a IVA sino a ITP, por lo que no es deducible el IVA devengado.

Escisión por mero ahorro fiscal.

Sentencia del TS de 30 de mayo de 2016, Recurso 1776/2015. No se aprecia motivo económico válido en la escisión, pues lo único que se pretende es el ahorro fiscal al repartir entre los socios el patrimonio social.

“La parte actora alega como principal motivo de la escisión las divergencias en la actuación empresarial entre los socios de la sociedad escindida que hacían inviable su continuidad, por lo que era necesario efectuar una reorganización empresarial que permitiera proseguir con la actividad económica. Señala » que las diferencias de criterio entre ambos grupos empresariales sobre los proyectos de inversión, el procedimiento de gestión, el sistema de financiación y la entrada de nuevos socios, dado el porcentaje de participación de cada una de las entidades (50% respectivamente), podía llegar a hacer imposible el funcionamiento de la sociedad participada por la paralización de sus órganos sociales «

“La Sala comparte las conclusiones de la Resolución recurrida que, tras analizar las alegaciones de las recurrentes, señala que » En definitiva, en el caso que nos ocupa, del relato de los hechos se desprende que lo que aquí se ha producido es la transmisión de solares, adjudicados algunos de ellos en proindiviso, a dos empresas ya existentes, cuyos objetos sociales son idénticos al de la entidad original, continuándose desde el momento de la escisión, la misma actividad por las dos entidades beneficiarías. La operación parece tener como única finalidad el reparto de un patrimonio común, sin que el mismo pueda justificarse como un motivo económico válido, según la normativa antes citada. Podemos concluir por tanto que la entidad no ha desvirtuado la fundamentación de la Inspección en cuanto a que el objetivo final de las operaciones societarias realizadas era la transmisión de un patrimonio evitando la tributación que dicha operación conllevaría, consiguiendo, en consecuencia, ventajas fiscales, las cuales no constituyen obviamente un motivo económico válido, pues se obtienen como consecuencia de un conjunto de transmisiones, cuyo único fin es, como decimos, evitar o minorar la carga tributaria que normalmente correspondería por la operación realizada por lo que, en definitiva, a la operación de escisión de que se trata no le es aplicable el régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades»

“De acuerdo con nuestra normativa mercantil, es la inscripción de la escisión la que determina la extinción de la entidad escindida y el traspaso de su patrimonio a las beneficiarias de la escisión, produciéndose con ello el devengo del impuesto que grava la renta derivada de dicha transmisión.” “Es cierto que, conforme al artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil, se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación en el Registro Mercantil, pero no es menos cierto que en el supuesto examinado tal «retroacción» al 17 de enero de 2000, fecha de presentación de la escritura pública de escisión en el Registro Mercantil de Barcelona, en nada varía el devengo del impuesto que se entiende producido en el ejercicio 2000, pues tanto la fecha de presentación de la escritura como la efectiva inscripción registral se produjeron en enero de 2000.”

“La parte recurrente, se limita a desarrollar más ampliamente las razones que expuso en la demanda para justificar la existencia de divergencias de criterio, pero no nos ofrece razones de por qué la valoración probatoria de la Sala de instancia -que considera que la finalidad de la escisión no era otra que la del reparto de unos solares entre las sociedades beneficiarias, que se dedicaban a la misma actividad que la escindida resulta arbitraria o irrazonable-, y, en todo caso, es patente que el hecho de que se tengan diferentes criterios en la gestión de las sociedades beneficiarias, no significa por sí mismo que ello suponga divergencia en cuanto al modo de gestionar la sociedad escindida y que de hecho se hayan producido conflictos en dicha materia.

Finalmente, nada se aduce ante la afirmación de la sentencia acerca de que «nada impedía la conservación de la sociedad escindida, pudiendo ejercer el socio que no estuviera de acuerdo con la gestión social, su derecho de separación de la sociedad, tal y como reconocía la Ley de Sociedades Anónimas. La regulación contenida en el mencionado capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 no está diseñada para que los socios sustituyan su derecho de separación de una sociedad por un régimen fiscal especial.»

En la Sentencia del TS de 17 de marzo de 2016, Recurso 258172014, por el contrario, se apreciaron “motivos económicamente válidos en la operación de escisión. Dichos motivos consistieron en las discrepancias de criterio entre socios en cuanto a la organización empresarial, que hacían imposible la viabilidad de la empresa, por lo que era necesaria una reorganización empresarial, que optimizara ingresos, desarrollando de forma independiente cada una de las sociedades beneficiarias las tres actividades ejercidas en la sociedad matriz. Por tanto, al cumplirse todos los requisitos necesarios, la operación tiene derecho a la aplicación del régimen especial de diferimiento contenido en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 del impuesto sobre Sociedades, tal y como el Tribunal de instancia estimó.”

 

SENTENCIAS DE TSJ Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de diciembre de 2015, Recurso 591/2013. “ “En lo que respecta al hecho de que la escisión fuera inscrita en el Registro Mercantil, debe ponerse de relieve que el control de legalidad encargado a los Registradores Mercantiles en modo alguno alcanza a la normativa fiscal, siendo la Inspección tributaria la competente para la verificación del efectivo cumplimiento de la misma. Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en Sentencias tales como la de 13-10-2011 (rec. n°. 353/2008 ) a tenor de la cual: «Debemos comenzar afirmando que la Sala comparte el criterio del TEAC, por cuanto con independencia de que la operación efectuada se califique desde un punto de vista mercantil como escisión, la Inspección puede examinar si dicha operación cumple con los requisitos exigidos por el referido régimen fiscal; es decir que la inscripción mercantil de la escisión, no determina por sí sola el derecho a disfrutar de los beneficios fiscales establecidos en el Ley 43/1995, que en este acto se discuten, y analizar si la referida operación se ajusta a los presupuestos legales establecidos en la referida norma.”

“A partir de 19 de julio de 2006, la operación de escisión parcial requiere no sólo que el patrimonio escindido tenga la consideración de rama de actividad, sino también que el patrimonio que permanece en la entidad escindida tenga igual consideración, tal y como dispone la Directiva comunitaria. Por tanto, antes de la modificación, la norma permitía que la sociedad escindida tuviera una sola rama de actividad que fuera objeto de escisión, manteniendo en su patrimonio elementos no afectos a dicha rama. Sin embargo, con la nueva regulación estas operaciones ya no son posibles al amparo del régimen especial, por cuanto se exigen al menos dos ramas de actividad en la sociedad escindida, una que es objeto de escisión y la otra, distinta, que permanece en la entidad.” En la escisión parcial no cabe que a unos socios se le atribuya participaciones y a otros no, es decir, que no se aplique el principio de proporcionalidad, en cuyo caso estaríamos ante un supuesto de separación salvo que se aplique la normativa vigente a partir de 2006.

Legitimación para interponer recursos de los obligados al pago del impuesto en virtud de pacto.

Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de diciembre de 2015, Recurso 15572015. Legitimación para interponer recursos de los obligados al pago del impuesto en virtud de pacto.

“De la regulación del impuesto de referencia en el TRLHL se desprende que solo es sujeto pasivo el transmitente (art. 106.1.b/), y, según el art. 17.5 LGT, los elementos de la obligación tributaria no pueden ser alterados por pactos de los particulares, efecto coherente con el carácter indisponible de aquella obligación (art. 18 LGT), y dejando a salvo de las consecuencias jurídico-privadas de tales pactos. Por lo tanto, la estipulación contractual de que el tributo ha de ser pagado por la sociedad compradora no varía en absoluto la posición de sujeto pasivo del impuesto del transmitente, el Banco vendedor, ni la relación jurídico-tributaria entre este y la Administración.

 Ahora bien, una cuestión es la titularidad de la relación jurídica que nace con la obligación tributaria y otra es el interés que pueda tener en la existencia, cuantía y demás elementos de esa misma obligación la parte que ha contraído con el sujeto pasivo el deber de abonar su importe. Para esta última, la anulación del acto impugnado es susceptible de producir un efecto positivo o evitar un perjuicio cierto.

Por tal motivo, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente a favor de la legitimación activa de quienes resultaban contractualmente obligados al pago del impuesto de plusvalía (sentencias 596/1998, de 18 de mayo, rec. 918/1995; 25 bis 1)/2002, de 24 de abril, rec. de apelación 26/2002, y 295/2002, de 16 de febrero, rec. 2286/1997, todas de su Sección Tercera). Este criterio se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1987 (rec. 63568/1984 ), la cual declaró que, si bien es cierto que nunca perderá su condición de contribuyente quien legalmente debe soportar la carga tributaria aun cuando realice su traslación a otras personas, no es menos cierto que tal conclusión no es transportable al plano procesal para negar la legitimación para impugnar las liquidaciones a quien ha asumido contractualmente la obligación de pagar la deuda tributaria, pues el concepto de legitimación como presupuesto inexcusable del proceso implica una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto.

A favor de la legitimación se pronuncia también la sentencia del mismo Tribunal de 19 de noviembre de 1993, cuyo número de recurso no nos consta, y la de 13 de mayo de 2010 (rec. de unificación de doctrina 296/2005). La primera, además, censura la tesis contraria mantenida en la sentencia de 7 de mayo de 1979 del mismo Tribunal, manifestando que no es aplicable en cuanto esa sentencia fue «dictada en un momento en que la interpretación constitucional en torno al art. 24.1 CE y al instituto de la legitimación procesal no había adquirido, todavía, la plena carta de naturaleza que hoy ostenta». La última de las sentencias citadas llega a afirmar en sus fundamentos jurídicos que, desde la perspectiva del art. 24 CE, «al tercero que se compromete y paga una carga tributaria que no le corresponde legalmente, difícilmente se le puede negar que posea un interés directo, propio, cualificado y específico, en definitiva un interés legítimo».

Con estos antecedentes debemos pronunciarnos a favor de la legitimación procesal del actual recurrido por el mero hecho de la asunción contractual de la obligación de pago del impuesto.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede Valladolid, de 4 de febrero de 2016, Recurso 1074/2014. Fijado legalmente el valor de un bien se habrá de estar a su cuantía para determinar la base imponible de ITP.

“La controversia planteada es de carácter jurídico y no hay discusión en torno a los hechos, que recoge de modo suficiente la resolución recurrida del TEAR y que se resumen en que el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas le vendió el actor la vivienda sita en la planta NUM002, puerta DIRECCION000, del número NUM003 del PASEO000 de Valladolid por importe de 205.640 €, vivienda cuyo precio de licitación había sido fijado en 159.834 €. menos dos entidades de tasación, inscritas en el registro correspondiente del Banco Este precio de licitación había sido fijado en la mitad de su valor real en aplicación de la previsión contenida en la Disposición adicional segunda de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, norma esta que en síntesis dispone que el precio de venta de los inmuebles a que se refiere se fijará de acuerdo con el valor real de mercado, que a tal fin se considerará el que se fije por al menos dos entidades de tasación, inscritas en el registro correspondiente del Banco de España y seleccionadas mediante concurso público, y que a ese importe se le aplicará una deducción valorada de forma unitaria en el cincuenta por ciento.

 La base imponible en el Impuesto que aquí interesa está constituida por el valor real del bien transmitido (artículo 10.1 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre). El valor real de la vivienda litigiosa se ha fijado en la liquidación cuestionada en 319.668 €, cantidad a la que se llegó en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1.b) de la mencionada Disposición adicional segunda, a la que se remite también el apartado f) referida a las viviendas desocupadas, que pueden ser enajenadas por concurso. El hecho de que el recurrente haya adquirido la vivienda de que se trata en virtud de concurso, por estar desocupada, por la cantidad de 205.640 €, como se indica en la escritura pública obrante en el expediente, no determina que esa cantidad sea la base imponible del Impuesto, pues no ha de confundirse el precio por él pagado con el valor real del bien transmitido.

Por imperativo de la normativa del tributo la base imponible viene dada por el valor real del bien que se transmite, que en este caso asciende a la cantidad mencionada de 319.668 €, que es el doble del valor de licitación, dado que ese valor se fijó en un 50% de su valor real, como se ha dicho. Y toda vez que así se contempla en la Resolución del TEAR impugnada, así como en la liquidación a la que se refiere, ha de desestimarse el presente recurso. En el sentido expuesto se ha pronunciado esta Sala en las sentencias de 2 de octubre de 2014, y de 30 de junio y 16 de diciembre de 2015, dictadas, respectivamente, en los recursos núms. 1602/2011, 1192/2013 y 260/2014.”

El legatario obligado a entregar una cantidad de dinero no puede deducir su importe del ISD.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 8 de febrero de 2016, Recurso 325/2011. El legatario obligado a entregar una cantidad de dinero no puede deducir su importe del ISD.

“El artículo 9 de la citada Ley 29/1987, y 22 de su Reglamento establecen que constituye la base imponible en las transmisiones «mortis causa» el valor neto de la adquisición individual de cada causahabiente, entendiéndose como tal el valor real de los bienes y derechos minorado por las cargas y deudas que fueran deducibles y en los artículos 12, 13 y 14 de la Ley y correspondientes 22, 31, 32 y 33 del Reglamento en los cuales se recogen expresamente cuales son las cargas deducibles, las deudas deducibles y los gastos deducibles, debiéndose resaltar que la enumeración que se hace tiene carácter exclusivo no admitiéndose más supuestos que los expresamente indicados ya que en el Derecho tributario no es posible aplicar la analogía para extender más allá de sus límites estrictos los elementos esenciales del hecho imponible y la base imponible no es otra cosa que la cuantificación de aquél, de conformidad con lo establecido en el artículo 24.1 de la Ley General Tributaria en su redacción original, hoy artículo 23.3.”

“Así las cosas, en el caso de autos consta en el expediente, y así además está reconocido por las partes, que la causante dejó al hoy recurrente la finca descrita en concepto de legado con la obligación de pagar a sus hermanos la cantidad ya indicada y que no tiene a efectos tributarios la consideración de deducible de la base imponible ya que ni encaja en ninguno de los supuestos de los artículos citados, ni puede decirse que disminuya el valor del bien transmitido. En efecto, el abono de esa cantidad en cumplimiento de la obligación que le impuso la finada, no consideramos que pueda considerarse asimilable a las cantidades a entregar como carga o gravamen encuadrables en alguno de los supuestos contemplados en los preceptos citados de aplicación, ya que no puede considerarse ni que tenga carácter perpetuo, temporal o redimible, ni que disminuyan el valor del bien transmitido, y es por todo lo que antecede por lo que debemos desestimar el recurso origen del presente procedimiento sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA haya lugar a hacer expresa condena en las costas de este procedimiento.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Málaga, de 8 de febrero de 2016, Recurso 58/2012. La factura no es una prueba irrefutable de un gasto, sólo es una presunción del mismo.

Se cita la sentencia del TS de fecha 17 de septiembre de 2014 cuando declara “que la existencia de las facturas con todos los requisitos formales otorga, en efecto, una presunción sobre la realidad del gasto, pero en modo alguno puede considerarse, por sí sola, acreditativa de la realidad material del gasto que representan cuando hay circunstancias, como en este caso sucede, que hacen inverosímil la existencia del gasto que la factura representa que, a la vez, no figuran como ingresos de la actividad, sin que tampoco conste la realidad fáctica de los gastos de desplazamientos que formaron parte de los gastos deducidos, así como los demás extremos comprendidos en la contestación de la demanda, Pues, en efecto y sobre todo, la parte actora debió probar la magnitud de las empresas causantes del gasto que se deducía para considerarlas idóneas para realizar los trabajos cuyos importes se trata de deducir, que debieron provocar en la parte actora, como se ha dicho, un mayor esfuerzo en materia de prueba que por otra parte, abunda en la dudosa posibilidad material del gasto que la factura rechazada representa y, siendo así, que pesa sobre la parte actora la acreditación de la verosimilitud del gasto, si a esto añadimos que en el proceso, ya a la vista de las alegaciones de la Administración, es evidente que las conclusiones obtenidas por la Administración tributaria no son arbitrarias pues, en definitiva, desde la misma motivación administrativa cabe confirmar que no se ha acreditado la realidad de los servicios cuyo precio se trata de deducir, aun más cuando la Administración ha patentizado la inactividad de la empresa emisora de la factura, ya sea por la falta de infraestructura y/o de trabajadores.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de febrero de 2016, Recurso 1304/2013. Concepto fiscal de bien de inversión

“La Inspección Tributaria y posteriormente el TEAR sostienen que los bienes de inversión son aquellos que, utilizados para los fines de una actividad económica, se distinguen por su carácter duradero y su valor, que determinan que los costes de adquisición no sean, normalmente, contabilizados como gastos corrientes, sino amortizados en el curso de varios ejercicios y que la definición de bienes de inversión tiene un contenido más amplio que el que pueda corresponder a la cuestión de hecho de la utilización efectiva del bien, pues la LIVA en su artículo 108 no exige que el período de duración mínima del bien vaya acompañado de una efectiva explotación del mismo, al emplear la expresión «estar normalmente destinados a ser utilizados por un período de tiempo superior a un año» y añade que para que un bien tenga la consideración de bien de inversión, no es exigible que el período mínimo de duración del bien vaya acompañado de una efectiva explotación del mismo, si bien debe acreditarse la intención de afectarse a la actividad económica (así también lo tiene dicho el TEAC en resolución de 28/04/09) y que la normativa, al definir los bienes de inversión no atiende a cuál sea la utilización real del bien, sino a que el mismo «por su naturaleza y función», esté «normalmente destinado» a ser utilizado como instrumento de trabajo o medio de explotación por plazo superior a un año. También la Dirección General de Tributos recoge este criterio en la consulta vinculante de 23/02/09, y la sentencia del Tribunal Supremo de 17/01/06«

“Pues bien, en el caso que examinamos, la Administración reconoce que las viviendas fueron arrendadas tan solo unos meses del ejercicio 2009 y que en noviembre fueron cedidas para su explotación en alquiler por otra entidad. Así las cosas, las citadas viviendas no pueden ser calificadas como bien de inversión, porque no se mantuvieron en la esfera jurídica dominical de la actora más de un año.”

Necesidad de acreditar inmediatamente, y no sólo invocar, el verdadero valor del bien para evitar la aplicación del valor catastral multiplicado por un coeficiente.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 15 de febrero de 2016, Recurso 115672010. Necesidad de acreditar inmediatamente, y no sólo invocar, el verdadero valor del bien para evitar la aplicación del valor catastral multiplicado por un coeficiente.

“En el caso que nos ocupa, en el acuerdo de comprobación de valores que figura en el expediente administrativo la oficina liquidadora a la hora de determinar el valor de los bienes transmitidos consigna que se tiene en cuenta el valor catastral revisado en el año 2006 para el bien cuya referencia catastral se reseña en la escritura pública como correspondiente al objeto de la transmisión y le aplica el coeficiente fijado por la Orden de 18 de diciembre de 2008, vigente para el ejercicio del devengo del impuesto, en el municipio donde están situados los bienes.

 Ese acuerdo de comprobación de valores en la forma en que lo efectúa la oficina liquidadora se nos antoja que se sujeta a las pautas que para tarea como la descrita impone en orden a la motivación de las liquidaciones el artículo 102 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Sobre el particular de que la vivienda estaba en estado ruinoso, mención que se hacía y recogía en la escritura pública, y que, según manifiesta, debería haber condicionado el valor de la finca urbana a que afectaba ese estado, lo cierto y verdad es que en ningún momento consta que la parte adquirente, la ahora recurrente, haya promovido ninguna iniciativa ante el Catastro para que se modificara el valor catastral por esa circunstancia, sino que al hilo de esa afirmación sobre su estado, interesa, en definitiva, que la Sala deje sin efecto la valoración efectuada por falta de motivación en cuanto que no tuvo en cuenta el factor de su estado.

Cuando se le notificó la liquidación con la asignación del valor como base imponible del impuesto, se le informaba de la facultad de interesar la práctica de la prueba pericial contradictoria y no hizo uso de esa posibilidad.

 Tampoco cuando otorgó la escritura pública ni en fecha inmediata posterior exhibió o aportó acta notarial en la que se recogiera bien gráfica o descriptivamente por el Fedatario Público el estado que presentaba la construcción. Y ha sido cuando ha deducido la demanda en el presente recurso jurisdiccional lo que tuvo lugar el 25 de abril de 2012, cuando acompaña un informe, sin firma, emitido por el Arquitecto Superior Sr Federico fechado en octubre de 2010.

En ese informe emitido una vez transcurridos más de 18 meses de la transmisión, se llega la conclusión de que el valor del bien es el del suelo actualizado con los coeficientes, es decir 51.609,10 euros, en tanto que la construcción cuyo valor catastral era de 69.708,27 euros y que tras su actualización con los coeficientes se elevaba a 160.329,02 euros, lo valora en 0 euros.

Ese dictamen al margen de la ausencia de firma, no evidencia la falta de motivación que se le atribuye al acuerdo de comprobación de valores. Quien en el momento de la adquisición pretende que se tenga en cuenta el estado que manifiesta presenta la construcción adquirida, tiene que aportar un indicio de prueba de esa circunstancia e incorporarlo al documento público o extenderlo inmediatamente después para su debida constancia en el expediente de comprobación, cuyo acuerdo fijando su valor tuvo lugar el 28 de mayo de 2009.

No basta la simple invocación hecha en la escritura pública del estado ruinoso del bien, sino que es precisa una constancia más palpable de esa circunstancia para tenerla como existente y que haya de ponderarse a la hora de la comprobación de valores.

 Es por todo ello, por lo que que la Sala considera que el acuerdo de comprobación de valores reunía en sí todos y cada uno de los elementos que justificaban el resultado final así como la consignación de la base jurídica conforme a la que se había llevado a cabo, de ahí que no podamos por menos que rechazando la falta de motivación imputada declarar que la aplicación por la Administración del anterior método a los bienes transmitidos es ajustado a derecho, en cuanto que se ciñe al mandato legal, cumpliendo además el requisito de motivación suficiente, ya que por su contenido permite conocer a su destinatario las razones que justifican la valoración atribuida al inmueble, a fin de poder combatirlas y promover, en su caso, la tasación pericial contradictoria, medio de comprobación que le fue comunicado como de posible utilización, al notificarle el resultado de la comprobación y la liquidación complementaria girada.”

Para que la fianza prestada por un sujeto pasivo de IVA esté exenta de IVA y no sujeta a ITP es preciso que el fiador, una sociedad mercantil, actúe en el ejercicio de su actividad empresarial.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 15 de febrero de 2016, Recurso 1262/2010. Para que la fianza prestada por un sujeto pasivo de IVA esté exenta de IVA y no sujeta a ITP es preciso que el fiador, una sociedad mercantil, actúe en el ejercicio de su actividad empresarial.

“Lo suscitado era determinar si la fianza prestada, no por una persona física, sino por una entidad mercantil, sujeto pasivo de IVA, no estaba sujeta al ITP y AJD, como entendió la Administración Tributaria, al resultar de aplicación el artículo 5 del Texto Refundido de dicho Impuesto, que excluye las operaciones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestación de servicios sujetas al IVA.”

Para el Tribunal, resulta de la normativa fiscal aplicable que “no todas las entregas de bienes o prestación de servicios están sujetas a IVA sino solo aquellas que se realizan por empresarios o profesionales, en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, respecto de bienes o servicios que integran su patrimonio empresarial o profesional. En el presente caso, la prestación de fianza por parte de la empresa I….S.L. en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, efectuada en favor de los compradores-deudores hipotecarios, no consta que se haya realizado en el ejercicio de la actividad empresarial propia de su objeto social, pues no se reseña en la escritura cuál sea el mismo, ni tampoco se ha aportado en la fase probatoria del recurso documentación acreditativa de tal extremo, todo lo cual induce a pensar que su actuación en el acto de otorgamiento de la fianza lo fue al margen de su normal actividad empresarial, actuando, fuera de dicho ámbito, como un particular y con sujeción, por tanto, al impuesto liquidado.”

“La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2009, también citada por la recurrente en la demanda, en contra de lo que se argumenta en la misma sobre el apoyo a la tesis que defiende, conduce, a juicio de esta Sala, a todo lo contrario, pues claramente exige que la operación de afianzamiento realizada por un empresario, para quedar sujeta al IVA y, por tanto, no sujeta al ITP y AJD, lo sea en el ejercicio de su actividad empresarial, no bastando que lo sea en el ejercicio de cualquier actividad de esa índole, pues en tal caso, la norma habría dicho, en el ejercicio de UNA actividad empresarial en lugar de SU actividad empresarial.

En definitiva, la operación de afianzamiento prestada por una empresa, si ello no se enmarca dentro de su giro o tráfico empresarial, según se configure en sus estatutos su objeto social, no puede considerarse efectuada, a efectos de calificarla como una prestación de servicio sujeta a IVA, como prestada en el ejercicio o desarrollo de su actividad empresarial, sino como un particular.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 15 de febrero de 2016, Recurso 1048/2011. La aplicación del valor catastral multiplicado por un coeficiente para determinar el valor, aparte de ser motivado, puede ser impugnada e instar, en su caso, la tasación pericial contradictoria.

“Nada impide que la Administración, a la hora de efectuar la comprobación de valores, se atenga al método del artículo 57.1 de la Ley General Tributaria, con las precisiones contenidas en el artículo 23.2 de la Ley 10/2002, en cuya virtud, cuando se utilice el medio referido en el artículo. 57.1.b) de la Ley General Tributaria, el valor real de los bienes inmuebles de naturaleza urbana se podrá estimar a partir del valor catastral que figure en el correspondiente registro fiscal; a tal efecto, al valor catastral actualizado a la fecha de realización del hecho imponible se le aplicará un coeficiente multiplicador, que tendrá en cuenta el coeficiente de referencia al mercado establecido en la normativa reguladora del citado valor y la evolución del mercado inmobiliario desde el año de aprobación de la ponencia de valores; y la Consejería de Economía y Hacienda publicará anualmente los coeficientes aplicables al valor catastral y la metodología seguida para su obtención.»

A lo anterior debe añadirse que el recurrente debe conocer, a través de su notificación, el valor catastral asignado al inmueble de su propiedad, al que pudo oponerse utilizando los medios de impugnación pertinentes en Derecho, no constando que lo haya hecho, y esa valoración catastral despliega sus efectos pese a que hubiere sido impugnada, salvo que dicha eficacia haya sido suspendida por el órgano encargado de tramitar y resolver esa pretendida impugnación, lo que no consta que haya sucedido.

A lo anterior debe añadirse que el recurrente debió conocer el valor catastral asignado al inmueble que adquiría, y ha podido instar su rectificación utilizando los medios legales al efecto, no constando que lo haya hecho, y esa valoración catastral despliega sus efectos pese a que hubiere sido impugnada, salvo que dicha eficacia haya sido suspendida por el órgano encargado de tramitar y resolver esa pretendida impugnación, lo que no consta que haya sucedido.

A este respecto, también se basa la demanda en el estado de la finca adquirida en orden a su conservación y habitabilidad, que determinaría que el valor declarado (91.500 euros) se corresponda con el valor real, siendo además el de adquisición, pero sin que se hubiese aportado informe pericial de valoración sobre estado de conservación, lo cual tampoco se hizo constar en la escritura pública de compraventa, y en consecuencia, basándose la impugnación del valor asignado únicamente en fotografías y presupuesto de obras a realizar para reparación de la vivienda, junto con la certificación de la entidad vendedora sobre recomendación de un precio de venta, sin que pueda concederse a estos medios de prueba más que valor de prueba documental, que no sirve en este caso para desmotivar la presunción de que la actuación de la Administración ha sido legítima, ajustada a la legalidad.

Por todo lo expuesto han de desestimarse los argumentos esgrimidos por la parte recurrente sobre la comprobación de valores realizada y la incorrección del método empleado para la valoración, desestimándose, en consecuencia, la pretensión anulatoria ejercitada.”

El TSJ de Andalucía, Sede Sevilla, en la sentencia de 18 de febrero de 2016, Recurso 677/2015, ha declarado tras rechazar la pretensión de inaplicación de la Orden autonómica de 18 de diciembre de 2009, relativa a la determinación del valor mediante la aplicación al valor catastral de un coeficiente, lo siguiente; “no sin señalar que la valoración aquí realizada por la Administración, lo es, sin perjuicio de que en su caso se dé inicio a la tasación pericial contradictoria, si el interesado la suscitara en tiempo y forma debidos (consta en el otrosí de su reclamación económico-administrativa que se ha reservado el derecho a ejercitarla). En definitiva, mediante este trámite pueden promover los recurrentes la corrección del medio de comprobación fiscal de valores utilizado (artículo 135.1 LGT) habida cuenta que no se produce en este caso la circunstancia de la falta de expresión suficiente de los datos y motivos tenidos en cuenta para elevar los valores declarados, que es la que justifica ese trámite de la tasación pericial contradictoria según el párrafo segundo del precepto antes señalado.”

En la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Sevilla de 25 de febrero de 2016, Recurso 30772015, con el mismo magistrado ponente de la anterior, se declara que “la comprobación de valores debe ser individualizada y su resultado concretarse de manera que el contribuyente, al que se notifica el que la Administración considera valor real, pueda conocer sus fundamentos técnicos y prácticos y así aceptarlo, si llega a la convicción de que son razonables o imposibles de combatir, o rechazarlos porque los repute equivocados o discutibles y en tal caso, solo entonces, proponer la tasación pericial contradictoria a la que también tiene derecho.

 Analizando a la luz de esta jurisprudencia la valoración efectuada por la Administración se ha de concluir por lo expuesto que la misma no se encuentra debidamente motivada en lo relativo al valor catastral actualizado del inmueble, parámetro de referencia para determinar el valor real del inmueble según el método de valoración utilizado regulado en los artículos 57.1.b) LGT y Decreto Legislativo 1/2009 y Ley 3/2004, pues en el informe de valoración no se explica cómo se alcanza el valor catastral del inmueble actualizado al año 2011, ni se justifica en modo alguno mediante documentación acreditativa, el valor de partida de 59.233.67 euros en el año de aplicación de la revisión catastral, no se aporta documento en que se fundamente dicho valor, tampoco qué específicos coeficientes de actualización anuales se han tenido en cuenta para determinarlos, junto a la conformidad de éstos con los establecidos en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

De lo razonado resulta que en este caso se ha vulnerado el derecho del contribuyente a conocer en plenitud los fundamentos técnicos y fácticos de la valoración efectuada por la Administración, necesario para que en su caso pueda combatirla a través de los medios y argumentos de contradicción e impugnación que las normas procedimentales le confieren, circunstancia generadora de indefensión al impedirle ejercitar debidamente su derecho de defensa, y que ha de abocar en nuestro caso a la anulación de la liquidación impugnada -a la que sirve de fundamento la comprobación de valores a la hora de fijar la base imponible del impuesto- y de la Resolución del TEARA que la confirma.”

Rectificación de la declaración del IRPF para aplicar las reducciones en el ISD. Admisión en un caso y denegación en otro.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de febrero de 2016, Recurso 943/2013. Rectificación de la declaración del IRPF para aplicar las reducciones en el ISD. Admisión en un caso y denegación en otro.

“Lógicamente no pueden equipararse los efectos de una autoliquidación complementaria con resultado a ingresar, y en la que no es necesaria una actividad fiscalizadora de la Administración, con los que produce una rectificación en que el resultado es a devolver y exige la tramitación de un procedimiento en que se despliega la labor administrativa de comprobación y finaliza con una resolución expresa.

La citada sentencia del Tribunal Supremo –de 17 de febrero de 2011- se fundamenta, entre otras razones, en la siguiente: «no es admisible que una legataria rectifique en noviembre de 2001 y en abril de 2002 las declaraciones de IRPF de la causante relativas a los ejercicios 1997 y 1998, a menos que se acredite que ha existido un error de hecho en las declaraciones, lo que en el presente caso no ha quedado cumplidamente acreditado, como era exigible, dada la excepcionalidad del supuesto». Error de hecho al que no es ajeno el presente caso, donde en la autoliquidación se tomó como periodo impositivo el año natural en que murió el contribuyente cuando ese periodo había finalizado el día de su fallecimiento. No en vano la resolución estimatoria de la rectificación se fundamenta «en que se ha justificado que en la declaración-autoliquidación presentada concurren errores o incorrecciones que deben ser objeto de rectificación».

“Tampoco es admisible que la rectificación suponga una alteración de la fecha del devengo del tributo. Es el estado de ingresos al tiempo del fallecimiento lo que tuvo en cuenta la oficina gestora para juzgar si se daban los requisitos de la reducción. Y fue la declaración del IRPF del año del fallecimiento, lógicamente realizada por los herederos meses después, lo que tomó como prueba de los ingresos. La rectificación no es más que un acto adicional o accesorio de la autoliquidación original, por lo que debe considerarse en esta integrado y sus consecuencias deben entenderse referidas al momento en que se practicó aquella. Dicho de otro modo, fue la declaración del IRPF rectificada la que reflejaba los datos a la muerte del causante que, según criterio de la Administración ahora recurrente, debía de considerar para aplicar o no la reducción. Es esencial en este caso que por resolución administrativa expresa fuera la Agencia Tributaria el órgano que consideró procedente la rectificación, declaración emitida en un acto que, a salvo de toda alegación en contra, es firme y se encuentra asistido de la presunción general de validez y eficacia (57.1 LRAP-PAC), lo que impide ser ignorado y configura la prueba del requisito para la reducción tributaria que con anterioridad había impedido su aplicación.

En la Sentencia del TSJ de Galicia de 9 de marzo de 2016, Recurso 15103/2015, se debatía lo siguiente: “En el caso de autos, el único requisito que se cuestiona es el relativo a que los rendimientos de la actividad de farmacia constituyeran al momento del devengo del hecho imponible la fuente principal de renta de la donante. Es obvio, que para que tales ingresos conformen el sustento principal han de representar al menos la mayoría de los obtenidos ((la donante sólo tiene rendimientos del negocio y del capital mobiliario) y, esto es lo que fija el Real Decreto 1704/1999, con la previsión del artículo 3.1 que, desarrollando la norma legal, define «principal fuente de renta» como aquella en la que al menos el 50% del importe de la base imponible del IRPF provenga de rendimientos netos de las actividades económicas de que se trate, por tanto, no existe extralimitación alguna de la norma reglamentaria.

Y sucede que en la declaración de IRPF del ejercicio 2008 tal requisito no se cumplía, si bien antes del concluir el plazo prescriptivo, pero ya iniciado el procedimiento de comprobación, se presenta una complementaria por la donante, en la que la minoración de los gastos (de 568.940,77€ a 562.912,99€) provoca un nuevo rendimiento que asciende a 26.858,34 € que supera el 50% de la base imponible. La eficacia de tal modificación en los términos propuestos y que supone excluir, una vez iniciado el procedimiento de comprobación, gastos recurrentes (de personal de limpieza y gastos de diésel, además de los seguros y curso de inglés) que, supuestamente se incluyeron en la declaración pese a no ser deducibles, pugna con el principio de buena fe además de pugnar con el artículo 108.4 LGT.

Tal solución se impone a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias como la de 6 octubre 2012 (RJ 2012\10500 ) o 17 febrero 2011 (RJ 2011\1527) que dice en un supuesto análogo al enjuiciado y en lo que aquí nos interesa y resulta aplicable sobre la eficacia de las declaraciones complementarias presentadas iniciado el procedimiento de comprobación: «… siendo la fecha del devengo a la que debe estarse a efectos de examinar la aplicación de los beneficios fiscales que en su caso pudieran corresponder al sujeto pasivo, es evidente que en ese momento no se cumplían los requisitos exigidos en la legislación tributaria para aplicar la reducción invocada y de ahí que las posteriores liquidaciones complementarias practicadas … en las que los rendimientos por actividades empresariales ya superarían el 50% de la base imponible, no puedan tener ninguna eficacia respecto del tributo ya devengado … Dichas declaraciones complementarias se presentaron con posterioridad …a la liquidación practicada por la Administración» .

Por todo ello, debemos desestimar íntegramente el recurso destacando que los rendimientos del capital mobiliario son lo que son, con independencia del origen del capital que en ningún caso consta acreditado.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de febrero de 2016, Recurso 372/2013. Inaplicación del tipo reducido por falta de sus requisitos. Para aplicar el tipo superior se ha de atender al valor de cada bien en concreto y no a la suma de valores.

“La Sala comparte los argumentos siguientes del Letrado de la Junta de Andalucía, vertidos en su escrito de contestación a la demanda:

 «En sede administrativa (ni ahora en sede judicial) no se acreditó el cumplimiento de las condiciones legales para tener derecho al tipo reducido:1) ni acreditar que ser un empresario al que le resulta aplicable el Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario mediante la certificación de estar de alta en el correspondiente epígrafe del IAE (art. 25.1 por el medio previsto en el 25.3.a del Dleg 1/09); 2) ni haber incorporado las viviendas a su activo circulante (25.1 a en relación con 25.3.b. párrafo 2 del mismo Dleg 1/09).

1.a) Alega el recurrente que, frente a lo que se afirma en la Resolución del TEARA, sí estaba de alta en el IAE en el epígrafe que era necesario, esto es el 833,2, y no solo en el epígrafe 833.1. Al efecto aporta como doc. 1 un certificado de la Agencia Tributaria.

Pues bien, si se analiza el citado certificado, no puede considerarse acreditado que el actor estuviera de alta en el IAE en el 833.3 a los efectos del otorgamiento de la escritura que nos ocupa en la fecha en que se hace lo compraventa, y ello por cuanto en dicho certificado de 28/05/14 consta:

El alta de un total de 24 actividades de distintos epígrafes y con distintas fechas de alta: 1 y 2 en 751.2 del 3 al 5 en 833.1; 8 a 21 en 833.2; 22 en 861.1;23 ben 862.2; y 24 en BO1.

 De ellas solo son de ámbito nacional las actividades 22 y 23.

Todas las actividades del 833.2 (que es el necesario) tienen como fecha de alta el 04/03/14, y ninguno señala que la actividad se desarrolle en Estepona. La única que tiene fecha anterior al otorgamiento de la escritura de compraventa es la que consta en la actividad nº 8, que tiene fecha de 01/01/09, pero dicha alta es de ámbito municipal y para Málaga (Málaga), mientras que los inmuebles objeto de compraventa no están en Málaga sino en Estepona. Por tanto, el actor no estaba de alta en el IAE en el epígrafe necesario para realizar la compraventa que nos ocupa como actividad empresarial, y después tampoco se ha dado de alta para actividad en Estepona.»

Debe tenerse en cuenta además la normativa que cita la codemandada al respecto: R.D. legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre en cuanto en el mismo se hace constar que tratándose de la actividad de alquiler o venta de bienes inmuebles el lugar de realización de aquélla será el término municipal en el que radiquen los bienes objeto de la misma. En este acaso Estepona.

Y que «El pago de las cuotas mínimas municipales faculta para el ejercicio de las actividades correspondientes en el término municipal en el que aquél tuviera lugar de conformidad con lo previsto en la Regla 5ª de esta Instrucción.»

El pago de las cuotas provinciales faculta para el ejercicio de las actividades correspondientes en el ámbito territorial de la Provincia y el de las cuotas estatales o nacionales para ejercicios en territorio foral y común sin necesidad de satisfacer cuota mínima municipal o provincial alguna.

 Así pues, concluimos con la codemandada que » la actividad 8 que consta en el certificado aportado por la actora exclusivamente faculta para la actividad 833.2 en el municipio de Málaga. No está facultada la actora para la actividad 833.2 en Estepona, ni antes ni después del otorgamiento de la escritura. Por tanto, no está de alta en el IAE a efectos de la operación de compraventa para la que pretende el tipo reducido. «

Además, se añade por dicha parte que: » También alega la actora que en 2008 había presentado escrito solicitando la inscripción en el Censo de Profesionales Inmobiliarios de la Consejería de Hacienda, y que ello sería suficiente.

 Es evidente que ello no es válido. La norma dice que el certificado de alta en el epígrafe del IAE «podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería».

 No puede sustituirse por la solicitud de inscripción en el censo, sino por la inscripción. Y el actor aporta una solicitud de inscripción, no una inscripción. Además, el actor reconoce que dicho censo no existe, por tanto, es palmario que no puede sustituirse por la inscripción en tanto que no se cree el censo, pues mientras no se cree el censo no puede producirse la inscripción en el mismo. Es imposible.

 «Añade que: «

 Ítem más, en la propia solicitud el interesado ponía de manifiesto su falta de cumplimiento de las condiciones para poder obtener la inscripción en el censo a los efectos del art. 25.1 Dleg 1/09, por cuanto lo interesaba alegando su alta en el epígrafe 833.1 del IAE para promoción de terrenos, cuando el epígrafe que podría permitir la inscripción es el epígrafe 833.2, como hemos explicado en el apartado anterior, y cómo se explica en la Resolución obrante a los folios 55 y 56, cuando se relacionan las normas y preceptos de los que ello deriva en los fundamentos 3º y 4º. Por tanto, a efectos dialécticos no más que podría haber obtenido por silencio, de existir el censo, sería la inscripción en el censo, pero a efectos de las operaciones del epígrafe 833.1 no de las operaciones del epígrafe 833.2.

Del mismo modo, a la vista de lo explicado en el apartado anterior, resulta evidente que un censo habrá de tener en cuenta el ámbito de la actividad profesional amparado por las licencias, distinguiendo los diferentes epígrafes del IAE, y distinguiendo igualmente los distintos ámbitos municipal, provincial o nacional que ampararan las diferentes actividades, pues lo contrario supondría amparar fraudes de ley, contrarios a la letra, al espíritu y a la finalidad de la norma que establece un tipo reducido del impuesto. Siendo impensable que se pueda considerar que un sujeto pasivo puede beneficiarse del tipo reducido por una actividad dándose de alta en el mismo epígrafe, pero para un ámbito territorial diferente y que no abarca al de aquella actividad. » Como dice la codemandada es un requisito legalmente exigido que no puede ser soslayado ni cumplido a medias o irregularmente.

 Además, se añade en dicha contestación a la demanda que:

 «En cuanto a la incorporación al activo circulante, la norma establece la obligación de hacer constar en la escritura la intención de hacerlo, pero también señala que la Administración puede requerir documentación para su comprobación. En este caso la Administración le requirió (folio 83) que acreditara que en la composición del activo circulante están incluidas las fincas adquiridas en la escritura liquidada.

La actora lo único que presenta es un escrito que no acredita nada, y no acompaña ningún documento acreditativo. Al efecto es el folio 79 al que se refiere el actor en su demanda como modo de acreditar la citada incorporación. Por su parte con la demanda se acompaña un informe de auditoría de las cuentas anuales a 31/12/12, pero en dicho informe no se acredita en absoluto la referida incorporación al activo circulante de los inmuebles adquiridos en 2010.

Por tanto, no habiendo acreditado la actora la incorporación de las fincas al activo circulante, pese al requerimiento de la Administración, no podía más que rechazar la reducción del tipo. «

“En la escritura objeto de la liquidación del ITPAJD que nos ocupa, se formalizó la venta de diez viviendas con garaje y trastero anexo.

En la cláusula segunda de la citada escritura de compraventa, se establecía lo siguiente:

«Precio.- El precio de la compraventa se fija en la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA EUROS (1.996.290,00 euros), con el desglose por fincas que se recoge en cuadro incorporado como anexo a la presente matriz y que me entregan los comparecientes».

Mi representada considera que la Oficina Liquidadora liquidó erróneamente la operación en dos tramos, los primeros 400.000 euros al tipo del 7% y el resto hasta 1.996290 euros al 8%.

Sin embargo, como puede comprobar la Sala en el expediente administrativo, el valor real de los inmuebles que se adquieren no supera individualmente los 400.000 euros.

Y en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 25 bis del Decreto-Ley 1/2010, se aplica el tipo del 8% para el tramo del valor real del bien inmueble o derechos reales constituidos o cedidos respecto al mismo, que supere la cuantía de 400.000 euros, incluyendo un máximo de dos garajes por vivienda. En conclusión, la liquidación notificada por la Oficina Liquidadora de Estepona es incorrecta ya que se ha aplicado incorrectamente el tipo impositivo del 8% al exceso sobre los 400.000 euros del precio total de las diez viviendas, sin tener en cuenta que la tarifa debe ser aplicada individualmente por elemento inmobiliario.»

Así las cosas, entiende la Sala que no resulta correcta la aplicación global del precepto que ha realizado la Hacienda Tributaria Autonómica a la hora de aplicar el Impuesto. Entendemos que no cabe esa aplicación conjunta a la totalidad de los inmuebles vendidos y que aquella debe realizarse tomando como base cada uno de los inmuebles transmitidos lo que redundará, sin duda, en beneficio del contribuyente.

De ahí que vayamos a estimar la pretensión subsidiaria dado, que como dice la parte recurrente, no correspondería aplicar el tipo impositivo del 8% sobre el exceso de 400.000 euros del previo total de las diez viviendas.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de febrero de 2016, Recurso 39/2014. Si se repite una valoración con ausencia o deficiencia de motivación no cabe una tercera.

“Lo único jurídicamente intolerable es la actitud contumaz de la Administración tributaria, la obstinación en el error, la reincidencia en idéntico yerro una y otra vez. Una tesitura así atentaría contra su deber constitucional de eficacia, desconociendo de paso el principio constitucional de seguridad jurídica e incurriendo en un indudable abuso de derecho. En ese escenario debe situarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las comprobaciones de valores inmotivadas, que aparece resumida en la sentencia de 24 de mayo de 2010 (Recurso de Casación en interés de ley 35/09, FJ 6º), como a continuación se sintetiza.

Declaraba el Tribunal Supremo, en la sentencia de 29 de diciembre de 1998 (Recurso de Casación 4678/93, FJ 3º), que la anulación de un acto administrativo no significa en absoluto que decaiga o se extinga el derecho de la Administración a retrotraer las actuaciones y volver a actuar dentro del plazo de prescripción, pero ahora respetando las formas y las garantías de los interesados, pues, como ya hemos apuntado, no otro comportamiento le es exigible en defensa del interés público y de los derechos de la Hacienda. Matizaba esa doctrina en la sentencia de 7 de octubre de 2000 (Recurso de Casación 3090/94, FJ 2º), agregando a lo anterior que el derecho de la Administración a corregir las actuaciones producidas con infracción de alguna garantía o formalidad o mediando insuficiencia de motivación en las comprobaciones de valores no tiene carácter ilimitado, pues está sometido, en primer lugar, al plazo de prescripción, es decir, puede volver a practicarse siempre que no haya expirado el mismo produciendo los efectos inherentes a esa institución jurídica y, en segundo término, a la santidad de la cosa juzgada, de modo que, si se repite la valoración con la misma o similar ausencia o deficiencia de motivación, comportaría la pérdida -entonces sí- del derecho a comprobar los valores y en ambos casos (prescripción o reincidencia ) la Administración había de pasar por la valoración formulada en su día por el contribuyente.

 El Tribunal Supremo ha reiterado esa doctrina en las sentencias de 26 de enero de 2002 (Recurso de Casación 7161/96, FJ 4º); 9 de mayo de 2003 (Recurso de Casación 6083/98, FJ 3º); 19 de septiembre de 2008 (Recurso de Casación para la unificación de doctrina 533/04, FJ 4º); 22 de septiembre de 2008 (Recurso de Casación para la unificación de doctrina 1/04, FJ 4º); 24 de mayo de 2010 (Recurso de Casación en interés de ley 35/09, FJ 6º); 21 de junio de 2010 (Recurso de Casación para la unificación de doctrina 7/05; FJ 3º); y 28 de octubre de 2010 (Recurso de Casación para la unificación de doctrina 13/06, FJ 2º).

En la citada sentencia de 22 de septiembre de 2008 precisaba el Tribunal Supremo, además, que la retroacción de actuaciones está expresamente admitida en el artículo 239.3 de la vigente Ley General Tributaria de 2003, cuando la anulación de las liquidaciones se produce por cuestiones de forma, y que los artículos 64 a 67 de la Ley 30/92, al permitir que la Administración pueda subsanar, convalidar o convertir los actos anulables, también la toleran.

Asimismo, en las sentencias de 29 de junio de 2009 (Recurso de Casación para la unificación de doctrina 86/08, FJ 3º), 11 de febrero de 2010 (Recurso de Casación 1707/03, FJ 4 º) y 28 de junio de 2010 (Recurso de Casación para la unificación de doctrina 96/06, FJ 5º) el Tribunal Supremo ha recordado que la anulación de un acto administrativo no significa en absoluto que decaiga o se extinga el derecho de la Administración a retrotraer actuaciones, y volver a actuar, pero ahora respetando las formas y garantías de los interesados.

 En definitiva, si no existe una actitud contumaz de la Administración tributaria, si no se obstina en el mismo error, si no reincide en idéntico defecto una y otra vez, ninguna tacha cabe oponer a que, anulado el acto viciado, la Administración retrotraiga las actuaciones para volver a liquidar. El presente caso, la Sección estima que la Administración ha vuelto a repetir la valoración con la misma o similar ausencia o deficiencia de motivación, los motivos que ya hemos expuesto.”

La calificación del bien inmueble a efectos del Catastro Inmobiliario no es la que determina en este caso los criterios de valoración y el valor real del inmueble, sino que es su situación y verdadera finalidad que no es la agrícola sino la residencial.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 25 de febrero de 2016, Recurso 529/2015. “La calificación del bien inmueble a efectos del Catastro Inmobiliario no es la que determina en este caso los criterios de valoración y el valor real del inmueble, sino que es su situación y verdadera finalidad que no es la agrícola sino la residencial.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 10 de marzo de 2016, Recurso 56/2015. El artículo 1062 no se aplica cuando existen varios bienes.

“Si la comunidad forzosa de bienes está formada por varios bienes, como en el presente caso (dos pisos), no estamos ante un supuesto de indivisibilidad del 1062, y no está justificada la aplicación de la no sujeción al tributo. En efecto, nos encontramos ante una comunidad forzosa de bienes compuesta por dos pisos. La herencia desde el punto de vista civil es divisible de la siguiente forma, a cada comunero se le entrega un piso, y si uno es de mayor valor que el otro, se compensarán. Por lo que, en nuestro caso, en que un comunero se adjudica los dos pisos, existe un exceso de adjudicación no justificado, desde el punto de vista tributario, con la aplicación de un precepto civil que habla de indivisibilidad y ello porque la regla general es que todas las transmisiones patrimoniales y todos los excesos de adjudicación tributen, y sólo cuando la comunidad de bienes sea indivisible se permite la no sujeción al tributo.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de marzo de 2016, Recurso 810/2014. La responsabilidad solidaria o subsidiaria tiene naturaleza sancionadora, debiéndose observar las mismas garantías que en el procedimiento sancionador.

 “Ahora bien en el presente caso, resulta que la Administración ya ha suspendido la ejecución de la sanción que forma parte de la deuda tributaria exigida al recurrente como consecuencia de la derivación de la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.a) de la LGT y el recurrente lo que pretende es que se extienda a la totalidad de la deuda refiriéndose a su carácter sancionador. Esta alegación es la que determina la acogida del recurso en consonancia con la doctrina que esta Sección expresada en las sentencias recaídas en los recursos 1596/12 y 1087/14, pues aunque se refieren al supuesto de responsabilidad solidaria del artículo 42.2.b) de la LGT, de los que por culpa o negligencia incumplan las órdenes de embargo, se basan en la naturaleza sancionadora de este supuesto de responsabilidad solidaria y esta misma naturaleza corresponde a la responsabilidad subsidiaria que se exige a los administradores de las personas jurídicas que incurren en infracciones tributarias, según ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 85/2006, de 27 de marzo, en la que afirma en la medida en que no se hace a los recurrentes responsables del pago de la cuota tributaria de los citados tributos no ingresados por la entidad deudora principal o de los intereses de demora generados como consecuencia de dicho incumplimiento -componentes de la «deuda tributaria» a la que alude el art. 40 LGT que tienen, respectivamente, finalidad contributiva y resarcitoria ( STC 276/2000, de 16 de noviembre, FFJJ 5 y 6)-, sino sólo y exclusivamente de las sanciones tributarias impuestas a Difo, S.A., por las conductas infractoras cometidas por dicha sociedad cuando los demandantes formaban parte de su Consejo de Administración – sanciones que ejercen una función represiva o de castigo (STC 276/2000, citada, FJ 6)-, y que la derivación de responsabilidad respecto de las sanciones tiene su origen en un comportamiento ilícito de los recurrentes, debe concluirse, frente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, que las cantidades reclamadas a éstos por la Administración tributaria en calidad de responsables, aunque no tengan su origen en la comisión por ellos de ninguna de las infracciones tributarias tipificadas en los arts. 78 y ss. LGT, tienen naturaleza claramente punitiva, y en consecuencia la responsabilidad exigida en este caso es materialmente sancionadora. La propia Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, ha venido a reconocer que estamos en ese ámbito punitivo al incluir la figura de los responsables de las sanciones tributarias en el art. 182, precepto que se integra en el capítulo II -que lleva por rúbrica «Disposiciones generales sobre infracciones y sanciones tributarias»- del título IV -que regula «La potestad sancionadora»

. A esta misma sentencia se refieren, entre otras, la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008, recurso de casación 3941/2006 y también la sentencia de la misma Sala y Sección del Alto Tribunal de 10 de noviembre de 2011, recurso de casación 325/2008. En esta última sentencia se afirma que la STC 85/2006, de 27 de marzo (LA LEY 36242/2006), establece, con carácter general, que cuando la responsabilidad subsidiaria que la Administración tributaria derive tenga un contenido punitivo por extenderse a las sanciones, deberán observarse las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador, garantías que se deducen de los artículos 25.1 (LA LEY 2500/1978) y 24.2 de la Constitución. Y es que la extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias está condicionada al respeto de los principios informadores del Derecho administrativo sancionador. Así lo había reconocido ya el Tribunal Supremo al establecer en su sentencia de 16 de diciembre de 1992, en relación con la extensión de la responsabilidad a las sanciones derivadas de infracciones cometidas por personas jurídicas, que se requiere que los administradores hayan tenido un comportamiento malicioso o negligente y que éste quede suficientemente acreditado para que sirva de fundamento al acto mediante el cual se deriva la responsabilidad tributaria a los mismos, incumbiendo la prueba de esta conducta a la Administración, que ha de motivarla.

 En base a lo expresado debe estimarse el recurso, reconociendo el derecho del recurrente a la suspensión de la ejecución del acto recurrido con los efectos que establece el artículo 212.3 de la LGT, anulando la resolución recurrida.”

El pacto de entrega de la posesión contenido en el documento privado de venta debe ser corroborado por otros medios de prueba.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de marzo de 2016, Recurso 33/2015. El pacto de entrega de la posesión contenido en el documento privado de venta debe ser corroborado por otros medios de prueba.

“A juicio de la recurrente, sería suficiente el pacto recogido en el documento privado de compraventa en virtud del cual se entregaba la posesión.

 Ha de decirse, en primer lugar, que esta afirmación se dirige sustancialmente a justificar que se ha producido la transmisión del dominio, lo que es en cualquier caso insuficiente a los fines que ahora interesan pues lo que ha de acreditarse no es que se transmitió la propiedad, sino que las fincas objeto de compraventa fueron puestas a disposición del comprador con el alcance que a ello le atribuye, a efectos del devengo del IVA, la sentencia del Tribunal Supremo citada y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la que la misma se remite.

En segundo término, consideramos que las cláusulas contenidas en los contratos privados de compraventa no tienen el efecto de puesta a disposición que pudiera determinar el devengo del impuesto.

Así, dichas cláusulas se limitan a señalar al respecto que «Las fincas enajenadas, cuya posesión se entrega en este acto…»

No hay hecho adicional alguno que evidencie que las fincas fueron puestas en ese momento a disposición de la adquirente, sin que con ello se ponga de manifiesto que se ha adoptado una incorrecta interpretación a contrario del artículo 1.462 del Código Civil.

Lo que ocurre es que, al faltar esa previsión legalmente respaldada según la cual el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la finca, es imprescindible acreditar por otros medios que dicha entrega se ha producido. Y para ello resulta desde luego ineficaz el mero pacto recogido en el contrato que no tiene otro valor que el de un acuerdo adicional incorporado al título mismo. No se ha acreditado, en consecuencia, por aquel sobre quien pesa la carga de hacerlo conforme al artículo 105.1 de la Ley General Tributaria, el hecho al que se condiciona la deducción.”

En el pleito se debatía sobre la deducción “la deducción por la adquisición de determinados inmuebles, al considerar que no quedaba acreditada la efectiva entrega o toma de posesión por parte de la compradora.”

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona de 14 de marzo de 2016, Recurso 377/2015.b Sujeción a plusvalía de la transmisión a pesar de acreditarse la inexistencia de tal incremento.

“El «quid» de la cuestión consiste en determinar si la base imponible del tributo que aquí judicamos y a que hace referencia el art 107.2 a) del TR RD Legislativo 2/2004 de 5 de marzo aprobatorio de la Ley de Haciendas Locales es un índice objetivo inexcusable del que hay que partir o por el contrario es una presunción «iuris tantum» que admite prueba en contra, como parece postular la actora con la documental diversa unida a las actuaciones (escrituras notariales, informe pericial admitido en el Plenario etc), en consonancia en su caso, con el art 3.1 Cc.

El que suscribe en aras a la unidad de la doctrina jurisprudencial seguida en estos Juzgados de lo CA, entre otras, sentencia del Juzgado de lo C-A nº 3 de Barcelona, en sentencia de 8-1-14 recaída en pleito de recurso ordinario nº 494/12 (al igual que la sentencia nº 310/15 de 17-12-15 de ese mismo Juzgado CA nº 3 y distinta Juzgadora) entiende que la base imponible del IIVTNU no es una presunción «iuris tantum» sino un criterio objetivo fijado por el legislador y de obligado cumplimiento, mientras no se modifique la actual normativa vigente aplicable a la materia de autos, por lo que tal normativa goza de presunción de legalidad y de constitucionalidad, siendo ajustada a Derecho en consecuencia, la fórmula de cálculo empleada por la demandada en relación a la base imponible del impuesto de autos.

 Por tanto, estando al principio de legalidad en el ámbito tributario, resulta patente que la Ley establece (no sigue a estos efectos consiguientemente este Juzgador la fórmula utilizada entre otros, por el Juzgado de lo C-A nº 1 de Cuenca y TSJ de Castilla La Mancha, ni lo indicado a modo de obiter dicta por el TSJC) que la cuota del impuesto en cuestión se calcula a partir, no del valor del suelo obtenido pericialmente sino del valor catastral que el suelo tenga asignado en el momento del devengo del impuesto y sobre este concreto valor catastral se aplicará el porcentaje que corresponda en función del número de años que se haya mantenido la propiedad con un máximo de 20 años.

Del mismo modo aun siendo verdad y notorio el decremento de valor del inmueble de autos (y de los inmuebles en general), si comparamos su valor de suelo en los años de la fecha de su adquisición (2006) y los relativos a los de la fecha de transmisión (2014), acreditado vía documental, no es menos cierto que lo que se grava en el presente caso no es una plusvalía individual del sujeto pasivo (aquí la persona recurrente) sino una plusvalía genérica, en la que se tienen en cuenta otros criterios que exponemos a continuación.

Sentado lo anterior, es de acoger íntegramente los razonamientos expuestos en la respuesta dada por la Dirección General de Tributos en consulta nº V0153-14 (consulta vinculante a los efectos del art 89.1 de la LGT 58/2003) de fecha 23-1-14 (aportada por la demandada al Plenario) a cuya virtud, destacamos la afirmación según la cual «…La Ley (TRLHL) sólo toma en consideración el valor catastral en el momento del devengo, no teniendo en cuenta otros valores, como puede ser el precio de la transmisión, el valor de mercado en dicho momento, cuál fue el valor catastral cuando se adquirió el terreno o su valor de adquisición»…»..Y ello es así porque el fundamento de este impuesto -el de plusvalía- no es tanto gravar el incremento real provocado por el titular del terreno por diferencia entre unos precios de adquisición y de transmisión, sino que trata de gravar el incremento del valor del terreno como consecuencia de la acción urbanística del propio municipio donde se encuentra…».

En el mismo sentido se ha pronunciado la Dirección General de Tributos en su informe de 13-10-15. Igualmente se ha pronunciado este Juzgador en el pleito de recurso abreviado nº 460/13, 413/13. 421/13, 107/14 y 63/15 entre otras seguidas ante este mismo Juzgado.”

En un sentido semejante al expresado y contrario a las tendencias observables hoy en la jurisprudencia podemos citar la Sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de febrero de 2016 y la Sentencia del TSJ de Canarias, Sede de Tenerife, de 18 de enero de 2016. De todas formas, el asunto está pendiente de resolución por el Tribunal Constitucional.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 17 de marzo de 2016, Recurso 422/2013. El hecho de que el no residente no haya comunicado un domicilio a efectos de notificaciones no exime a la Administración de garantizar que la notificación que deba practicar surta su efecto,

“En relación con la notificación de los actos tributarios recuerda que el artículo 110 de la LGT dispone que

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar señalado a tal efecto por el obligado tributario o su representante o, en su defecto, en el domicilio fiscal de uno u otro.
2. En los procedimientos iniciados de oficio, la notificación podrá practicarse en el domicilio fiscal del obligado tributario o su representante, en el centro de trabajo, en el lugar donde se desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a tal fin.

 Y que el artículo 56.5 del RDLeg. 1/1993, de 24 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que “En las transmisiones de inmuebles, los contribuyentes no residentes en España tendrán su domicilio fiscal, a efectos del cumplimiento de sus obligaciones tributarias por este impuesto, en el domicilio de su representante, que deben designar según lo previsto en el artículo 9 de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias. Dicho nombramiento deberá ser comunicado a la Administración tributaria competente en el plazo de dos meses desde la fecha de adquisición del inmueble.”

Para el Tribunal “Ciertamente el contribuyente ha incumplido las obligaciones que le impone el TR de la Ley sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en orden a comunicar a la Administración un domicilio en España en el que recibir las notificaciones, sin embargo, ello no exime a la Administración de su obligación de agotar los medios a su alcance para garantizar que la notificación practicada surta su finalidad propia, sobre todo cuando les constaba el domicilio en España del representante de los administrados. Hemos de concluir, en consecuencia, que la irregularidad de las notificaciones, que afectan a actos esenciales, como son el inicio del expediente y la aprobación de la liquidación provisional, han ocasionado una real y efectiva indefensión, al impedir a los contribuyentes, conocer el expediente iniciado, formular alegaciones e impugnar, en su caso, la liquidación girada, por lo que concurre la causa de nulidad invocada.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de marzo de 2016, Recurso 191/2014. Imposibilidad de que la Administración tenga una tercera oportunidad en la valoración de un bien.

“La jurisprudencia ha establecido un límite a la posibilidad de que la Administración liquide de nuevo cuando, retrotraídas las actuaciones por un vicio formal como la falta de motivación de la comprobación de valores, vuelve a dictarse un acto que padece el mismo vicio. El Tribunal Supremo ha entendido que en tales casos la eficacia de la cosa juzgada impide dictar una tercera liquidación, pues si el defecto es reiterado se produce un acto que frontalmente no ejecuta la decisión económico-administrativa o jurisdiccional que ordenó la retroacción de las actuaciones para practicar una nueva liquidación sin el vicio que motivó la anulación.

Últimamente (en sentencias de 26 de marzo de 2012, rec. 5827/2009, 15 de septiembre de 2014, rec. 3948/2012, 29 de septiembre de 2014, rec. 1014/2013, 6 de noviembre de 2014, rec. 1347/2013, y otras), la jurisprudencia declara que «la imposibilidad de reconocer a la Administración una tercera oportunidad deriva del principio de buena fe al que están sujetas las administraciones públicas en su actuación ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992) y es consecuencia de la fuerza inherente al principio de proporcionalidad que debe presidir la aplicación del sistema tributario, conforme dispone hoy el artículo 3.2 de la Ley General Tributaria de 2003, entendido como la adecuación entre medios y fines. Es, además, corolario de la proscripción del abuso de derecho, que a su vez dimana del pleno sometimiento de las administraciones públicas a la ley y al derecho ex artículo 103.1 de la Constitución española. Jurídicamente resulta intolerable la actitud contumaz de la Administración tributaria, la obstinación en el error, la repetición de idéntico yerro, por atentar contra su deber de eficacia, impuesto en el mencionado precepto constitucional, desconociendo el principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 de la propia Norma Fundamental [véanse tres sentencias de 3 de mayo de 2011 (casaciones 466/98, 4723/09 y 6393/09, FJ 3º en los tres casos)]» (en tales términos se pronuncia la citada sentencia de 26 de marzo de 2012).

 Como consecuencia de esta doctrina, en la liquidación del impuesto de sucesiones que en nuestro caso proceda, la Administración deberá atenerse a los valores declarados por el obligado tributario.

La Administración tributaria no puede invocar la teoría del funcionario de hecho para evitar la nulidad de un acto administrativo de liquidación por incompetencia manifiesta.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de marzo de 2016, Recurso 481/2013. La Administración tributaria no puede invocar la teoría del funcionario de hecho para evitar la nulidad de un acto administrativo de liquidación por incompetencia manifiesta.

“Al producirse la liquidación objeto del presente procedimiento el 27.11.2009, la persona que ocupaba el cargo de Jefe de la Inspección Territorial de la Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria de Catalunya había cesado en sus funciones y en consecuencia carecía de competencia para ello-

Ante esta situación fáctica la recurrente entiende de aplicación la doctrina del funcionario de hecho.

La teoría de los funcionarios de hecho, desarrollada a nivel doctrinario y en fallos judiciales, se encamina a dar solución a una problemática concreta, cual es cómo han de entenderse los actos que estos funcionarios emitan. Se ha establecido que los actos que éstos hayan dictado deben producir respecto a terceros los efectos jurídicos propios de los actos pronunciados por funcionarios regulares dentro de la competencia del cargo. El «status de funcionarios de hecho» se construye para otorgar legitimidad a sus actuaciones, más no les confiere un «derecho a la estabilidad en el cargo». Para que una persona sea considerada funcionario de hecho y, por ende, sean válidas sus actuaciones, se señalan las siguientes condiciones: que el cargo que ocupe tenga, cuando menos, una existencia de derecho o, por lo menos, esté reconocida por la ley; que el agente se encuentre realmente en posesión del mismo; y que lo detente bajo apariencia de legitimidad de título.

A ello debería añadirse que siendo la figura del funcionario de hecho perfectamente admisible, ello lo será siempre que quien ocupa el cargo con investidura irregular lo haga en beneficio de un interés público, en beneficio de los terceros de buena fe que aceptan o consideran admisible la investidura, por seguridad jurídica y certeza de la situación, pero no en aquellos casos en los que como en el presente se trata de actos de gravamen respecto de terceros, y quién pretende precisamente aprovecharse de tal irregularidad de la situación es la administración pública que es precisamente quién ha dado lugar con su actuar irregular a dicha situación, por lo que ahora no puede pretender beneficiarse de ella.”

“El artículo 62.1 de la Ley 30/1992 establece: «Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho: b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio». Pues bien, en lo que atañe a la incompetencia denunciada hay que partir de que el artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, limita la nulidad de pleno derecho a los supuestos de incompetencia material o territorial; y ello habría de tomarse en consideración para modular la calificación de la nulidad, en la hipótesis de que aquella incompetencia pudiera considerarse «manifiesta».

Citándose la Sentencia del TS de 15 de junio de 2011, se expresa “ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de ser clara, incontrovertida y grave, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica (SSTS de 12 de junio de 1986 y 22 de marzo de 1988, entre otras muchas), utilizando términos tales como «patente» u «ostensible» o «notoria» para adjetivar la incompetencia (STS de 20 de febrero de 1992).”

Para el Tribunal catalán “no es que nos encontramos ante un supuesto de incompetencia material, en la que el funcionario que dicta la orden no infringe la relación de jerarquía existente en administración, si no que actúa careciendo total y absolutamente de competencia para ello, y que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2008 que no se trata de incompetencia funcional o si se prefiere jerárquica, pues no hay actuaciones sucesivas o fiscalizadoras respecto del órgano que dicta el acto, sino que ha actuado en materias sobre las que no puede hacerlo y en este caso la incompetencia material es manifiesta pues es ostensible, clara, patente, notoria y palpable, o según sus términos es «apreciable sin esfuerzo» y sin que tal actuación, nula de pleno derecho pueda ser convalidada, ni se trate como se pretende de un supuesto formal no invalidante, por lo que el recurso debe ser desestimado.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2016, Recurso 913/2015. Los gastos del finiquito del servicio doméstico son deducibles del ISD

“Plantea por último la recurrente la deducción de gastos de sepelio y funeral. Lo cierto es que bajo la rúbrica anunciada aparte de los gastos de sepelio y funeral (sepelio, funeral, esquelas) incluye también 8 los gastos de «finiquito» relativo a servicio doméstico, que durante el expediente y en autoliquidación calificaba como «gastos de última enfermedad».

Entrando a resolver, lo cierto es que vista la diferencia entre lo pretendido por la recurrente y lo reconocido en liquidación, la controversia quedaría limitada al llamado finiquito, (pues los tres primeros conceptos suman los 10252 euros reconocidos)y en cuanto a este, apreciamos que la liquidación también ha reconocido dicho importe, si bien no bajo concepto de «gastos de ultima enfermedad», sino con mejor criterio, bajo el concepto de deudas deducibles, donde la recurrente consignaba 1676, y la liquidación reconoce 2459, esto es, los 782,66 que se solicitaban por tal concepto, folio 104 del expediente. Lógicamente, queda pendiente una diferencia de 1174 euros, en principio calificados por la recurrente como «gastos de ultima enfermedad», que no identifica ni reclama en el motivo de impugnación en forma que podamos examinar, y que por tanto no podemos acceder a la petición de su exclusión en la liquidación.”

No son deducibles los gastos de comida, bebida, alojamiento y regalos alegados por un profesional del derecho al no justificarse su necesidad y vinculación con su actividad

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 1 de abril de 2016, Recurso 879/2014. No son deducibles, entre otros, los gastos de comida, bebida, alojamiento y regalos alegados por un profesional del derecho al no justificarse su necesidad y vinculación con su actividad

 “Por lo que se refiere finalmente a los gastos de manutención, alojamiento y atenciones a clientes, y sobre la base de las mismas reglas sobre distribución de la carga de la prueba, esta Sala comparte plenamente las consideraciones de la Administración tributaria -adveradas por la resolución del TEAR impugnada- acerca de su carácter desproporcionado y sobre la ausencia de prueba que demuestre su necesidad para el ejercicio de la profesión.

En efecto, no cabe considerar ni justificada su relación con la actividad, ni razonable en su cuantía o conceptos, el importe de 822,31 € por un día de alojamiento (con entrada el 18 de marzo y salida el 19) en el Hotel Hoyuela de Santander, incluidos 53,80 € de «minibar»; ni los 286,50 € por dos habitaciones en el Spa Porta Maris & Suites del Mar de Alicante durante el fin de semana del 8 al 10 de mayo; ni los tres días para tres personas desde el sábado 5 de junio al martes 8 de junio en el Hotel Bécquer de Sevilla por importe de 508,99 €. Tampoco se justifica la relación que podría tener con los ingresos los gastos por los conceptos Snack Bar (29,70 €, 25,96 €, 10,93 €), SPA tratamientos o tienda, durante sus estancias en los hoteles, incluso aunque el desplazamiento fuera por razones estrictamente profesionales. Respecto de los gastos por comidas, tampoco cabe considerar justificada la necesidad del gasto de 321,96 € por una comida – para aparentemente cinco comensales- en Casa Silvio de Santander; de 389 € por una comida en el Caballo de Troya – aparentemente para 9 ó 10 personas- y otra en el mismo restaurante el 4 de mayo por importe de 159,87 €; ni los 265,73 € por una comida para ocho comensales en el restaurante Zurita de Tudela de Duero el 10 de agosto; o la comida para dos personas el domingo 11 de julio en el restaurante «El nuevo molino» de Puente Arce por importe de 110,60 €, así como el alojamiento también para dos personas desde el 11 al 15 de julio en el Hotel Juan de la Cosa en Santoña, por importe de 854,16 €.

En fin, sólo el recurrente está en condiciones de explicar la necesidad de la compra de 12 botellas de vino Alion (Bodegas Vega Sicilia) el 22 de abril, por importe de 361,92 €, facturadas a su domicilio del P…….., y otras 15 botellas de la misma bodega el 28 de abril por importe de 1.635,60 €. Esta Sala no acierta a comprender del todo el concepto de atención al cliente por parte de un abogado hacia su cliente ya que, de existir, en todo caso parecería más razonable que fuese el cliente el que tuviera la atención con su abogado, o profesional en general, y no al revés.

En definitiva, y como ya se anticipó, la pretensión de anulación de la liquidación provisional no puede acogerse pues a estos efectos debemos considerar insuficientes las anotaciones del recurrente en algunas de las facturas o tiques aportados indicando la correlación que realiza en los documentos reseñados anteriormente con una actividad profesional, pues no dejan de ser meras manifestaciones de parte sin otro respaldo probatorio. Además, debemos añadir -siguiendo en este sentido las consideraciones de la STSJ de Castilla y León, sede Burgos, de 27 de enero de 2015, recurso: 68/2014 – que no se aporta justificación de la «necesidad» del gasto pues del hecho de visitar a un cliente en relación con la llevanza de sus asuntos jurídicos » no cabe concluir, directamente, que sea necesaria la celebración de una comida con varios comensales, y alguna de ellas con elevados importes, debido a la naturaleza o calidad de los productos consumidos «.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 15 de abril de 2016, Recurso 50472013. La carga de dejar constancia y justificación en el expediente de que la visita es innecesaria para comprobar el valor de los solares compete a la Administración.

Sujeción a ITP de la transmisión de oro por particulares a empresarios.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de abril de 2016, Recurso 15639/2015. Cambia de criterio y sujeta a ITP la transmisión de oro por particulares a empresarios.

Para el tribunal “toda la argumentación de la demanda, por proyección a la ya citada STS de 18/3/96 gira sobre el alcance del término «operaciones» que se incluye en el apartado 5 del artículo 7 del Texto Refundido del Impuesto, de suerte que existiría una desvinculación con el término «transmisiones» del apartado 1 del mismo artículo para concluir sobre la no sujeción que se pretende.” Esta distinción no es aceptada, “la referencia a «operaciones» del párrafo 5 no debe tener otra interpretación que la «operación» a que se refiere son, en efecto, transmisiones inter vivos onerosas, de toda clase de bienes y derechos cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Y no, por el contrario, que las «operaciones» de referencia, se limitan a la mera intervención en una transmisión, aunque el transmitente sea un particular; particular que no es sujeto pasivo del IVA y bienes y derechos que formarán parte de la actividad empresarial o profesional de quien los recibe.”

Este criterio es el sostenido por Mercedes López Fajardo, Subdirectora de Auditoría Interna de la Agencia Tributaria Canaria, reiterado en su trabajo titulado “REFLEXIONES FISCALES SOBRE LA “FIEBRE DEL ORO. VISIÓN RETROSPECTIVA Y PERSPECTIVAS DE FUTURO”, publicado en BITplus, Servicio de Coordinación de Oficinas Liquidadoras, número 193, marzo de 2016, páginas 23 a 32. En igual sentido podemos citar la tesis doctoral de Mariano Campos Moscoso, dirigida por el catedrático, Fernando Casana Merino, presentada en la Universidad de Córdoba en noviembre de 2014, titulada “LA TRANSMISIÓN DE BIENES MUEBLES

POR PARTICULARES A EMPRESARIOS EN EL IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS”, capítulo IV, páginas 163 a 180

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de abril de 2016, Recurso 154972015. El valor de la base imponible de una VPO, a efectos de ITP, puede ser inferior al precio máximo autorizado.

La base imponible en ITP de una VPO pude ser inferior al precio máximo

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de abril de 2016, Recurso 15491/2015. La base imponible en ITP de una VPO pude ser inferior al precio máximo

“Presentada la autoliquidación correspondiente –a la venta de una VPO- fue objeto de comprobación por parte de la Administración autonómica, siguiendo diversas vicisitudes el procedimiento hasta que presentaron certificado de precio máximo de venta expedido por el organismo autonómico competente, por precio superior, que es el tomado en consideración en la liquidación que ahora se discute.

 La cuestión central del recurso, por tanto, reside en decidir si el tributo de referencia debe tomar como base imponible dicha cantidad máxima o, como el recurrente sostiene, la base imponible ha de ser la cantidad inferior en que la venta se acordó.”

Para el Tribunal “no estamos ante un supuesto en el que el contribuyente ha declarado el precio máximo de la vivienda protegida según lo certificado por la Administración autonómica; lo declarado es un precio inferior, que es el constatado en la compraventa y, aunque la Administración en su procedimiento de comprobación optó previamente por las normas de la Orden de precios medios en el mercado aplicable, finalmente, decidió fijar la base imponible de acuerdo con lo certificado como precio máximo de venta lo que, como hemos indicado, no se corresponde necesariamente con la base imponible del Impuesto, según los términos del artículo 10 del Texto Refundido que lo rige. Y ello sin que ante tal circunstancia se haya acreditado que el precio pactado no se correspondiera justamente con el valor real del bien transmitido, que es el que se corresponde con la base imponible del Impuesto.

En consecuencia, y al igual que en los casos mencionados, procede la estimación del recurso.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de abril de 2016, Recurso 15410/2015. La renovación o prórroga de una concesión administrativa tributa como ampliación de derechos.

“La renovación o prórroga de la concesión administrativa sí representa una ampliación de su contenido, con el incremento patrimonial que comporta para su titular, desde el momento en que se amplía el plazo del disfrute concesional, y el plazo forma parte del contenido de la concesión. Por esta razón la renovación o prórroga no surte efectos sino desde el día siguiente a la fecha de caducidad de la que se renueva (apartado cuarto del acuerdo de renovación). Y en la liquidación del impuesto la base imponible se determina por aplicación de la letra b) del apartado 3 del artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/1993, teniendo en cuenta precisamente, entre otros datos, la duración de la concesión.”

 

CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Nº de Consulta: V1358-16

Fecha: 01/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante tiene previsto realizar la venta de determinadas parcelas por las que se le denegó la deducción del Impuesto por no considerarlas afectas a ninguna actividad económica.” Se pregunta por la sujeción al IVA

Se responde que “en el caso planteado, la transmisión de las parcelas objeto de consulta estará sujeta y exenta cuando las parcelas adquiridas no hubieren generado derecho a la deducción en los términos del artículo 95 y 96 de la Ley del Impuesto por no haber estado afectas a ninguna actividad económica.”

Nº de Consulta: V1363-16

Fecha: 01/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante es propietario de un solar en el que explota la colocación de vallas publicitarias desde hace 10 años y que tiene previsto transmitir a un tercero.” Se pregunta por la tributación en el IVA.

Se responde que “del escrito de consulta parece deducirse que el terreno transmitido tiene la consideración urbanística de solar por lo que, en tal caso, su transmisión estará sujeta y no exenta en los términos anteriormente transcritos y quedará gravada al tipo general del 21 por ciento.” Lo anterior es debido a que “el consultante que explota un solar con fines de obtener ingresos continuados en el tiempo tiene la condición de empresario o profesional. El solar en el que se desarrolla dicha actividad debe considerarse como un activo afecto al desarrollo de la actividad empresarial y por ello su transmisión debe constituir una operación sujeta al Impuesto.”

Nº de Consulta: V1375-16

Fecha: 04/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La consultante es titular de tres apartamentos turísticos en explotación.” Pregunta por la “sujeción al Impuesto en la transmisión de los apartamentos a un tercero que continuaría la explotación.”

Se responde que “en el caso de la operación planteada, la consultante es la única persona que explota los apartamentos turísticos que van a ser objeto de transmisión para ser explotados por el adquirente a través de su personal y medios.
En tal caso, se puede deducir que, en sede del transmitente, lo que se transmite no es una unidad económica autónoma en los términos establecidos en los apartados anteriores de esta contestación sino una mera cesión de bienes sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y en la que deberá tributar cada elemento independientemente según las normas que le sean aplicables.

Por otra parte, en la medida en que van a ser objeto de trasmisión edificaciones, podrían estar exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido en los términos establecidos en el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992, sin perjuicio de que el consultante renuncie, en su caso, a la aplicación de la exención en las condiciones establecidas en el apartado Dos del referido artículo 20 de la Ley.”

Obviamente no cabría la renuncia a la exención si se destina el bien adquirido a actividades exentas.

Nº de Consulta: V1377-16

Fecha: 04/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante se ha subrogado en un contrato de arrendamiento financiero inmobiliario. El anterior contrato se inició en julio de 2006. Se cuestiona la tributación del ejercicio anticipado de la opción de compra del inmueble en el año 2016.” 

Se responde que “tratándose de un contrato de arrendamiento financiero con una duración superior a 10 años, el ejercicio anticipado de la opción de compra del inmueble por parte de la entidad consultante constituirá una entrega de bienes sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido siempre que hubiesen transcurrido más de 10 años, es decir, que el ejercicio anticipado de la opción se realice desde julio del año 2016.”

Según el Centro Directivo “recogida, entre otras, en la contestación a consulta vinculante de 18 de febrero de 2010, número V0305-10, y puesto en relación con la nueva redacción del mencionado precepto, la exclusión a la aplicación de la exención por segundas o ulteriores entregas de edificaciones en los términos previstos en dicho artículo resulta procedente, exclusivamente, cuando el ejercicio de la opción de compra por parte del arrendatario tenga lugar en virtud de un contrato de arrendamiento financiero con una duración mínima de 10 años y siempre que dicha opción de compra se ejercite transcurrido ese plazo de 10 años.

A estos efectos, el plazo mínimo de 10 años se computará desde el inicio del contrato de arrendamiento financiero con independencia de que, con posterioridad, existan subrogaciones en la posición de cualquiera de las partes intervinientes en el mismo.”

Nº de Consulta: V1389-16

Fecha: 04/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante, cuya actividad principal es la promoción inmobiliaria, se plantea la posibilidad de transmitir dos solares a otra entidad. Uno de ellos dispone de licencia de obras y no soporta ninguna carga hipotecaria, mientras que el otro no dispone de licencia y sí tiene una carga hipotecaria.” Se pregunta por la “tributación a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde que “de la información contenida en el escrito de consulta se deduce que los terrenos transmitidos tienen la consideración de solares. Por tanto, se trata de terrenos edificables o urbanizados, de modo que en todo caso estará sujeta y no exenta su transmisión, sin que sea relevante a estos efectos el que se cuente o no con licencia administrativa para edificar.”

“Sí resulta, en cambio, relevante, la información suministrada en el escrito de consulta en cuanto a que uno de los solares se encuentra gravado con una carga hipotecaria. En este sentido, a la hora de determinar el sujeto pasivo de la operación descrita, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 84.Uno de la Ley 37/1992.” En dicho supuesto, en el caso de “de transmisión de un solar gravado con una hipoteca, subrogándose el adquirente en la posición deudora de la misma o pactándose una contraprestación que se vincula a la extinción de la deuda, sería de aplicación el supuesto de inversión del sujeto pasivo del tercer guion de la letra e) del artículo 84.Uno.2º de la Ley 37/1992.”

Nº de Consulta: V1405-16

Fecha: 06/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “El pasado día 16 del mes de enero de 2016 falleció el padre de la consultante, de nacionalidad española y residente en Madrid, designándola heredera. La consultante es residente en estados Unidos. Los únicos bienes que integran la masa hereditaria son inversiones financieras en bonos y acciones de sociedades y participaciones en fondos de inversión depositados en una oficina de Madrid del Banco de Santander; la mayoría de las inversiones financieras son títulos emitidos por sociedades extranjeras (no residentes) que cotizan en mercados organizados de otros países distintos de España.” Se pregunta “si la obligación real de contribuir del artículo 7 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones alcanza sólo a los títulos valores y participaciones que hayan sido emitidos por entidades o establecimientos situados en España y no alcanza a los que hayan sido emitidos por entidades extranjeras, por lo que sólo pueden ejercitarse en el extranjero, aunque estén circunstancialmente depositados en una oficina del Banco de Santander situada en Madrid.”

La Conclusión del Centro Directivo es la siguiente: “La obligación real de contribuir a que se refiere el artículo 7 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones alcanza no solo a los títulos valores y participaciones emitidos por entidades o establecimientos situados en España (ya que pueden ejercitarse o cumplirse en territorio español) sino también a los emitidos por entidades extranjeras que estén depositados en oficinas de bancos y otras entidades financieras sitas en España, precisamente por estar situados en territorio español, y ello, con independencia de que solo coticen en mercados organizados de otros países distintos de España.”

Nº de Consulta: V1438-16

Fecha: 07/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante y su cónyuge, ambos mayores de 65 años, son propietarios de la totalidad de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada dedicada a la fabricación de componentes electrónicos, que tienen intención de donar a su hija. El consultante fue administrador de la sociedad hasta el 3 de octubre de 2014, fecha en la que su hija se convierte en administradora, si bien él continuó trabajando en la sociedad como gerente hasta el 1 de diciembre de 2014 en que pasa a la situación de jubilación.” Se pregunta por la “aplicación a la donación de participaciones de la reducción establecida en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y de la exención prevista en el artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Se responde que “de conformidad con el escrito de consulta, en el momento en que se pretende efectuar la donación el consultante y su esposa son propietarios de la totalidad de las participaciones de la entidad mercantil, siendo su hija y eventual donataria la Administradora de la sociedad. De un lado, aquellos no ejercen funciones directivas y esta última no participa en el capital de la entidad. Consecuentemente, no forman grupo de parentesco a efectos de lo previsto en las letras b) y c) del artículo 4.Ocho.Dos, por lo que ninguno de ellos tendrá derecho a la exención en el impuesto patrimonial. Al no concurrir esta circunstancia, tampoco procederá la reducción establecida en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987.

-Al principio del Informe reseñamos la doctrina contraria que sigue el TS en la Sentencia de 20 de mayo de 2016, Recurso 4027/2014-

En lo que se refiere al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la letra c) del apartado 3 del artículo 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), literalmente establece:

3. Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos: 

(…).
c) Con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Los elementos patrimoniales que se afecten por el contribuyente a la actividad económica con posterioridad a su adquisición deberán haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los cinco años anteriores a la fecha de la transmisión.” 

De acuerdo con la dicción literal del reproducido artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe considerarse que este artículo resulta aplicable a las transmisiones “…a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987…”; es decir, tal y como ha señalado este Centro Directivo en la consulta V0480-12, de 5 de marzo, se refiere a los requisitos de aplicabilidad del apartado 6 del artículo 20 de la citada Ley 29/1987.

Por tanto, en la medida en que no se cumplen los requisitos establecidos en este último artículo, tampoco resultará de aplicación a la donación de las participaciones sociales lo previsto en el artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Nº de Consulta: V1494-16

Fecha: 08/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “El consultante pretende adquirir una parcela de terreno de una entidad financiera. Dicha parcela, suelo urbano no consolidado, no tiene la condición de terreno edificable.” Se pregunta “si la referida operación debe tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido o por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

La Conclusión del Centro Directivo es la siguiente:

“La entrega de un terreno por un sujeto pasivo del IVA es una operación sujeta a dicho impuesto y no sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD. Sin embargo, tratándose de la entrega de un terreno que no tiene la condición de edificable, estará exenta de IVA, pudiéndose dicha exención ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente.

En caso de producirse la renuncia a la exención, la operación quedará sujeta a IVA y no sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, por lo que, en el supuesto de que la referida operación se documentase en escritura pública, resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto.

De no producirse la renuncia a la exención del IVA la transmisión quedará sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD y, aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial, del ITP y AJD, dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas.”

Tritufación del trust

Nº de Consulta: V1495-16

Fecha: 08/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “La consultante es una ciudadana estadounidense que recientemente ha adquirido la residencia fiscal en España (con efectos desde 2015). Sin embargo, la totalidad de los miembros de su familia (padres, tíos y hermanos) tienen nacionalidad y residencia fiscal en Estados Unidos. Sus padres disponen de un patrimonio en Estados Unidos, que fue organizado, conforme a la legislación del estado de California, mediante la constitución de diferentes «trusts», entre los que se encuentran varios «trusts» irrevocables creados en beneficio de la consultante.

Los padres de la consultante (en concepto de «settlors») aportaron a los «trusts» distintos bienes muebles e inmuebles de su propiedad. Todos los bienes aportados a los «trusts» están localizados en Estados Unidos. Simultáneamente a la aportación de los bienes a los «trusts» se nombraron diferentes gestores («trustees») de los «trusts». La consultante, junto con sus hermanos, es beneficiaria de los distintos «trusts» mencionados. A este respecto, la consultante no dispone de ningún poder sobre los «trusts» o los bienes aportados a ellos, ya que los «trustees» son los encargados de su gestión y mantenimiento. Por otra parte, puede que en algún momento del futuro la consultante sea designada «trustee» o «co-trustee» de dichos «trusts».” Se pregunta “si, al fallecimiento de sus padres, el patrimonio gestionado por el «trust» fuese adquirido por una sociedad estadounidense (en su calidad de beneficiaria del «trust») íntegramente participada por la consultante, y tuviera la consideración de residente fiscal en España, tendría que tributar por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Las Conclusiones de la Dirección General son las siguientes:

“Primera: La figura del trust no está reconocida por el ordenamiento jurídico español. Así, el Convenio o Convención de La Haya, de 1 de julio de 1985, sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, no ha sido ratificado por España. Por tanto, a los efectos del ordenamiento jurídico español, las relaciones entre la consultante y sus padres a través de “trusts” se consideran realizadas directamente entre una y otros.

Segunda: La constitución de diversos “trusts” a favor de la consultante por sus padres conforma el hecho imponible regulado en la letra b) del artículo 3.1 de la LISD, ya que constituye una adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e “intervivos”. Al entenderse las relaciones entre la consultante y sus padres a través de “trusts” realizadas directamente entre una y otros, el devengo del impuesto se produce en el momento de la constitución de los “trusts”.

Tercera: La adquisición por una sociedad del patrimonio de un “trust”, al fallecimiento de los “settlors”, en su condición de beneficiaria no estará nunca sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, pues dicho impuesto solo grava incrementos de patrimonio a título lucrativo obtenido por personas físicas. Los de las personas jurídicas están sujetos al Impuesto sobre Sociedades.”

Nº de Consulta: V1512-16

Fecha: 12/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “La entidad consultante ha cedido a un Fondo de Titulización préstamos y créditos hipotecarios a cambio de los bonos derivados de la titulización. La cesión no incluyó el traspaso de la garantía hipotecaria. En los supuestos de impago de los créditos hipotecarios la consultante ejercerá los derechos hipotecarios para adjudicarse el bien inmueble y posteriormente para resarcir al Fondo le transfiere el importe del valor efectivo del activo adjudicado.” Se pregunta por la “tributación del pago realizado por la consultante al fondo de titulización en el Impuesto sobre el Valor Añadido y, en su caso, en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

“Del escrito de consulta resulta que la entidad consultante tiene que resarcir al Fondo de Titulización que no puede ejercer los derechos jurídicos sobre un préstamo hipotecario que se ejecuta dando lugar a la adjudicación de un bien inmueble a favor de la consultante.

En tales condiciones los pagos realizados por la consultante al Fondo de Titulización por el valor del inmueble adjudicado no constituyen la contraprestación de ninguna operación sujeta al Impuesto en la medida en que su función es restituir el daño provocado por la imposibilidad de ostentar los derechos jurídicos y económicos transitoriamente sobre determinados préstamos.

De acuerdo con lo expuesto, dichos importes tienen carácter indemnizatorio a efectos del Impuesto y no forman parte de la base imponible de operación alguna sujeta a dicho tributo, no debiéndose repercutir cuota alguna con ocasión del pago de los mismos.

En consecuencia, con lo anterior los pagos realizados por la consultante son operaciones no sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido”

Por otro lado, “el pago que pretenden realizar no quedará sujeto al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas al no tratarse de la adquisición de bien o derecho alguno sujeto a dicho Impuesto.

Nº de Consulta: V1613-16

Fecha: 14/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas

Materia: “La entidad consultante se plantea aumentar su capital con cargo a reservas, aumentando el valor nominal de las participaciones de los socios, o bien entregándoles participaciones totalmente liberadas. Se consulta la tributación que corresponde a los socios en su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en ambos supuestos.”

Se responde que “en el caso de ampliación de capital con cargo a reservas, con entrega de participaciones totalmente liberadas, el artículo 37.1.b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre de 2006), establece, respecto a valores no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, que “Cuando se trate de acciones totalmente liberadas, el valor de adquisición, tanto de éstas como de las que procedan, resultará de repartir el coste total entre el número de títulos, tanto los antiguos como los liberados que correspondan.” Asimismo, y de acuerdo con el apartado 2 de dicho artículo 37, la fecha de adquisición de las participaciones liberadas será la correspondiente a la de las participaciones de las que procedan.

En el caso de una ampliación del capital instrumentada mediante una elevación del valor nominal de las participaciones, la antigüedad de tales participaciones no se ve afectada por el hecho de que su valor nominal haya sido objeto de ampliación, excepto en el supuesto de que las ampliaciones de capital se hubieran realizado mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias por parte del socio, lo que no es el caso, al haberse realizado con cargo a reservas. Tampoco su valor de adquisición se vería alterado por el aumento de su valor nominal.

En consecuencia, las operaciones anteriores, en la medida en que no alteren el porcentaje de participación de los socios en la entidad, no generarán ninguna renta en los socios a efectos del Impuesto. 

Nº de Consulta: V1621-16

Fecha: 14/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “Posible aplicación a las farmacias del artículo 7, apartado 1, letra a) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.”

Se responde que “la cuestión relativa a quién corresponden fiscalmente los rendimientos obtenidos por una oficina de farmacia, si al farmacéutico persona física, titular de dicha oficina, o a una persona jurídica, ya ha sido resuelta por este Centro Directivo, en la consulta V1834-12, en la que se manifestaba, en relación con una sociedad limitada profesional constituida por el farmacéutico consultante, lo siguiente:

“Ejercicio de las actividades atribuidas legalmente a las oficinas de farmacia corresponde al farmacéutico propietario-titular de la oficina de farmacia, sin que puedan en consecuencia dichas actividades ser ejercidas por una sociedad mercantil, encontrándose entre las referidas actividades, la adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios.

De acuerdo con lo anterior, el rendimiento obtenido en la dispensación por el farmacéutico de los medicamentos y productos farmacéuticos, cuya adquisición le corresponde al farmacéutico, formará parte del rendimiento de su actividad económica, junto con el resto de los rendimientos derivados de la entrega de bienes y prestaciones de servicios que corresponda a las actividades legalmente atribuidas a la oficina de farmacia de su titularidad.

Lo anterior no obsta para que los elementos patrimoniales distintos de los anteriores que integran el negocio de farmacia, tales como locales o mobiliario y enseres, puedan ser de la titularidad de una sociedad mercantil que los ceda al farmacéutico para su explotación en su oficina de farmacia.”

“Si bien la consulta anterior se refería a una sociedad mercantil, en concreto a una sociedad de responsabilidad limitada, las consideraciones anteriores son aplicables a cualquier persona jurídica, por lo que al no poder ser una sociedad civil con personalidad jurídica titular de una oficina de farmacia, los rendimientos derivados de dicha oficina en ningún caso tributarían por el Impuesto sobre Sociedades, correspondiendo su tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los farmacéuticos titulares de la oficina de farmacia, bien individualmente o en régimen de atribución de rentas, conforme al artículo 8.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), en el caso de que la autorización se atribuya, como permite la normativa reguladora de las farmacias, de forma conjunta a varios farmacéuticos, cuya agrupación no puede, por las razones anteriores, tener una personalidad jurídica distinta a la de las personas físicas integrantes.”

Pensamos que igual solución es la aplicable, en su caso, a los notarios.

¿Tiene personalidad jurídica la sociedad rural menorquina?

Nº de Consulta: V1659-16

Fecha: 15/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “Las Sociedades Rurales Menorquinas son una institución de derecho consuetudinario comúnmente aceptada a través de los años para las explotaciones agrícolas y ganaderas de las tierras de la isla.

En virtud de la misma, el propietario y el cultivador son dueños por iguales partes indivisas de la maquinaria e instalaciones afectas a la explotación agrícola o ganadera, aunque en algunos casos parte de esta maquinaria e instalaciones es propiedad exclusiva del socio propietario. El propietario cede el uso de la tierra, y el cultivador aporta su trabajo para cultivar la finca según usos y costumbres de Menorca. Los ingresos obtenidos de las explotaciones se distribuyen a partes iguales. Los gastos son también a partes iguales, salvo algunas excepciones.

El tipo de actividad que normalmente desarrollan es la producción de bienes naturales tales como la leche, carne y productos hortícolas. Algunas explotaciones comercializan productos derivados de la ganadería, como puede ser el queso.” Se pregunta “si las Sociedades Rurales Menorquinas deben tributar por el Impuesto sobre Sociedades a partir de 2016.”

Se responde que “Las Sociedades Rurales Menorquinas vienen reguladas en el artículo 64 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares, que dispone que:

“La institución conocida en Menorca con el nombre de Sociedad Rural, comúnmente pactada entre el titular de un predio rústico y un cultivador, confiere a ambos consocios conjuntamente su representación.

Ante el titular del predio y salvo pacto en contrario, el cultivador asume la gestión de los intereses de los familiares que con él conviven.

La Sociedad Rural no se extingue por el fallecimiento de los consocios, en cuyo lugar quedarán subrogados sus respectivos sucesores.

En lo no previsto en este Título o expresamente establecido en el contrato constitutivo se atenderá exclusivamente a los usos y costumbres.”

“Por tanto, puesto que el único contribuyente que se incorpora al Impuesto sobre Sociedades son las sociedades civiles con objeto mercantil, las Sociedades Rurales Menorquinas, descritas en los hechos de la consulta, que no tienen tal consideración, seguirán tributando, a partir de 1 de enero de 2016, como entidad en atribución de rentas conforme al régimen especial regulado en la Sección 2ª del Título X de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.”

Sobre la naturaleza jurídica de la sociedad rural menorquina nos remitimos a las conclusiones del registrador de la propiedad Josep M. Quintana Petrus en su trabajo “LA COMPILACIÓ DE DRET CIVIL A MENORCA, D’UN PASSAT ESCÈPTIC A UN FUTUR INTEGRADOR”, contenido en la obra “El dret viscut. 50 anys de la compliació del Dret Civil de les Illes Balears (1961-2011)”, 2011:

“1a La dita «societat rural menorquina» (SRM) és, en realitat, un contracte de societat civil particular celebrat entre el titular d’una finca rústica i el conreador per a explotar associativament una finca en estreta col·laboració, un contracte que ve configurat exclusivament pel costum a tenor del que disposa l’art. 64 de la Compilació. D’aquest contracte no neix, però, una persona jurídica diferenciada de les parts contractants. Per això la representació de la societat correspon sempre a ambdós socis.57 2a Les raons per les quals es dóna legalment a aquest contracte el nom de «societat rural» es resumeixen en un frustrat intent ―contrari a la tradició jurídica de Menorca― de configurar-lo com a societat en la fase prelegislativa de la Compilació de l’any 1961. Un intent fonamentat en una sèrie d’opinions doctrinals avui superades. 3a La inexistència, com a conseqüència d’aquest tipus de contractes, d’activitat social, així com també de capital social que respongui enfront de tercers, imposa l’enteniment que hi ha dues activitat productives perfectament diferenciades, sotmeses cadascuna al règim jurídic corresponent. Això no obstant, i a pesar que no neixi del contracte cap persona jurídica, estem en presència del que el Cc denomina una «societat civil» (en aquest cas particular, no universal) que té per objecte explotar associativament una finca entre el propietari d’aquesta i un conreador. Aquest fet genera una «comunitat de béns i d’interessos» que fa possible que, en el tràfec jurídic, la dita SRM gaudeixi d’un número d’identificació fiscal propi, estigui subjecte al règim fiscal de l’IVA i accedeix com a tal «societat civil» al conjunt de subvencions i de beneficis que la llei reconeix a les explotacions agrícoles i ramaderes. I, naturalment, als beneficis que estableix la Llei 19/1995, de 4 de juliol, de «Modernización de las Explotaciones Agrarias», ja que els elements personals d’una societat civil poden esser denominats socis i un d’aquests ―el conreador― acompleix el requisit que exigeix l’art. 5, segons el qual, almenys el 50 por 100 dels socis han de ser agricultors professionals, i la forma jurídica de l’explotació associativa és una «societat civil» com exigeix l’art. 6.b) de la mateixa llei, forma associativa que té «por objeto exclusivo el ejercicio de la actividad agraria en la explotación», de la qual aquesta societat civil és titular.58 Article que no exigeix en cap moment que aquesta societat civil tengui «personalitat jurídica». I això no hauria de ser discutible perquè és pacífica la teoria segons la qual les «societats civils» poden o no poden tenir personalitat jurídica. 59 4a Penso que no hi ha cap inconvenient perquè propietari i conreador siguin persones jurídiques, com tampoc perquè el contracte es constitueixi entre un o més propietaris i dos o més conreadors, ja sigui de manera simultània (sempre que cadascun tengui com a objecte aprofitaments distints, compatibles i principals), o que, en els altres casos, els conreadors actuïn sota el vincle de la solidaritat.”

Nº de Consulta: V1702-16

Fecha: 19/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “Los consultantes adquirieron por herencia de su padre una serie de bienes entre los que figuran determinados bienes inmuebles en proindiviso y por partes iguales. Se trata del 100 por 100 de tres viviendas, el 50 por 100 de otras dos viviendas y una plaza de garaje, el 25 por 100 de un local comercial y el 10 por 100 de dos naves industriales. Posteriormente, mediante compraventa los tres hermanos adquirieron en proindiviso el 50 por 100 de una de las viviendas de las que habían heredado al 50 por 100. Ahora pretenden extinguir el proindiviso sobre tres de los cuatro inmuebles que tienen en proindiviso al 100 por 100, de forma que se le adjudique a cada uno de ellos un inmueble compensándose entre sí en metálico en caso de que se produjese algún exceso de adjudicación. Uno de los inmuebles sobre el que se va extinguir el proindiviso es aquel que adquirieron el 50 por 100 por compraventa.” Se pregunta por la tributación de la operación.

La Conclusión del Centro Directivo es la siguiente:

“Primera: Las futuras disoluciones del condominio sobre las dos comunidades constituyen negocios jurídicos diferentes, y como tales, deben ser tratados separadamente. Cada comunidad de bienes se debería disolver sin excesos de adjudicación y si estos son inevitables, las compensaciones deben ser en metálico sin compensar con bienes que forman parte de otra comunidad; en caso contrario nos encontraríamos ante una permuta y, como tal, tributaría como transmisión patrimonial onerosa. En el caso planteado la comunidad de bienes de origen hereditario no se va a disolver, ya que un inmueble va a seguir en proindiviso por los mismos comuneros, por lo tanto, nos encontraríamos ante una permuta de las cuotas que, como tal, tributará por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Segunda: En el primero de los supuestos expuestos, es decir, en el caso de comunidades de bienes constituidas por actos “mortis causa”, la adjudicación de los bienes llevada a cabo en la división de la herencia no produce el devengo del IIVTNU, y ello con independencia de que la división se lleve a cabo mediante adjudicación proporcional a cada uno de los herederos, o bien, en el caso de que tratándose de un bien indivisible, se adjudique a uno de los herederos mediante compensación económica al resto. De lo anterior se desprende que, la adjudicación de los dos bienes inmuebles cuya propiedad ha tenido como origen un acto “mortis causa” no va a producir el devengo del IIVTNU. En relación al segundo supuesto planteado, en el que se produce la extinción del condominio sobre un bien inmueble urbano adquirido al 50% por un acto “inter vivos” al extinguir el condominio adjudicando el bien inmueble a uno de ellos, con la obligación de compensar económicamente a los otros, tampoco se produce la sujeción al IIVTNU, al recaer la comunidad sobre un bien de naturaleza indivisible.”

Nº de Consulta: V1703-16

Fecha: 19/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Donación de participaciones de entidad mercantil cuya titularidad corresponde a un grupo familiar.” Se pregunta por la “tributación en los impuestos sobre el Patrimonio, Sucesiones y Donaciones, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sobre la Renta de las Personas Físicas y respecto de los puntos territoriales de conexión.”

Se responde que “dando contestación a la última pregunta, referida a la determinación de la Administración competente para la exacción del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones así como en cuanto a la normativa tributaria aplicable en su liquidación, ha de advertirse que la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régimen Común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias determina el punto de conexión aplicable para la asignación del rendimiento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a una u otra Comunidad Autónoma, pero siempre dentro del ámbito de las Comunidades Autónomas de Régimen Común, por lo que no se aplica a los territorios forales, que, en el caso del País Vasco, se rigen por el régimen de Concierto Económico, a cuya Ley 12/2002 habrá que acudir. Por lo tanto, efectuado con arreglo a la misma el deslinde entre territorio foral y común, solo en el caso de que el hecho imponible corresponda a este último se aplicará la Ley 22/2009.

En el supuesto de donación de participaciones que nos ocupa, habida cuenta que el artículo 25.Uno.c) de la Ley 12/2012 establece la competencia normativa y recaudadora del País Vasco cuando el donatario tuviere residencia habitual en el mismo “a la fecha del devengo”, es evidente que los hijos residentes en Guipúzcoa tributarán como sujeto pasivo del impuesto de conformidad con la normativa autonómica de dicho Territorio Histórico, mientras que el residente en Asturias lo hará con arreglo a la normativa estatal y autonómica vigente en el Principado, resultando competente dicha Administración autonómica para la exigencia del impuesto.”

“La donación de acciones, transmisión a título gratuito, no constituye hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), impuesto que grava las transmisiones a título oneroso, por lo que en ningún caso le resultará de aplicación la exención establecida en el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, prevista, como hemos visto, tan solo para las transmisiones de valores sujetas al ITPAJD o al IVA.”

Vivienda indivisible que se adjudica a un comunero, asumiendo la deuda hipotecaria que la grava

Nº de Consulta: V1727-16

Fecha: 20/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “El consultante posee una vivienda compartida al 50 por 100 con otro comunero. Actualmente han decidido que se la quede uno de los dos. Aún queda por pagar parte de la hipoteca y el acuerdo al que han llegado es realizar una extinción de condominio en la que el consultante se quedará con la casa y se hará cargo de lo que queda de pagar de la hipoteca y además le pagará una parte en efectivo.” Se pregunta por la tributación de la operación.

Se responde que “debe examinarse si se producen excesos de adjudicación en el reparto de los bienes, en cuyo caso se produciría también –la operación está sujeta a AJD- la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas en los términos previstos en el artículo 7.2.B) del TRLITPAJD, si este es oneroso, y en el Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones si es lucrativo. A este respecto, para que no haya exceso de adjudicación a favor de uno de los comuneros, deberá adjudicarse bienes a cada uno en proporción a su cuota, y compensarse las diferencias que resultasen a favor de uno u otro en metálico, tal y como establece el artículo 1.062, párrafo primero, del Código Civil. Los Tribunales Económico-Administrativos vienen considerando a los inmuebles como «un bien que, si no es esencialmente indivisible, si desmerecería mucho por su división» (Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid: Resoluciones de 15 de junio de 1992 y 8 de junio de 1995). 

Para que el exceso de adjudicación que plantea en la consulta no tribute, debe de compensarse en dinero (deberá tenerse en cuenta que el asumir un préstamo hipotecario es una forma de compensar en dinero); ahora bien, el valor que se debe tener en cuenta no es el valor de adquisición, sino el valor real de los inmuebles, que se entiende que es el valor de mercado; por lo tanto, si existe un exceso de adjudicación por parte de uno de los comuneros y se compensa con dinero al otro comunero, será un exceso de adjudicación de los que no tributan. No obstante, si la compensación en dinero no se corresponde con el exceso de adjudicación declarado se producirá una donación por la parte que no se corresponda con dicho exceso, tal y como establece el apartado b) del artículo 3 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre (BOE de 19 de diciembre).”

Nº de Consulta: V1775-16

Fecha: 21/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Venta de vivienda habitual por la que se practicó reducción conforme al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.” Se plantea la cuestión de “si la venta de la vivienda con inversión parcial del importe obtenido en una renta vitalicia infringiría el requisito de mantenimiento establecido por la Ley.”

Se responde “que el mantenimiento de la vivienda –sea o no habitual-se produzca “durante” diez años, por lo que la reinversión del valor en una nueva vivienda ha de llevarse a cabo de forma inmediata a la transmisión de la heredada. 

De acuerdo con lo anterior y en contestación a la cuestión formulada, sólo la reinversión inmediata en otra vivienda, con independencia de que sea o no habitual, cumple el requisito de permanencia. La reinversión en cualquier otro activo lleva consigo la pérdida del derecho a la reducción practicada en su día, con las consecuencias que se detallan en el último párrafo del artículo y apartado antes reproducido.”

Nº de Consulta: V1763-16

Fecha: 21/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante tiene un inmueble arrendado a una empresa.”

Se pregunta lo siguiente: “en el caso de que la entidad arrendataria no ingresase en la Agencia Tributaria las retenciones practicadas por el alquiler del inmueble, si la entidad consultante (arrendador) puede deducirse las retenciones en el Impuesto sobre Sociedades y si puede solicitar la devolución de dichas retenciones en el IS para que sean ingresadas en la cuenta de la sociedad.”

Se responde que “en el caso planteado la entidad consultante computará la renta por la contraprestación íntegra devengada y podrá deducir de su cuota íntegra las retenciones practicadas que debieron ser retenidas por la entidad arrendataria, siempre que pueda probarse la contraprestación íntegra devengada. Cuando la suma de retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados superen la cantidad resultante de practicar en la cuota íntegra del Impuesto las bonificaciones y las deducciones, la Administración tributaria procederá a devolver, de oficio, el exceso conforme establece el artículo 41 LIS.”

Si la condición de contribuyente deviene firme no se produce alteración por la repudiación de la herencia

Nº de Consulta: V1819-16

Fecha: 25/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “En el año 2011 fallece el padre de la consultante siendo heredera junto con sus hermanos. En el año 2103 recibe comunicación de inicio de actividades inspectoras por no haber autoliquidado el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En diciembre de 2012 concluye la inspección con la liquidación del impuesto no abonado en su día, incrementado con recargo por presentación fuera de plazo, intereses de demora y sanción por no haberlo presentado. En enero de 2014 se solicita un fraccionamiento del impuesto, que no se concede. Se apremia la deuda y en octubre de 2014 pasa a reclamarse en vía ejecutiva, abonándose parte de la misma. No se ha realizado ningún acto de disposición de los bienes que componen la herencia más allá de su mera administración, ni se ha aceptado la misma. Actualmente la consultante se plantea la renuncia pura, simple y gratuita a la herencia; en este caso los llamados a heredar en cuanto a esa parte de la herencia serían sus dos hijos mayores.” Se pregunta “si la renuncia implicaría la anulación de las liquidaciones al renunciante independientemente del estado en que se encuentren.
Tributación de los beneficiarios tras la renuncia.”

Se responde que “como cuestión previa, debe destacarse que de los datos suministrados por la consultante se desprende que la misma ha sido considerada como contribuyente por parte de la Administración, tanto en la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras, como en la conclusión de las mismas, como en el fraccionamiento, así como en el apremio sobre el patrimonio.

Por lo tanto, la condición de contribuyente ha devenido firme, sin que conste que la interesada procediera a su impugnación en plazo.

En consecuencia, al haber adquirido firmeza la condición de contribuyente, no procede entrar a analizar cuestión alguna referida a la aceptación o no de la herencia por la consultante.”

Nº de Consulta: V1827-16

Fecha: 26/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Los consultantes poseen dos inmuebles adquiridos por herencia de sus padres. Los inmuebles eran gananciales. Pretenden disolver la comunidad hereditaria de manera que un inmueble se va a adjudicar a un hermano y otro inmueble a otro, compensándose al tercer hermano en efectivo.” Se pregunta por la tributación de la operación.

 Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

“Primera: La disolución de la comunidad de bienes hereditaria tributará por el concepto de actos jurídicos documentados; si además se produce un exceso de adjudicación evitable, o siendo inevitable no se compensa en dinero; el exceso deberá tributar como transmisión patrimonial onerosa, si es oneroso o por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, como donación, si es lucrativo.

Segunda: La adjudicación de los bienes llevada a cabo en la división de la herencia no produce el devengo del IIVTNU, y ello con independencia de que la división se lleve a cabo mediante adjudicación proporcional a cada uno de los herederos, o bien, en el caso de que, tratándose de un bien indivisible, se adjudique a uno de los herederos mediante compensación económica al resto. Por tanto, la adjudicación de dos bienes inmuebles a dos comuneros compensándose económicamente al tercero no produce el devengo del IIVTNU. 

Tercera: No existiría alteración patrimonial con motivo de la disolución de la comunidad de bienes que van a efectuar los consultantes siempre que los valores de adjudicación de las fincas se correspondan con su respectivo valor de mercado y que los valores de las adjudicaciones efectuadas se correspondan con la respectiva cuota de titularidad, conservando los bienes adjudicados los valores y fechas de adquisición originarios.”

Nº de Consulta: V1837-16

Fecha: 26/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Procedencia de computar las acciones que tenga una sociedad en autocartera a efectos tanto del porcentaje de los socios y de su acceso a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio como para la aplicación de las reducciones de los apartados 2.c) y 6 del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “Los artículos 75 y 77 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, determinan, respectivamente, las condiciones para la adquisición derivativa lícita de las propias acciones y los casos especiales –fundamentalmente, para amortización inmediata y reducción del capital- en que la Sociedad pueden integrar su autocartera sin sujetarse a tal condicionado.

En ambos casos, quedan en suspenso los derechos políticos mientras que los de carácter económico, con la salvedad del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones, se atribuyen proporcionalmente al respecto de las acciones (artículo 79.1 del Real Decreto Legislativo 1564/1989). Al suspenderse el ejercicio del derecho de voto que corresponde a tales acciones, se modifican las participaciones de los socios en cuanto a la formación de la voluntad social, dado que disminuirá la participación necesaria en el capital social para alcanzar el poder de decisión en la Junta. 

Desde una perspectiva económica, el hecho de la adquisición de las acciones propias minora el capital vivo de la entidad y comporta una minoración de fondos propios, como refrenda el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, cuando advierte que habrá de mostrarse con signo negativo el epígrafe A-1-IV “Acciones y participaciones en patrimonio propias” y reitera esa consideración en las definiciones y relaciones contables.

En definitiva, como consecuencia de la autocartera de acciones propias, la masa patrimonial se ha reducido por lo que sufrirá modificación la participación que tenga en la misma el sujeto pasivo y, en consecuencia, no se deberán tomar en cuenta las acciones propias poseídas en autocartera por la Sociedad a efectos de determinar el porcentaje de participación que tiene el sujeto pasivo en el capital de la entidad, en cuanto requisito para el disfrute de la exención prevista en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

El acceso a la exención en el impuesto patrimonial, de cumplirse los restantes requisitos establecidos en dicho artículo, apartado y letra, constituye condición necesaria para la doble reducción prevista en los apartados 2c) y 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, de forma respectiva para transmisiones “mortis causa” e “inter vivos”, por lo que procederían tales reducciones con los requisitos que dichas normas establecen y sobre un valor que incluirá la participación de cada socio respecto de los valores en autocartera. “

Nº de Consulta: V1838-16

Fecha: 26/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Operaciones Societarias

Materia: “El consultante es propietario de una sociedad limitada que no desarrolla ninguna actividad y cuyo activo está formado en su 99% por una vivienda. En este momento se plantea aportar, en una ampliación de capital de una sociedad suiza, las acciones de la citada sociedad limitada española, lo cual se documentará en una escritura suiza que luego será protocolizada en otra escritura española.” Se pregunta por la tributación de la operación planteada en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

“Primera. No resulta procedente la exigencia de la modalidad de operaciones societarias del ITP y AJD con relación a la aportación de las participaciones de una sociedad residente en territorio español, en una operación de aumento de capital realizado por una sociedad con sede de dirección efectiva o domicilio fiscal fuera del territorio español, en un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, por producirse el hecho imponible de la misma fuera del ámbito de aplicación territorial del Impuesto.

Segunda. El contenido de la escritura, aportación de valores, no reúne la condición de inscribible en ninguno de los Registros a que se refiere el artículo 31.2 del texto Refundido, por lo que tampoco procederá la aplicación de la cuota variable del Documento Notarial.

Tercera. Queda excluida la aplicación del artículo 314 de la Ley del Mercado de Valores dado que la operación planteada, aportación de valores a una sociedad, no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD.”

Cada comunidad debe cumplir los requisitos legales del IRPF para que su actividad sea calificada como económica

Nº de Consulta: V1839-16

Fecha: 26/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante es propietaria en proindiviso de varios inmuebles que se encuentran arrendados y que forman parte de varias comunidades de bienes integradas por comuneros distintos y no coincidentes.

El criterio de la Dirección General de Tributos sobre el cumplimiento del requisito de persona empleada con contrato laboral y a jornada completa para la consideración del arrendamiento como actividad económica es que dicho requisito debe cumplirse en sede de cada comunidad de bienes individualmente considerada. No obstante, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, ha introducido una novedad en su artículo 5.1, en el sentido de que en el supuesto de entidades que formen parte de un grupo de sociedades, el concepto de actividad económica se valorará teniendo en cuenta todas las sociedades integrantes del grupo, de manera que basta con cumplir el requisito de persona contratada en una de ellas para entenderse cumplido dicho requisito.” Se preguntan las siguientes cuestiones:

“1. Si en el caso de que la consultante contratase a un empleado podría considerarse que realiza una actividad económica en base a la modificación introducida por la Ley 27/2014, y podría suponer un cambio interpretativo en la doctrina de la Dirección General de Tributos.

2. Si la respuesta fuese negativa, en caso de que la consultante aportase a una sociedad civil las cuotas de titularidad que ostenta en cada una de las comunidades de bienes, podría considerarse que la sociedad civil realiza una actividad económica de arrendamiento de inmuebles.”

A lo primero se responde indicando que “cada una de las comunidades de bienes existentes deberá cumplir los requisitos del artículo 27.2 de la LIRPF para la consideración de la actividad de arrendamiento desarrollada por cada comunidad como actividad económica, sin que tengan incidencia alguna, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de noviembre).”

En cuanto a lo segundo, “En el caso de transmitir la propiedad de las cuotas indivisas de los inmuebles, la consultante dejaría de ser comunera, siendo sustituida por la sociedad civil a la que ha transmitido su cuota de titularidad sobre los inmuebles. En consecuencia, las distintas comunidades de bienes estarían ahora formadas por los antiguos comuneros personas físicas y por un comunero persona jurídica –la sociedad civil-, que aunque cumpliera los requisitos para ser sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1.1ª.a) de la LIRPF, la normativa a aplicar para determinar la renta obtenida por la comunidad de bienes sería la del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y, en consecuencia, cada comunidad de bienes seguiría necesitando cumplir los requisitos del artículo 27.2 de la LIRPF para la consideración como actividad económica de la actividad de arrendamiento desarrollada por cada una de ellas.

Y todo ello con independencia de que las personas físicas y las comunidades de bienes, por su naturaleza, no forman parte del “…grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio”, a que se refiere el artículo 5 de la LIS, sin que tampoco la hipotética situación de copropiedad en que se encuentren varias sociedades que son comuneras de una misma comunidad de bienes, determine que dichas sociedades constituyan un grupo de sociedades, al no contemplarse dicha situación de copropiedad dentro de la definición de grupo de sociedades establecida en el referido artículo 42 del Código de Comercio. “

Nº de Consulta: V1870-16

Fecha: 27/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Modificación de la base imponible cuando los créditos correspondientes a cuotas repercutidas por operaciones gravadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido resulten total o parcialmente incobrables.” Se pregunta “si la interposición de una demanda de concurso necesario contra el deudor cumpliría el requisito de presentación de una «reclamación judicial al deudor.”

Se responde que “la solicitud de declaración de concurso necesario por parte de un acreedor no puede ser considerada por sí misma reclamación judicial a los efectos de la aplicación del mencionado precepto de la Ley 37/1992. 
Esto es así en la medida en que la pretensión que se ejercita en esa reclamación no va dirigida a instar el cobro del crédito adeudado, sino, únicamente, la declaración de concurso del deudor que, en última instancia, dará lugar o no al cobro del crédito.”

Nº de Consulta: V1880-16

Fecha: 27/04/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “El causante falleció hace tiempo, habiéndose autoliquidado el impuesto dentro de plazo en el año 2006, sobre la base establecida en el testamento por el causante. El Impuesto no ha prescrito al haber sido objeto de un procedimiento tributario que finalizó en el año 2013. Por diversas circunstancias la herencia ha quedado pendiente de aceptar. Próximamente quieren formalizar ante notario público la aceptación y partición de la herencia. Se están planteando canjear el usufructo vitalicio dejado a la viuda por el pleno dominio sobre determinados bienes, por el valor equivalente al que tuvo el usufructo vitalicio sobre toda la masa hereditaria a la fecha de fallecimiento del causante. La viuda y los hijos recibirían bienes en plena propiedad, sin producirse excesos de adjudicación.” Se pregunta por la tributación de la operación.

Se responde que “Este Centro Directivo ha manifestado en diferentes consultas que el simple hecho de liquidar el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones no implica el hecho de aceptar una herencia; ahora bien, también ha manifestado en diversas ocasiones que hay una serie de hechos posteriores que sí pueden implicar la aceptación de la herencia sin necesidad que esta sea expresa; circunstancia que este Centro Directivo no puede determinar a priori. En caso de que se entienda que ha habido una previa aceptación del usufructo vitalicio, cuando en un momento posterior se procede a adjudicar a la viuda bienes en pleno dominio cuyo valor comprobado coincide con el valor asignado al usufructo, se produce una renuncia al usufructo ya aceptado y constituido, pero no a título lucrativo sino a título oneroso. Lo que se produce es una permuta entre el cónyuge viudo y los hijos del causante, lo que dará lugar a un nuevo hecho imponible y a dos liquidaciones por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas que regula el artículo 7.1.A) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), por el que se aprueba el texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITPAJD):

1) El cónyuge viudo por la nuda propiedad de los bienes entregados pues ya tenía el usufructo vitalicio de los mismos.

El artículo 51.4 del RISD dispone que «si la consolidación se opera en el usufructuario, pagará éste la liquidación correspondiente al negocio jurídico en cuya virtud adquiere la nuda propiedad.»

De acuerdo con ello, deberán valorarse los bienes recibidos a la fecha de la escritura, que es cuando se realiza el hecho imponible (transmisión onerosa), y calcular el valor de la nuda propiedad en ese momento. Sobre este valor se aplicará el tipo de gravamen que corresponda a la naturaleza de los bienes según el artículo 11 del TRLITPAJD.

2) Cada uno de los hijos por el valor del usufructo vitalicio que ingrese en su patrimonio.
En este caso hay que tener en cuenta que se produce una consolidación del dominio en los hijos. A este respecto el artículo 51 del RISD establece unas reglas especiales que hay que tomar en consideración. Así el apartado 4 del artículo citado dispone: «Si la consolidación del dominio en la persona del primero o sucesivos nudo propietarios se produjese por una causa distinta al cumplimiento del plazo previsto o a la muerte del usufructuario, el adquirente sólo pagará la mayor de las liquidaciones entre la que se encuentre pendiente por la desmembración del dominio y la correspondiente al negocio jurídico en cuya virtud se extingue el usufructo.»

Con arreglo a lo dispuesto en este artículo, en la consulta planteada los hijos pagarán la mayor de estas dos liquidaciones: la liquidación pendiente por la desmembración del dominio o la liquidación que proceda por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Igual que en el supuesto anterior, los hijos van a adquirir el usufructo vitalicio de los bienes que no recibe la viuda en pleno dominio. Por lo tanto, también en este caso deberán valorarse estos bienes a la fecha de la transmisión onerosa y calcular el valor de dicho usufructo. Sobre este valor se aplicará el tipo de gravamen que corresponda con arreglo al artículo 11 del TRLITPAJD. La cuota resultante deberá compararse con la liquidación pendiente por la desmembración del dominio. Estos últimos deberán satisfacer la mayor de estas dos liquidaciones.”

El criterio expuesto es el que siguió el TSJ de Castilla y León, Sede Burgos, de 6 de septiembre de 2013, Recurso 244, cuyo resumen en Cendoj es el siguiente: “RESUMEN: ITP. Consolidación del dominio desmembrado por título oneroso, por causa distinta al cumplimiento del plazo previsto o por muerte del usufructuario, resulta aplicable el artículo 51.4 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y en consecuencia los adquirentes sólo pagarán la mayor de las liquidaciones entre la que se encuentre pendiente por la desmembración del dominio y la correspondiente al negocio jurídico en cuya virtud se extingue el usufructo. Conmutación del usufructo vidual. No aplicación del art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y sí del art. 51.4 del Reglamento en relación con el art. 42 del Reglamento de ITPO. Consolidación de la nuda propiedad y extinción del usufructo como consecuencia de un negocio jurídico de permuta. Sujeción a transmisiones patrimoniales onerosas. No falta de motivación:” Dicha sentencia fue reseñada y comentada por nosotros en el Informe correspondiente a julio de 2013.

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO FORAL DE GIPUZKOA

Resolución nº 32631 de 13 de abril de 2016. IRPF 2009-2012. RENDIMIENTOS ACTIVIDAD ECONÓMICA NEGATIVOS. SIN INGRESOS. FOTÓGRAFA. Ingresos de la actividad mínimos y en 2012 sin ingresos. EL Servicio de Gestión no dispone de suficientes elementos para determinar el no desarrollo de la actividad: no hay un análisis sobre la existencia o no de empleo de trabajo personal o de capital o de ambos, así como de la ordenación por cuenta propia o no de medios de producción y/o de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. GASTOS. Respecto de los gastos consignados como «otros servicios exteriores», no se recaba información ni hay documentación sobre los gastos realizados para poder conocer si guardan o no relación con la actividad desarrollada. Respecto del gasto correspondiente a las cuotas de autónomos de la Seguridad Social, si no se dieran los requisitos del elemento subjetivo para la cotización, la conclusión no sería la no deducibilidad fiscal de las cuotas, sino la no cotización de las mismas. Del hecho de no obtener ingresos puntualmente en un ejercicio o de obtener pocos ingresos no se puede concluir el no desarrollo real de la actividad ni que los gastos generados no sean deducibles.”

Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Municipal de Pozuelo de Alarcón de 25 de septiembre de 2015, Reclamación núm. 97/2015. Inexistencia de rama de actividad que excluye la aplicación de los beneficios fiscales.

“IMPUESTO SOBRE INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA. HECHO IMPONIBLE: Operación de escisión total societaria que extingue tres sociedades constituyéndose tres nuevas a las que se aportan inmuebles: sujeción al IIVTNU de la transmisión de inmuebles que no se considera aportación de rama de actividad. La operación de escisión no ha tenido un motivo económico válido. Inexistencia, en las sociedades escindidas, de una rama de actividad o negocio separado consistente en el arrendamiento de inmuebles. La entidad que se escinde no ha realizado previamente la actividad de arrendamiento de inmuebles, sino que consta el alta en el IAE en otro Epígrafe distinto, y lo que es igual de importante, no ha acreditado que los inmuebles cuya transmisión es objeto de controversia constituyera un conjunto de elementos de activo y de pasivo de una división de una sociedad que constituyen, desde el punto de vista de la organización, una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios para la actividad de arrendamiento de inmuebles.”

El texto anterior, resumen de la Resolución, ha sido transcrito del número 124 de la revista “Tributos Locales”, febrero- marzo, 2016, página 95, continuando hasta la página 104 con la reproducción íntegra de su contenido.

Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Municipal de Pozuelo de Alarcón de 23 de abril de 2015, Reclamación nº220/2014. Inexistencia de rama de actividad.

“Aportación de rama de actividad a efectos de la sujeción al IVTNU: en el inmueble aportado no se desarrollaba actividad económica. Ante la alegación de la no sujeción del negocio jurídico al IIVTNU, por encontrarnos ante la aportación de una rama de actividad, en la ampliación de capital de una entidad mercantil, el Tribunal considera que desde la compra del inmueble en el año 2001), hasta su aportación a la entidad referida en el año 2011, e incluso con posterioridad a dicha aportación, el inmueble es domicilio del reclamante, como ha sido manifestado en las mencionadas escrituras, no pudiendo por tanto constituir, como la norma exige, un local destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad de manera exclusiva. Además, el alta reclamante en el epígrafe 861.2 «alquiler de locales industriales», se realiza un día antes de la escritura de aportación. Por lo que no se estaba desarrollando previamente una actividad económica, y por tanto la aportación del referido inmueble no podría fiscalmente estar afecta a la misma, ya que la referida actividad no cumplía con los requisitos fiscales para que la misma existiera previamente. Desestimación.”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Administradores de sociedades mercantiles. Eficacia frente a la Hacienda Pública de la caducidad del cargo de administrador.

Resolución de 2 de junio de 2016, nº 06512/2011/00/00, Vocalía Primera. 

“La caducidad del nombramiento del administrador, o su renuncia al cargo, no libera al administrador de las obligaciones que en su día adquirió frente a la Hacienda Pública como administrador de la sociedad. Sólo quedará liberado una vez que, convocada la Junta, se nombre al nuevo administrador o, en su caso, se convoque la Junta para la disolución de la sociedad; y si esto no fuera posible, inste la disolución judicial, al ser imposible el nombramiento de otro administrador en su sustitución que haga operativo el funcionamiento de la sociedad.

En definitiva, la caducidad del cargo de administrador no es automática, pues para aquellos casos en los que la caducidad provoca la vacante total del órgano de administración, por no existir otro administrador titular o suplente, al requisito del vencimiento del plazo se añade otro, como es la obligación de la celebración de Junta General o bien el transcurso del término para la celebración de la Junta para resolver sobre la aprobación de cuentas del año anterior y el nombramiento del nuevo administrador.”

Aquí tiene interés la reproducción parcial de la Sentencia del TS de 7 de marzo de 2016, Recurso 1300/2014: “«El recurrente constaba inscrito en el Registro Mercantil como administrador a la fecha del hecho generador de la responsabilidad, por lo que es indudable su carácter y responsabilidad como administrador. La caducidad del cargo, por no haberse inscrito la renovación del mismo, afectará a sus facultades y posibilidades de actuación frente a terceros, pero no le hace perder el cargo ni le exime de sus responsabilidades».

Hay en este motivo un obstáculo insalvable en casación: el recurrente dice que en la época de los hechos él ya no era administrador: su mandato habría caducado el 25 de junio de 1997 (en el Registro Mercantil consta la caducidad con efectos de 26 de junio de 1997) y, por lo tanto, como mucho en la fecha de la siguiente junta general dejó de serlo. Sin embargo, la Sala de instancia afirma con toda rotundidad que el recurrente constaba inscrito en el Registro Mercantil como administrador en la fecha del hecho generador de la responsabilidad. Hay, pues, una contradicción fáctica no atacada convenientemente en casación, mediante un motivo articulado al efecto. Debemos estar, por tanto, al hecho fijado como probado por los jueces a quo.

 Lo anterior sería bastante para desestimar estos dos motivos.

Se ha de añadir, sin embargo, frente al argumento de que después de la caducidad de los cargos no se adoptó acuerdo alguno, ni se celebró ninguna Junta, lo que afirmamos en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2013, en el recurso de casación 4486/2012 (ES:TS :2012:5621), relativa a la derivación de responsabilidad subsidiaria a otro administrador de Playa de las Teresitas, S.A., por las mismas deudas tributarias que las aquí contempladas. Allí hemos dicho (FJ 5º) que, rectamente entendidos los artículos 126.3 y 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, prescriben el momento en el que ha de entenderse caducado el nombramiento de un administrador cuyo mandato ha expirado, pero no se deriva de los mismos que esa caducidad determine la automática pérdida de la condición de administrador. Recordábamos que en otra sentencia anterior [de 18 de octubre de 2010 (casación 2733/06, FJ 3º; ES:TS:2010:5707)] habíamos indicado que la seguridad en el tráfico mercantil justifica que el mero hecho de la caducidad del nombramiento por el transcurso del tiempo previsto para el mandato no implique automáticamente la perdida de la condición de administrador, quedando quien la ostente obligado a adoptar las medidas oportunas para que se nombre a otro, en caso de que no desee continuar, o para que se revoque su nombramiento. En la citada sentencia hemos recordado que, con arreglo al artículo 100 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE de 27 de diciembre), los administradores sociales pueden convocar junta general extraordinaria de accionistas cuando lo estimen conveniente para los intereses sociales, por lo que el administrador con mandato caducado tiene la facultad de convocar esa junta para que le nombren un sucesor. Si no lo hizo y no se nombró ninguna persona en su sustitución, siguió de hecho en las funciones de administrador.”

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

Tributación de la transacción judicial

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Granada, de 17 de noviembre de 2014, Recurso 446/2009. Para que la transacción homologada judicialmente surta en ITP los mismos efectos que una resolución judicial, con la correspondiente devolución, es preciso que concurran los requisitos de la transacción.-recíprocas prestaciones o sacrificios-, no el de que se le dé al acuerdo el nombre de transacción, y que se declare la nulidad, rescisión o resolución.

“El artículo 14.5 del RD Legislativo 1/1993 regula la transacción como hecho susceptible de liquidación, si bien en la modalidad de transacción judicial, el artículo 28.2 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo por el que se aprueba su Reglamento, lo supedita para que la transacción se repute tal a los efectos del impuesto, a que se realice después de entablada la demanda ordinaria correspondiente. Este es el supuesto de autos, de ahí que, en principio, comprobada la existencia de una transacción homologada judicialmente y que ésta se produjo en el momento procesal que regulaba el artículo 28.2 del Reglamento, se da el presupuesto que configura el hecho imponible liquidado.

La normativa reguladora del Impuesto sobre Transmisiones contempla en diversos apartados la consecuencia que para la ahora demandante se derivó del acuerdo transaccional, como es la recuperación del inmueble que en su día enajenó.

Así el artículo 32.1 del Real Decreto 828/1995, señala, como un supuesto de no sujeción, que la recuperación del dominio sea consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa de la compraventa, en cuyo caso no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, sin que a estos efectos se precise la existencia de una resolución judicial o administrativa que así lo declare.

Es evidente que el auto homologador por los términos que se expresa recoge una transacción en el sentido que la define el artículo 1809 del Código Civil y es reconocida en el artículo 19.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Según el Tribunal Supremo (en sentencias de su Sala Primera 879/1997, de 13 de octubre, y 993/2004, de 20 de octubre) la transacción es equiparable a «todo convenio dispositivo por medio del cual y mediante recíprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante». Ciertamente, la transacción judicial es la situación que acaece cuando las partes modifican sus pretensiones originales y consienten total o parcialmente las pretensiones del contrario, y ello con la finalidad evidente de poner fin a la discordia que dio lugar al procedimiento judicial.

El artículo 28 del Reglamento estatuye, básicamente, la transacción como un acuerdo de las partes que para su concepción como tal exige que se produzca una vez contestada la demanda, pues de no ser así, el convenio a que llegaran los interesados se liquidaría conforme el concepto jurídico en que aquél acto se realice.

Es por lo que antecede que la Sala considera que en el auto homologado late una transacción de la contemplada en el artículo 14.5 del Texto Refundido del Impuesto y en el artículo 28.2 de su Reglamento.

Aclarada en esos términos la primera cuestión, procede analizar la incidencia que pudiera tener.

Cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiera producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de prescripción previsto en el art. 64 de la Ley a contar desde que la resolución quede firme.

[…] 5. Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda. Es decir, siendo cierto que el artículo 57 regula la devolución a que tiene derecho quien satisfizo la cuota al Tesoro cuando se dan los presupuestos que contempla el propio artículo, es claro, a criterio de la Sala, que cuando lo invoca en contra de la liquidación, está aduciendo que el auto que homologó ese acuerdo transaccional es equiparable a la existencia de una resolución judicial firme de las que declara la nulidad, rescisión o resolución del contrato de compraventa originario.”

“El auto homologando el acuerdo transaccional no declara la nulidad, ni la rescisión ni la resolución del contrato, sino que se circunscribe a transcribir los términos del acuerdo, sin la menor referencia de la razón o motivo por la que se produjo la recuperación del dominio de la finca transmitida, lo que en definitiva nos hace que no podamos asimilar o equiparar el auto de homologación de la transacción judicial con una resolución judicial firme de nulidad, rescisión o resolución del contrato. En consecuencia, con lo expuesto y razonado debemos desestimar el recurso origen del presente procedimiento, sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA haya lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la presente instancia.

En principio en esos casos lo que hace el meritado precepto es reconocer el derecho a la devolución del impuesto pagado por una transmisión onerosa que con posterioridad por alguna de las causas que enumera queda sin efecto y, en consecuencia, ese acontecimiento ha de tener su natural reflejo en el ámbito tributario y, por consiguiente, quien abonó el impuesto por esa transmisión viene facultado a obtener la devolución del ingreso tributario que liquidó por una transmisión que se documentó en el contrato que se anula, rescinde o resuelve, legitimación que nunca ostentaría la parte demandante por cuanto no fue ella quien satisfizo el impuesto cuya devolución establece el artículo 57,1 del RD Legislativo 1/1993.

En el auto que homologa la transacción judicial no se cita en ningún momento que por mor de ella se tuviera por anulado, rescindido o resuelto el contrato, sino que se limita a plasmar el acuerdo al que llegaban las partes intervinientes en el procedimiento y conforme al que la demandada (en su día vendedora) abonaba al demandante (comprador originario) una cantidad en metálico de 14.025.235 pesetas cuando, según los datos obrantes en las actuaciones, lo que percibió como precio de la venta fue 5.735.600 pesetas.”

En la Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede Valladolid, de 14 de enero de 2016, Recurso 899/2014, se declaró que “al quedar el contrato sin efecto en virtud del mutuo acuerdo de las partes plasmado en el acuerdo y/o convenio de transacción judicial al que se refiere el mencionado auto de 29 de noviembre de 2011 -aunque ese acuerdo no se haya plasmado en este caso en el allanamiento a la demanda o en la avenencia en acto de conciliación- se está en el supuesto previsto en el art. 57.5 LTPyAJD, por lo que es procedente la liquidación litigiosa, como se señala en la Resolución del TEAR impugnada. Ha de añadirse a esto: a) En el tantas veces citado auto de 29 de noviembre de 2011 se indica que el comprador «procederá a entregar al vendedor» las fincas urbanas de que se trata, lo que comporta que el comprador las había adquirido; b) las alegaciones del recurrente referidas a la falta del ánimo defraudatorio en la transacción judicial incide en la sanción que le fue impuesta y que quedó anulada por la Resolución del TEAR impugnada, pero no impide la liquidación litigiosa que procede en este caso de conformidad con lo previsto en el citado art. 57.5 LITPyAJD; y c) las sentencias que se citan por la parte actora no son aquí aplicables al referirse a supuestos en los que no concurren las circunstancias que acontecen en el aquí contemplado. No está de más señalar que en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Granada- de 17 de noviembre de 2014 (rec. núm. 446/2009), también se desestima el recurso interpuesto a pesar de existir un auto de homologación de una transacción judicial al no poder asimilarse en ese caso, como en el presente, con una resolución judicial firme de nulidad, rescisión o resolución del contrato.”

Un matiz de interés nos aporta la Sentencia del aludido tribunal castellano de 29 de mayo de 2015, Recurso 1704/2012: “En consecuencia, al haber sido anulada la escritura pública de compraventa de 1 de octubre de 2004 que dio lugar a la liquidación provisional nº NUM003 por importe de 4.405,93 €, procede reconocer el derecho de la parte demandante a la devolución de ese importe al no haber transcurrido en la fecha de la solicitud de esa devolución el plazo de «cuatro años» de prescripción previsto ahora en el art. 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

No impide la anterior conclusión la previsión contenida en el número 5 del citado art. 57 TRLITPYAJD, que se cita por las partes demandadas, en el que se establece: «Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación», pues en este caso la compraventa celebrada en la escritura pública de 1 de octubre de 2004 no ha quedado sin efecto por el «mutuo acuerdo» de las partes contratantes, sino en virtud del mencionado auto de 17 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León que, homologando la transacción judicial entre la parte demandante -que no son los contratantes y la parte demandada, declara la nulidad de la citada escritura de compraventa, como antes se ha puesto de manifiesto. Ha de añadirse a esto que en ese auto no se contempla el supuesto de «avenencia en acto de conciliación» ni el «simple allanamiento a la demanda», a los que se equipara el «mutuo acuerdo» en el citado art. 57.5 TRLITPYAJD.”

En la Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de mayo de 2014, Recurso 1859/2010, la Sala compartía “la tesis de la actora contraria a la presencia de una situación de simple allanamiento, y ello pese al empleo del término allanamiento por las partes en la audiencia previa del juicio y por el Juez en la fundamentación de la sentencia.

El allanamiento es un acto unilateral del demandado por el que se aquieta o conforma con la pretensión del actor, y exige, según la jurisprudencia (por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 773/2013, de 10 de diciembre), que sea claro, concluyente y efectuado sin condicionamiento alguno. La circunstancia de que en este caso el allanamiento sea recíproco y haya exigido la modificación de las pretensiones de las partes lo acerca a la transacción judicial en el sentido que la define el artículo 1809 del Código Civil y es reconocida en el artículo 19.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según el Tribunal Supremo (en sentencias de su Sala Primera 879/1997, de 13 de octubre, y 993/2004, de 20 de octubre) la transacción es equiparable a «todo convenio dispositivo por medio del cual y mediante recíprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante». El allanamiento parcial, así pues, puede formar parte integrante de la transacción por cuanto esta exige de las partes recíprocas concesiones. En supuestos como el analizado, el factor decisivo para diferenciar el simple allanamiento de la transacción es el carácter bilateral que reviste la última.

Ciertamente, la transacción judicial es la situación que ha acaecido en nuestro caso cuando las partes han modificado sus pretensiones originales y han consentido o se han allanado parcialmente a las pretensiones del contrario, y ello con la finalidad evidente de poner fin a la grave discordia producida por los problemas que ha generado la liquidación de los bienes gananciales.

 Por consiguiente, no resulta adecuado el criterio del TEAR de eludir el problema que suscitaba la reclamante y basar su pronunciamiento en el mero empleo de la palabra allanamiento en la sentencia civil.

En conclusión, la devolución solicitada por Dª. Felisa no choca con la previsión del artículo 57.5 de la Ley del impuesto al no poder asimilarse la transacción judicial con la resolución de mutuo acuerdo del contrato, por lo que el recurso debe estimarse.”

Es de interés reproducir las conclusiones de la Consulta V1752-12, de 10/09/2012, acerca de la tributación de la transacción:

“Primera. En las transacciones se liquidará el impuesto según el título por el cual se adjudiquen, declaren o reconozcan los bienes o derechos litigiosos, y si aquél no constare, por el concepto de transmisión onerosa, siempre teniendo en cuenta que para que la operación de que se trate tribute por transmisiones patrimoniales onerosas se requerirá que no sea realizada por un empresario o profesional en las circunstancias a que se refiere el párrafo primero del apartado 5 del artículo 7 del Texto Refundido del ITP y AJD, salvo los supuestos de excepción del párrafo segundo.

Segunda. El hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas no está constituido en ningún caso por “procedimientos judiciales”, ya sean sentencias firmes, laudos arbitrales, transacciones, etc, sino por los “actos jurídicos” definidos en el apartado 1 del artículo 7 del texto refundido. De ahí que no sea posible especificar en qué supuestos de terminación de un procedimiento judicial procede la liquidación del impuesto, pues serán las consecuencias jurídicas de cada procedimiento las que determinarán si se ha producido o no el devengo del impuesto, sin que pueda predicarse el mismo con carácter general.”

Por último, reproducimos por su interés, del trabajo del profesor Carlos de Pablo Varona, titulado “La ineficacia del negocio jurídico en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”, publicado en la “Revista Técnico Tributaria”, Nº Extra 1, 2011, páginas 67 a 142, las siguientes consideraciones acerca de la transacción judicial:

“La jurisprudencia más reciente, sin duda con objeto de limitar los efectos de un precepto –el que regula la transacción en el ITP- que difícilmente respeta las exigencias de los principios de proporcionalidad y capacidad económica, se decanta por extender los efectos de la resolución judicial a la transacción judicialmente reconocida.” Cita las sentencias del TSJ de Castilla y León de 28 de enero de 2008, del TSJ de Cataluña de 25 de marzo de 2010 y de 8 de julio de 2010.

Concluye exponiendo que “el acuerdo de transacción que recoja la resolución de los efectos contractuales podrá tener la naturaleza de un mutuo disenso o en cambio reflejar la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, lo que, en nuestra opinión, debería ser tenido en cuenta a la hora de someter o no a gravamen los traspasos que se produzcan con ocasión del contrato transaccional, “

En la primera Sentencia, Sede de Burgos. Recurso 509/2006, se examinaba “un supuesto en el que tras el fallecimiento de un padre, producido una año después de haber vendido a dos de sus hijos en escritura pública determinados inmuebles – por las que se había liquidado el ITPO-, el tercer hijo, ante la ausencia de bienes en el patrimonio del causante, demanda judicialmente al resto de herederos con el fin de lograr la nulidad de las compraventas referidas, pleito que es resuelto por un acuerdo transaccional homologado judicialmente en el que se declara que las fincas vendidas han formado parte de la comunidad ganancial formada por el finado y su esposa hasta el día del fallecimiento del causante, acuerdo del que se deriva por tanto la simulación absoluta de las transmisiones previas. El TSJ estima que no se han dejado sin efecto los contratos de compraventa por mutuo acuerdo de las partes «entre otras razones…porque una de esas partes ya ha fallecido», añadiendo «que se ha reconocido en acuerdo aprobado judicialmente… que ha habido una simulación, por lo que es de aplicación el artículo 57.1 de la misma norma que dice que cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro.” A este propósito el Tribunal hizo la siguiente manifestación: “Consideramos que el empleo por el legislador de los términos «nulidad», «rescisión» o «resolución» es a efectos indicativos de cualquier supuesto de ineficacia de los contratos, sin hacer un uso técnico, desde el punto de vista civil, de esa terminología, (salvo, obviamente, el mutuo disenso) y por ello, el supuesto analizado, con independencia de las disquisiciones doctrinales respecto de la verdadera naturaleza jurídica de la simulación, encajaría en el aludido precepto.

Consiguientemente, la devolución de lo ingresado por el concepto de transmisiones patrimoniales exige que concurra esa doble circunstancia, por un lado, que no se hayan producido efectos lucrativos y, por otro lado, que se presente la reclamación antes de que el derecho haya prescrito. Obviamente la presentación de la oportuna solicitud dará lugar a la tramitación del correspondiente procedimiento.”

La segunda Sentencia, Recurso 584/2006, afirmó que “conforme al art. 57.5 del Texto Refundido de la Ley sobre Transmisiones Patrimoniales y AJD, si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación y como tal mutuo acuerdo se estimará la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda.

Si bien una interpretación extensiva del precepto, conforme a su finalidad, permita la aplicación al supuesto de transacción judicial en la medida en que la transacción es un acuerdo posteriormente homologado judicialmente, ello no obstante no puede implicar que en tal supuesto y en cualquier circunstancia sea improcedente la aplicación del punto 4º del precepto.

La avenencia aparece referida a un contrato que queda sin efecto por mutuo acuerdo y se evidencia como una medida cautelar a fin de evitar la elusión del impuesto mediante su devolución en aquellos casos en que el acto se articule como mera apariencia de resolución del contrato o mediante un simple acuerdo de recompra de su objeto, y por ello su consideración como «un nuevo acto sujeto a tributación».

 Por otra parte, el artículo 57.1 refiere la procedencia de devolución en el caso de resolución judicial firme que reconozca haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, y en consecuencia no es exigible que la ineficacia sea declarada sino simplemente reconocida.

Por último, como ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en otras ocasiones similares hay que considerar «la justicia» que el artículo 31.1 de la Constitución predica del sistema tributario.

En el presente caso resulta acreditado los graves vicios de los que adolecía el inmueble, con riesgo de colapso del forjado y la interposición por ello de la correspondiente acción judicial que culminó con la transacción de lo que resulta que la homologación constituye una resolución judicial que reconoce haber tenido lugar la resolución del contrato, al tiempo que aparece fuera de toda duda que no existió acuerdo alguno de pura y simple resolución del contrato ni articulación de la vía judicial para eludir el Impuesto de la transmisión, por lo que recurso ha de ser estimado.”

La tercera Sentencia, Recurso 77/2007, expone que “en el presente caso, los ahora demandantes (primitivos vendedores de la finca) no se allanaron a la demanda en su día presentada por el comprador sino que formularon escrito de contestación, tal y como se desprende de la documentación adjuntada al escrito de demanda, y la resolución judicial de fecha 8 de enero de 2002 sobre la que se pretende liquidar el impuesto ahora enjuiciado no procede de un acto de conciliación ni de un allanamiento, debiendo ser interpretada en este caso, a juicio de la Sala, la excepción que contempla el indicado precepto 57.5 en el sentido de que no todo mutuo acuerdo excluye la devolución del ingreso efectuado sino tan sólo aquel que pone de manifiesto un acuerdo entre las partes contratantes para eludir un nuevo hecho imponible, lo que no concurre en este caso en el que nos encontramos ante una transacción judicial por la existencia comprobada de vicios ocultos de aluminosis en el inmueble a transmitir, no resultando equiparable al supuesto de autos el previsto en las sentencias alegadas por la representación de la Generalitat en particular la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2002 ya que en dicho supuesto, la resolución del contrato de compraventa no se va a acordar en el marco de un procedimiento ordinario, a diferencia del supuesto que ahora contemplamos en el que nos encontramos ante un acuerdo que va a ser homologado judicialmente, y la transacción efectuada en el acto de la audiencia previa surte los efectos atribuidos a la transacción judicial que tiene los mismos efectos que una sentencia .

A la vista de lo expuesto, y dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, procede la anulación de la liquidación practicada.”

El TSJ de Cataluña en la Sentencia de 5 de julio de 2012, Recurso 720/2009, insiste en que “a juicio de la Sala, la transacción homologada judicialmente debe equiparse, a estos efectos, a la sentencia judicial. El art. 57.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 23 de septiembre) considera como un acto nuevo sujeto a tributación el supuesto en que el contrato quede sin efecto por mutuo acuerdo de las partes, estimándose como tal mutuo acuerdo la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda, sin citarse a la transacción homologada judicialmente. Por otra parte, la STS de 24 de julio de 1997 ya señaló que incluso el allanamiento dará lugar a la devolución cuando no obedezca a una maniobra torticera de los interesados, sino, en realidad, a la necesidad de aquietarse, sin aumentar, aún más, los gastos judiciales, de forma que, si no ha habido ánimo defraudatorio contrastado, ni transmisión de la finca vendida, no puede haber tampoco retransmisión posterior de la misma. En el presente caso, la aplicación por vía analógica de estos criterios ha de conducir a estimar que ni consta, ni se ha invocado, ánimo defraudatorio alguno en la transacción, ni ésta puede excluirse como circunstancia sobrevenida que minora claramente el valor de la finca donada, esto es, conocimiento de nuevos datos que justifica volver sobre lo ya resuelto.”

Sin embargo, en el caso en que haya mediado mutuo disenso procede la tributación por ITP, es el caso de la Sentencia del TSJ de las Islas Baleares de 11 de mayo de 1999, Recurso 729/1996, resumido en el “Memento Práctico Francis Lefebvre Sucesiones y Transmisiones”, página 668, 2012, de la siguiente forma: “Mediante transacción judicial las partes firmantes resuelven un contrato en virtud del cual una parte (A) había cedido a la otra (B) una finca urbana a cambio de una renta vitalicia. Como consecuencia de dicha transacción, A recupera el dominio de la finca, y retiene las rentas ya abonadas por B hasta el momento de la transacción, y termina para B la obligación de pagar el resto de la renta vitalicia inicialmente pactada. La operación constituye una transmisión patrimonial onerosa de un inmueble que, materializada vía transacción, debe tributar como tal, siendo la base imponible el importe de las rentas ya abonadas y retenidas por A, y las eventualmente no abonadas por B, es decir, el total de la renta vitalicia pactada, todo ello sin perjuicio del derecho a la devolución de ingresos indebidos a que hubiere lugar por la resolución del contrato de renta vitalicia.” Sobre el último extremo la Sentencia declara expresamente que “ante la declaración o reconocimiento judicial de haber tenido lugar la resolución de un contrato, el contribuyente tiene derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, pero salvo, en lo que puede interesar, que dicho contrato quedase sin efecto por mutuo acuerdo de los contratantes ya que en este caso «se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación»- artículo 60.1 y 5 del Real Decreto Legislativo 3050/80.”

Completamos lo expuesto remitiéndonos a nuestro trabajo titulado “La resolución extrajudicial no devenga ITP”, publicado en notariosyegistardores.com el pasado 26 de abril de 2015.

CONCLUSIONES:

1.- La transacción homologada judicialmente en la que concurran sus requisitos se equipara a la sentencia, dando derecho a obtener la devolución del impuesto satisfecho por ineficacia del mismo.

2.-Si no concurre en dicha transacción ninguna causa de ineficacia, sino exclusivamente el mutuo disenso se devenga ITP y no hay derecho a la devolución.

Lucena, a 24 de junio de 2016

 

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

 

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