Informe fiscal septiembre 2021. Prontuario para liquidación AJD de obras nuevas y divisiones horizontales.

PRESENTACIÓN.

El informe de este mes de septiembre se estructura en las consabidas tres partes: normativa, jurisprudencia y doctrina administrativa y tema del mes.

Sin novedades dignas de reseña especial en normativa, es mucho más interesante la parte segunda donde destaco: (I) En AJD, consultas de la DGT en cuestiones tan importantes como la determinación de la base imponible en novaciones consistentes en ampliación de plazo y adaptación de las propiedades horizontales «antiguas» a la vigente Ley de Propiedad Horizontal y (II) En IRPF dos consultas, una relativa a que no es precisa la declaración de ruina para evitar la imputación del rendimiento presunto en inmuebles a disposición de sus propietarios y otra que determina cuando el avalista reclamado puede imputarse lo respondido en su IRPF como pérdida patrimonial en la base imponible general.

El tema del mes se dedica a AJD, en concreto a un prontuario de su liquidación en las operaciones de obra nueva y división horizontal a la la luz de la jurisprudencia y doctrina administrativa reciente.

Espero que os sea de utilidad.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución.

ESQUEMA.

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

A) ESTADO.

.- Orden HAC/836/2021, de 9 de julio (BOE 3/8/2021) por la que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas en el ámbito del sector público local.

B) ASTURIAS.

.- Resolución de 26 de julio de 2021 (BOPA 11/8/2021) de la Consejería de Hacienda, por la que se modifica el modelo 029 de autoliquidación del IIVTNU y se establece el régimen de autoliquidación en el mencionado impuesto.

C) CANARIAS.

.- Resolución de 3 de agosto de 2021 (BOC 20/8/2021), por la que se establece la presentación telemática obligatoria de los modelos de declaración y autoliquidación, entre otros, del modelo de autoliquidación 620 del ITP y AJD de compraventa de determinados medios de transporte usados.

D) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 4/2021, de 28 de julio (BON 6/8/2012) de la Comunidad Foral de Navarra, de Armonización Tributaria. IVA.

E) PAÍS VASCO.

.- Álava. Decreto Foral 37/2021, de 3 de agosto (BOTHA 4/8/2021) , del Consejo de Gobierno Foral, por el que se aprueba la modificación del Decreto Foral 124/1993, de 27 de abril, que aprobó el Reglamento del IVA.

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 1/7/2021, ROJ 3186/2021. TASACIÓN PERICIAL CONTRADICTORIA: La interdicción de la «»reformatio in peius» es susceptible de aplicarse en la tasación pericial contradictoria cuando se ha obtenido referido al mismo bien, pero distinto sujeto pasivo un valor inferior en la tasación pericial contradictoria instada por este último.

B) ISD E IRPF.

.- CONSULTA DGT V0914-21, DE 14/4/2021. SUCESIONES E IRPF: La percepción de una renta vitalicia por el cónyuge viudo como consecuencia de fallecimiento de su esposo derivada de un seguro de grupo contratado por la empresa que instrumenta los compromisos por pensiones asumidos con sus empleados, queda sujeta al ISD acumulable a la sucesión y no al IRPF.

C) ISD.

.- CONSULTA DGT V0845-21, DE 12/4/2021. DONACIONES: En las donaciones de dinero de no residente a residente es competente y se aplica la normativa autonómica correspondiente a la residencia habitual del donatario.

D) ITP Y AJD.

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/05983/2018/00/00, DE 28/4/2021. AJD: La exención prevista en la modalidad de AJD para las escrituras que formalicen la primera transmisión de VPO, una vez obtenida la calificación definitiva no es aplicable a la compra conjunta de una promoción por una sociedad mercantil.

.- CONSULTA DGT V2305-21, DE 16/8/2021. AJD: En las novaciones de préstamos hipotecarios no concedidos por entidades de crédito, pero sí por otros sujetos pasivos de IVA, consistentes en ampliación de plazo, éstas no quedan exentas de AJD por la Ley 2/1994, pero la base imponible no es la total responsabilidad hipotecaria, sino que está constituida por los intereses añadidos y los costes adicionales que conlleva la ampliación del plazo.

.- CONSULTA DGT V1071-21, DE 23/4/2021. AJD: La recuperación de la propiedad de un inmueble en ejercicio de condición resolutoria expresa por incumplimiento no queda sujeta a TPO, incidirá en AJD si se documenta notarialmente y en ninguna de las modalidades si se aplica en sede judicial.

.- CONSULTA V0955-21, DE 19/4/2021. AJD: La adaptación de una propiedad horizontal antigua a la Ley de Propiedad Horizontal no queda sujeta a AJD.

E) IVA, IRPF E IIVTNU.

.- CONSULTA DGT V0884-21, DE 14/4/2021. IVA: La constitución de una servidumbre de paso por sujeto pasivo de IVA en el ejercicio de su actividad sobre parte de un local de su titularidad constituye una prestación de servicios sujeta y no exenta al IVA al tipo ordinario.

F) IRPF.

.- CONSULTA DGT V1592-21, DE 26/5/2021. IRPF: No procede la imputación de rentas presuntas de viviendas a disposición de su propietario cuando no sea susceptible de uso y se acredite por cualquier medio de prueba, no siendo inexcusable la declaración de ruina.

.- CONSULTA DGT V1932-21, DE 21/6/2021. IRPF: El avalista de un préstamo bancario a una sociedad liquidada, siendo incobrable el crédito a la misma, al que se le embarga parte de la nómina, puede imputarse como pérdida patrimonial las cantidades embargadas y se integra en la base imponible general».

G) IIVTNU (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- CONSULTA DGT V1983-21, DE 23/6/2021. IIVTNU: En el caso de venta en pública subasta de un bien en copropiedad ordinaria por ejercicio de la acción de división, la inexistencia de incremento de valor corresponde justificarla a cada comunero respecto de su cuota, pudiendo aportar la escritura pública o documento por el que adquirió su parte de propiedad en cada uno de los inmuebles, siempre que tal operación hubiera estado sujeta al IIVTNU para el contraste o comparativa.

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. PRONTUARIO PARA LA LIQUIDACIÓN EN AJD DE LAS OBRAS NUEVAS Y DIVISIONES HORIZONTALES.

DESARROLLO

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

A) ESTADO.

.- Orden HAC/836/2021, de 9 de julio (BOE 3/8/2021) por la que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas en el ámbito del sector público local.

B) ASTURIAS.

.- Resolución de 26 de julio de 2021 (BOPA 11/8/2021) de la Consejería de Hacienda, por la que se modifica el modelo 029 de autoliquidación del IIVTNU y se establece el régimen de autoliquidación en el mencionado impuesto.

C) CANARIAS.

.- Resolución de 3 de agosto de 2021 (BOC 20/8/2021), por la que se establece la presentación telemática obligatoria de los modelos de declaración y autoliquidación 400 y 412 del IGIC y otros tributos, se amplía el ámbito subjetivo de la presentación telemática obligatoria de modelos de declaración y autoliquidación 415, 416, 420 y 425 del IGIC, otros tributos, y del modelo de autoliquidación 620 del ITP y AJD de compraventa de determinados medios de transporte usados.

D) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 4/2021, de 28 de julio (BON 6/8/2012) de la Comunidad Foral de Navarra, de Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 20/1992, de 30 de diciembre, de Impuestos Especiales, y la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre, del IVA.

E) PAÍS VASCO.

.- ÁLAVA. Decreto Foral 37/2021, de 3 de agosto (BOTHA 4/8/2021) , del Consejo de Gobierno Foral, por el que se aprueba la modificación del Decreto Foral 124/1993, de 27 de abril, que aprobó el Reglamento del IVA.

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 1/7/2021, ROJ 3186/2021. TASACIÓN PERICIAL CONTRADICTORIA: La interdicción de la «»reformatio in peius» es susceptible de aplicarse en la tasación pericial contradictoria cuando se ha obtenido referido al mismo bien, pero distinto sujeto pasivo un valor inferior en la tasación pericial contradictoria instada por este último.

(…) «2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Si en el ámbito del ISD es posible asumir con relación a cada coheredero resultados valorativos dispares como consecuencia de dos tasaciones periciales contradictorias que, teniendo por objeto el mismo bien de una herencia, hayan sido instadas de forma individual por cada uno de los coherederos sin intervención del otro. En qué medida el principio de la prohibición de la reformatio in peius condiciona la anterior respuesta.
(…) «TERCERO.- Resolución del presente recurso.
La preguntas formulada por la Sección Primera no es relevante para la solución del presente recurso, pues se pregunta si por el principio de prohibición de la reformatio in peius, se puede aplicar el resultado de una TPC seguida para distinto contribuyente sobre el mismo bien heredado, más beneficiosa que la TPC seguida con el interesado. Sin embargo lo que ha ocurrido es que éste, cuando solicita la TPC, la Administración no gestiona dicho procedimiento sino que lo resuelve aplicando el antecedente de la TPC seguida a solicitud del hermano, pero esa resolución se anula por el TEA, que ordenar reiterar la TPC solicitada por el recurrente. En consecuencia al resolver ésta es cuando se le aplica el principio de la reformatio in peius, pues la TPC que sustituye a la previamente anulada, daba un resultado superior a aquella. Y al ser esta la única cuestión admitida en casación, el resultado ha de ser no dar lugar al recurso, con independencia del acierto o no de trasladar una TPC anterior sobre el mismo bien».

Comentario:
Algo confusa esta sentencia, si bien parece admitir la aplicación del principio de la prohibición de la «reformatio in peius», cuando en la tasación pericial instada por el sujeto pasivo se ha obtenido un valor superior a otra tasación pericial contradictoria promovida por otro sujeto pasivo con anterioridad.

B) ISD E IRPF.

.- CONSULTA DGT V0914-21, DE 14/4/2021. SUCESIONES E IRPF: La percepción de una renta vitalicia por el cónyuge viudo como consecuencia de fallecimiento de su esposo derivada de un seguro de grupo contratado por la empresa que instrumenta los compromisos por pensiones asumidos con sus empleados, queda sujeta al ISD acumulable a la sucesión y no al IRPF.

HECHOS: El cónyuge de la consultante está percibiendo una renta vitalicia de un seguro de grupo contratado por la empresa que instrumenta los compromisos por pensiones asumidos con sus empleados.
En caso de fallecimiento del cónyuge (beneficiario actual de la renta vitalicia), la consultante pasaría a percibir una renta vitalicia inmediata a partir del fallecimiento.

CUESTIÓN: Si la renta vitalicia que percibiera la consultante tributaría en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

CONTESTACIÓN:
La DGT después de transcribir el art. 3.1.c) de la LISD y el 17.2.a) de la LIRPF concluye afirmando:
«De los preceptos transcritos cabe deducir que la prestación por fallecimiento derivada de un contrato de seguro colectivo que instrumenta compromisos por pensiones estará sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Y al tratarse de una prestación periódica, la base imponible se determinará mediante el cálculo actuarial del valor actual de la renta vitalicia a percibir, de conformidad con el artículo 14 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre (BOE de 16 de noviembre).
Posteriormente, cuando se perciba la renta vitalicia, debe tenerse en cuenta el artículo 25.3.a).2º de la LIRPF que establece:
“2º En el caso de rentas vitalicias inmediatas, que no hayan sido adquiridas por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio, se considerará rendimiento del capital mobiliario, el resultado de aplicar a cada anualidad los porcentajes…”.
Por tanto, la renta vitalicia que percibiera la consultante, en caso de fallecimiento de su cónyuge, no estaría sujeta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

Comentario:
Sensato el criterio de la DGT, procede la tributación por el ISD, como seguro acumulable a la sucesión y recuerda que el art. 14 del RISD contiene una regla específica para la valoración en este tributo de las rentas vitalicias o temporales sujetas a este tributo.

C) ISD.

.- CONSULTA DGT V0845-21, DE 12/4/2021. DONACIONES: En las donaciones de dinero de no residente a residente es competente y se aplica la normativa autonómica correspondiente a la residencia habitual del donatario.

HECHOS: El consultante ha recibido una donación de dinero del padre de su novia, que es residente en Alemania, para la adquisición de la vivienda habitual de ambos.

CUESTIÓN: Tributación de la operación y lugar y plazo de presentación.

CONTESTACIÓN:

(…) «Por otra parte, al ser el donatario residente en una comunidad autónoma de España y existir punto de conexión, tal y como establece el artículo 32 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régimen Común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias (BOE de 19 de diciembre de 2009), la comunidad autónoma competente será la de residencia del donatario.
Por último, cabe señalar que la comunidad autónoma donde resida el donatario puede haber establecido normas sobre reducciones, escalas y reducciones y bonificaciones. Estas normas, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la LISD, pueden resultar aplicables, si el obligado tributario opta por ello. A este respecto, cabe advertir que, si el obligado tributario ejercita dicha opción, resultarán de aplicación todas las normas aprobadas por la Comunidad Autónoma en cuestión, sin que el contribuyente pueda aplicar solo parte de ellas. En tal caso, la competencia para contestar a cuestiones referentes a la aplicación de dichas normas corresponderá a dicha Comunidad Autónoma».

Comentario:
Aunque obvia, no sobra su referencia. Así como en sucesiones siempre que el causante es no residente (respecto de todos los sujetos pasivos) o, siendo el causante residente hay algún sucesor no residente (en este caso solo respecto del mismo), es competente la hacienda estatal en los términos de la DA 2ª de la LISD; en el caso de donaciones de bienes muebles, en este caso concreto de dinero, si el donatario es residente es competente la Hacienda autonómica correspondiente a su residencia habitual (art. 32. 2.c) de la Ley 22/2009, de Cesión).

D) ITP Y AJD.

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/05983/2018/00/00, DE 28/4/2021. AJD: La exención prevista en la modalidad de AJD para las escrituras que formalicen la primera transmisión de VPO, una vez obtenida la calificación definitiva no es aplicable a la compra conjunta de una promoción por una sociedad mercantil.

(…) «Respecto a esta cuestión, la adquisición de las viviendas por una persona jurídica, se ha pronunciado el TEAC en su resolución 00/05010/2015 de 16/10/2018, donde dispone:
«La cuestión controvertida se centraría en determinar si el negocio formalizado en el documento público otorgado el 26 de marzo de 2009 entre las entidades A, S.L y la aquí interesada L S.A puede considerarse como una primera transmisión de las viviendas acogible al beneficio fiscal invocado, pues tampoco admite controversia que éstas tenían la calificación definitiva como viviendas de protección desde el 29 de diciembre de 2008 (resolución de la Jefa del Área de Calificación de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid).
Teniendo en cuenta que el objeto del negocio fue la transmisión de una edificación que consta de dos bloques de viviendas, siendo la entidad transmitente la promotora de la construcción, entiende este Tribunal Central que la adquisición por parte de L SA no puede más que considerarse como la «primera entrega» de las viviendas construidas, quedando, por ello, sujeta al IVA y, en su caso, a la modalidad AJD del ITP y AJD. Y es que se entiende por «primera entrega» de viviendas aquellas que se adquieren al promotor cuando la construcción o rehabilitación esté terminada, salvo que las viviendas se hubiesen utilizado de forma continuada por un plazo igual o superior a dos años por personas distintas de los adquirentes, circunstancia de la que no existe constancia en este expediente. De hecho, y es una razón adicional para afirmar que se trató de una primera entrega, en la propia escritura se recoge que la operación quedó sujeta al IVA, que se concretó en 1.134.983,80 euros.
Ahora bien, tal y como se expone en la resolución recurrida, en la Cédula de calificación definitiva de Viviendas de Protección Oficial se hacía constar que:
«El otorgamiento de la presente Calificación Definitiva determina el reconocimiento definitivo de las exenciones y bonificaciones fiscales correspondientes y demás beneficios previstos en la legislación en materia de vivienda protegida, así como el sometimiento de las viviendas y demás edificaciones protegidas al régimen de uso, conservación y aprovechamiento que establece la normativa señalada y demás disposiciones que las desarrollan y, en su caso, el Real Decretó 801/2005, de 1 de julio, así como al régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid de la Ley 912003, de 26 de marzo.(…) Los precios máximos de venta y, en su caso, de renta en la fecha de concesión de la presente Calificación Definitiva son lo que se señalan en el Anexo integrante e inseparable de la misma».
Esto es, los beneficios fiscales de la VPO están sujetos a que la transmisión se realice respetando los precios máximos de venta y de que el adquirente cumpla con los requisitos de ingresos familiares establecidos en la normativa. Sobre esta cuestión, el artículo 11.2 del Decreto 11/2005, de 27 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid señala: «Para acceder a las Viviendas con Protección Pública será preciso, cuando se trate de primera transmisión de viviendas calificadas expresamente para venta o uso propio, y de cesión de uso cuando se trate de viviendas calificadas expresamente para arrendamiento, que el adquirente o promotor individual para uso propio y el arrendatario, respectivamente, no superen el límite máximo de ingresos familiares establecidos para cada tipología de vivienda y cumplan aquellos otros requisitos que puedan establecerse por la normativa reguladora del correspondiente Plan de Vivienda de la Comunidad de Madrid». Es decir, la normativa contempla, habida cuenta del fin social perseguido, que el adquirente es una persona física. Lo mismo se desprende del art. 12 del citado Decreto referente a los ingresos familiares del adquirente, resultando indudable de todo lo expuesto que el beneficio fiscal va dirigido a una persona física, por lo que en ningún caso podrá ser aplicables dichos beneficios fiscales a una persona jurídica.»

Dicha resolución versa sobre la aplicación de la misma exención que es objeto de controversia en el presente caso, la contemplada en el artículo 45.I.B.12.c) del TRITPAJD. A la luz de la resolución transcrita, no procedería la aplicación de la exención como consecuencia de que la adquisición es realizada por una persona jurídica, al ir dirigido dicho beneficio fiscal a las personas físicas como se deduce de la normativa aplicable». (…)

Comentario:
Aunque es criterio reiterado del TEAC, me causa una cierta perplejidad pues invocando una interpretación teleológica de la norma, niega la aplicación de una exención que en su literalidad no plantea ninguna duda.

.- CONSULTA DGT V2305-21, DE 16/8/2021. AJD: En las novaciones de préstamos hipotecarios no concedidos por entidades de crédito, pero sí por otros sujetos pasivos de IVA, consistentes en ampliación de plazo, éstas no quedan exentas de AJD por la Ley 2/1994, pero la base imponible no es la total responsabilidad hipotecaria, sino que está constituida por los intereses añadidos y los costes adicionales que conlleva la ampliación del plazo.

«HECHOS: La entidad consultante en el año 2020 formalizó una escritura de constitución de hipotecas inmobiliarias de primer y segundo rango con el objeto de garantizar un préstamo documentado, acordándose un plazo de devolución. Actualmente, quieren realizar una novación de las hipotecas, mediante la realización de una escritura pública con el único objetivo de ampliar su plazo de duración.

CUESTIÓN: ¿Al no ser el prestamista una entidad de crédito, ¿cuál es la base imponible del contrato de ampliación de plazo de préstamo garantizado con hipoteca?»

CONTESTACIÓN:
(…) «CONCLUSIONES:
Primera: La novación modificativa de un préstamo garantizado con hipoteca cuando el prestamista es un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad estará sujeta, pero exenta, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Segunda: La sujeción de la novación modificativa al Impuesto sobre el Valor Añadido permite que esté sujeta a la cuota variable de la modalidad actos jurídicos documentados, documentos notariales, si se dan los requisitos del artículo 31.2 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Tercera: Se sujeta a gravamen la primera copia de la escritura pública de la novación modificativa.
Cuarta: Las escrituras que introducen modificaciones, aunque no sean de la garantía hipotecaria, si son cuantificables, son valuables.
Quinta: La prórroga del plazo del préstamo es inscribible en el Registro de la Propiedad.
Sexta: La novación modificativa no está sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni a los conceptos comprendidos en las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias.
Séptima: La novación modificativa no está exenta en virtud del artículo 9 de la Ley 2/1994 porque el prestamista no es una de las entidades financieras del artículo segundo de la Ley 2/1981.
Octava: En la novación de un préstamo con garantía hipotecaria será sujeto pasivo la entidad prestamista.
Novena: Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la base imponible vendrá establecida por las modificaciones que se establezcan en las cláusulas financieras, que en el caso planteado parece que estarían compuestas por los intereses añadidos y los costes adicionales que conlleva la ampliación del plazo. Todo ello, sin perjuicio de la comprobación que pueda realizar la oficina liquidadora competente en función de la documentación presentada.

Comentario:
Muy interesante esta consulta pues se atreve a pronunciase sobre la base imponible en AJD de las novaciones consistentes en ampliación de plazo no amparadas por las exenciones de la Ley 2/1994.
Con criterio razonable considera el órgano directivo que no tienen que tributar como «hipoteca nueva», sino exclusivamente por los intereses añadidos y los costes adicionales que conlleva la ampliación del plazo. Aunque podría también haber sido más precisa.

.- CONSULTA DGT V1071-21, DE 23/4/2021. AJD: La recuperación de la propiedad de un inmueble en ejercicio de condición resolutoria expresa por incumplimiento no queda sujeta a TPO, incidirá en AJD si se documenta notarialmente y en ninguna de las modalidades si se aplica en sede judicial.

«HECHOS: Los consultantes, propietarios por cuartas e iguales partes de un solar, celebraron en 2006 un contrato de permuta con una entidad mercantil. En el momento de realizar la entrega del solar se liquidó el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
En la estipulación sexta de la escritura de permuta se estableció un plazo para la terminación de la obra y entrega a los consultantes de los inmuebles que les correspondieran, incluyendo asimismo una condición resolutoria, conforme a la cual, transcurrido el plazo de 30 meses establecido para la entrega de las obras, sin que esta haya tenido lugar, los propietarios del solar podrán optar entre exigir el cumplimiento de lo pactado con la indemnización de los daños y perjuicios o por la resolución de pleno derecho del contrato.
Incumplidas las obligaciones por la promotora, los hermanos han solicitado la resolución del contrato por via judicial.
CUESTIÓN: Si los permutantes deben liquidar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales o se trata de un supuesto de no sujeción y, en caso de no serlo, cuál sería el tipo impositivo».

CONTESTACIÓN:
La DGT después de transcribir los arts. 7, 31 y 57 del TRITPAJD y 31.1 del RITPAJD, sienta las siguientes conclusiones:
«Primera: La recuperación del dominio por cumplimiento de la condición resolutoria expresa consistente en el transcurso del plazo establecido sin que se haya procedido a la entrega de la obra en los términos pactados no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por no estar sujeta a la misma en aplicación del artículo 32.1 del Reglamento del Impuesto.
Segunda: En caso de recaer resolución judicial que declare la resolución del contrato sin que sea necesario el otorgamiento de escritura pública a efectos de la constancia de la recuperación del dominio en el Registro de la propiedad, tampoco se produciría la sujeción a la cuota variable del documento notarial al faltar el requisito de que se trate de una primera copia de una escritura notarial. Por el contrario, de otorgarse escritura notarial, su no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales determinará la sujeción a la cuota variable del documento notarial, de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, al concurrir todos los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido».

Comentario:
Aunque no aporta novedades y es reiteración de criterio consolidado de la DGT, no sobra reseñarla.

.- CONSULTA V0955-21, DE 19/4/2021. AJD: La adaptación de una propiedad horizontal antigua a la Ley de Propiedad Horizontal no queda sujeta a AJD.

«HECHOS: La consultante es la presidenta de una comunidad de propietarios cuya construcción es anterior a 1960. El edificio, dividido en pisos y locales, se encuentra constituido en régimen de propiedad por pisos o propiedad horizontal, pero, al estar constituido el régimen con anterioridad a la Ley de 21 de julio de 1960, los distintos departamentos vienen individualizados simplemente por la indicación de su planta y numero de puerta.
En este momento se pretende proceder a la desafectación y venta de la vivienda del portero, para lo cual es necesario, previamente, adaptar la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad a la vigente Ley de 21 de julio de 1960.

CUESTIÓN: Si la adaptación del régimen de propiedad horizontal del edificio a la vigente Ley de 21 de julio de 1960, completando la descripción de cada uno de los pisos y locales con indicación de su respectiva extensión, linderos y cuota de participación, constituye o no hecho imponible de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados».
CONTESTACIÓN:
(…) «De los requisitos citados parece necesario analizar si se cumple el requisito de que la escritura pública tenga por objeto cantidad o cosa valuable, pues los otros tres no ofrecen duda de que sí se cumplen.
Y, a este respecto, debe traerse a colación lo expuesto por este Centro Directivo en la contestación a consulta nº 1865-02 (de 29 de noviembre de 2002), por ser plenamente aplicable al supuesto que se analiza, criterio ratificado posteriormente en numerosas resoluciones (V2641-15 y V3844-15, de 10 de septiembre y 2 de diciembre de 2015 respectivamente y V3192-18, de 14 de diciembre de 2018). En dicha contestación, se decía, entre otras cosas, que “la escritura pública de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal de un edificio, siempre que no se alteren las superficies de los pisos y locales que lo componen, no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable en la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, de acuerdo con el artículo 70.2 del Reglamento del impuesto, es el valor real del coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y éstos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura …”.
De igual forma que en el supuesto de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal de un edificio, el supuesto que se examina, en el que se formaliza en escritura pública la modificación de la propiedad horizontal del edificio para adaptarla a las exigencias de la Ley 21 de julio de 1960, dicha escritura no estará sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, en tanto no se alteren las superficies de los pisos y locales que componen el edificio, al no tener por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable en la constitución o, en este caso, modificación del régimen de propiedad horizontal, de acuerdo con el artículo 70.2 del Reglamento del impuesto, es el valor real del coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y estos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura». (…)

Comentario:
Impecable el criterio de la DGT en esta cuestión de cierta actualidad por la doctrina reciente sentada por la DGSJFP de «compeler» a la adaptación de las mal llamadas «propiedades horizontales de hecho» a la vigente Ley de Propiedad Horizontal.

E) IVA, IRPF E IIVTNU.

.- CONSULTA DGT V0884-21, DE 14/4/2021. IVA: La constitución de una servidumbre de paso por sujeto pasivo de IVA en el ejercicio de su actividad sobre parte de un local de su titularidad constituye una prestación de servicios sujeta y no exenta al IVA al tipo ordinario.

«HECHOS: El consultante es propietario de un local comercial, arrendado en la actualidad, que está ubicado en un edificio donde se va a instalar un ascensor. Para poder realizarse dicha instalación el consultante tiene que ceder unos metros cuadrados de su local.
La comunidad de vecinos le ha hecho una oferta la cual consiste en ceder esos metros cuadrados a cambio de no participar en los gastos de instalación.
El consultante plantea la opción de ceder los metros cuadrados o de venderlos.

CUESTIÓN: Tributación de la operación en el Impuesto sobre el Valor Añadido, en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

CONTESTACIÓN:
1.- IVA:
(…) «Tercero.- Del escrito de la consulta se deduce que la persona física consultante realizará una operación de constitución de un derecho de servidumbre sobre parte de un local de su propiedad, con el fin de instalar un ascensor para la comunidad de propietarios del edificio en el que se halla el citado local. La servidumbre es un derecho real que se regula en los artículos 530 y siguientes del Código Civil y pertenece a la categoría de los de contenido limitativo de la propiedad, configurado como una variante de los derechos reales de goce, como el usufructo, el uso, habitación, censo y superficie».

(…) «En este sentido, tal y como ha manifestado este Centro directivo, entre otras, en la contestación vinculante de 19 de noviembre de 2014, número V3120-14, hay que señalar que la Ley del Impuesto, tal y como se señala en el punto 4.5 de su Exposición de Motivos –“Derechos reales sobre bienes Inmuebles”-, otorga un tratamiento idéntico a las operaciones de constitución, modificación o transmisión de tales derechos al recogido para el arrendamiento de bienes inmuebles. Dentro de los derechos reales sobre bienes inmuebles se incluye el derecho de servidumbre de paso.
En consecuencia, y dándose los presupuestos de hecho expuestos en el punto anterior en cuanto a la condición de empresario o profesional del consultante, la constitución de la servidumbre de paso sobre un inmueble de su propiedad sería una prestación de servicios sujeta al Impuesto, tal y como se ha manifestado expresamente este Centro directivo en relación con un supuesto similar en la contestación vinculante de 29 de junio de 2011, número V1894-11″.

(…) «De acuerdo con lo anterior, la operación objeto de consulta, consistente en la constitución de un derecho real de servidumbre en una parte del local propiedad del consultante en favor de una comunidad de propietarios, para la instalación en ella el ascensor de la citada comunidad, no está incluida dentro de la exención regulada en el mencionado artículo 20, apartado uno, número 23º, letras a) y b) de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por tanto, dicha prestación de servicios está sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, tributando al tipo del 21 por ciento, según lo establecido en el artículo 90, apartado uno de la Ley 37/1992″.

2.- IIVTNU.
La DGT después de reseñar los arts. 104, 106 y 109.1 del TRLHL concluye afirmando: «Por tanto, ambas transmisiones parciales expuestas en el escrito de consulta tributarán por el IIVTNU, y el sujeto pasivo del impuesto se determinará según lo regulado en el artículo 106.1 del TRLRHL anteriormente transcrito, sin que los elementos de la obligación tributaria puedan ser alterados por actos o convenios de los particulares».

3.- IRPF.
(…) «En primer lugar, se estudia el supuesto en el que el contribuyente opta por una cesión de un conjunto de metros de su local para instalar el ascensor, constituyéndose un derecho real sobre dicha parte de propiedad del consultante. Con arreglo al artículo 22 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) –en adelante LIRPF-, se establece en su apartado 1 lo siguiente:…»

(…) «En el caso de venta de dichos metros de local, la transmisión generará en sus propietarios una ganancia o pérdida patrimonial, al producirse una variación en el valor de su patrimonio puesta de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.1 de la LIRPF». (…)

Comentario:
Sospecho que esta consulta no ha sido redactada por un mismo ponente, sino que cada tributo es hijo de padre distinto. Y es que es inconexa pues se parte de distinta realidad fáctica.
Lo más interesante desde luego es el régimen de tributación en el IVA de la constitución de servidumbres por sujeto pasivo de IVA. Recordemos que la constitución y transmisión de servidumbres está exenta en el IIVTNU (art. 105.1.a) TRLHL).

F) IRPF.

.- CONSULTA DGT V1592-21, DE 26/5/2021. IRPF: No procede la imputación de rentas presuntas de viviendas a disposición de su propietario cuando no sea susceptible de uso y se acredite por cualquier medio de prueba, no siendo inexcusable la declaración de ruina.

«HECHOS: La consultante es titular de un inmueble que no tiene suministro de agua potable ni eléctrico. Tampoco tiene las condiciones mínimas de habitabilidad según un informe técnico de un perito aunque aún no se ha solicitado la declaración de ruina ante el órgano administrativo competente.

CUESTIÓN: Solicita saber si procede imputar rentas inmobiliarias en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

CONTESTACIÓN:
La DGT después de transcribir el art. 85 de la LIRPF concluye afirmando que:
«Según el último párrafo del artículo 85.1 de la LIRPF, no corresponderá la imputación de la renta en caso de inmuebles en construcción e inmuebles que, por razones urbanísticas, no sean susceptibles de uso.
La normativa del Impuesto no condiciona la acreditación de estas situaciones a que el contribuyente disponga de un documento concreto. En consecuencia, si el contribuyente pudiera acreditar tales situaciones por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho resultaría admisible la no imputación de rentas inmobiliarias.
En conclusión, lo determinante en estos supuestos será que el inmueble en cuestión no sea susceptible de uso, pero el contribuyente deberá acreditar las causas que imposibilitan el uso del inmueble, mediante cualquiera de los medios de prueba generalmente admitidos en derecho, cuya valoración no es competencia de este Centro Directivo sino de los órganos de comprobación de la Administración Tributaria.
Para el caso de inmuebles en estado ruinoso, deberá, por tanto, acreditarse que el inmueble no es susceptible de uso por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho (siendo uno de ellos la oportuna declaración de ruina)».

Comentario:
De sentido común el criterio de la DGT, que no siempre lo emplea, sobre todo en cuestiones como las extinciones de condominio.

.- CONSULTA DGT V1932-21, DE 21/6/2021. IRPF: El avalista de un préstamo bancario a una sociedad liquidada, siendo incobrable el crédito a la misma, al que se le embarga parte de la nómina, puede imputarse como pérdida patrimonial las cantidades embargadas y se integra en la base imponible general».

«HECHOS: El consultante avaló en su día la concesión de un préstamo de una entidad bancaria a una sociedad de la que era el administrador. La sociedad entró en concurso de acreedores y fue liquidada, por lo que el citado crédito devino en incobrable. Al resultar avalista del mismo, por orden judicial se le están embargando ciertas cantidades en su nómina ya que ha comenzado a trabajar por cuenta ajena.

CUESTIÓN: Si las cantidades embargadas pueden tener la consideración de pérdida patrimonial en el IRPF».

CONTESTACIÓN:
La DGT después de referirse a los arts. 33 y 14.2 de la LIRPF, afirma:
(…) «Desde esta configuración legal de las ganancias y pérdidas patrimoniales, el importe que se ve obligado a satisfacer el consultante en su condición de avalista no constituye de forma automática una pérdida patrimonial, pues en principio aquel importe se configura como un derecho de crédito que el consultante tiene contra el avalado (la sociedad).
Con el planteamiento anterior (existencia de un derecho de crédito), el criterio que sobre el particular venía manteniendo este Centro directivo es que sólo cuando ese derecho de crédito resultase judicialmente incobrable sería cuando tuviera sus efectos en la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, entendiéndose que sería en ese momento y período impositivo cuando se produciría una variación en el valor del patrimonio del contribuyente (pérdida patrimonial) por el importe no cobrado. A este respecto, procede señalar que el carácter de incobrable por resolución judicial se venía entendiendo referido en el ámbito de un concurso de acreedores a las resoluciones judiciales firmes dictadas dentro del procedimiento concursal que determinaran de alguna forma la imposibilidad de cobro».

(…) «No obstante lo anterior, en el caso planteado, al ser el prestatario (avalado) una sociedad disuelta y liquidada tras un procedimiento de concurso de acreedores, el consultante no puede cobrar su crédito y no podrá repercutir las cantidades que le han sido embargadas de su nómina, por lo que podrá imputar como pérdida dichas cantidades.
Por último, esa pérdida patrimonial deberá integrarse en la base imponible general del Impuesto, al no ponerse de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 45, 46 y 48 de la Ley del Impuesto».

Comentario:
Digna de reseña esta consulta pues aclara que siendo el crédito incobrable en los términos de la normativa del IRPF, el avalista puede computar lo respondido como pérdida patrimonial y además en la base imponible general.
Añadir que en el ISD los avales y fianzas prestados por el causante no son deducibles en dicho tributo (son «riesgos» o «contingencias», no deudas deducibles), sin perjuicio que puedan suponer perdidas patrimoniales en el IRPF de los sucesores, si se cumplen los requisitos de la normativa del IRPF.

G) IIVTNU (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- CONSULTA DGT V1983-21, DE 23/6/2021. IIVTNU: En el caso de venta en pública subasta de un bien en copropiedad ordinaria por ejercicio de la acción de división, la inexistencia de incremento de valor corresponde justificarla a cada comunero respecto de su cuota, pudiendo aportar la escritura pública o documento por el que adquirió su parte de propiedad en cada uno de los inmuebles, siempre que tal operación hubiera estado sujeta al IIVTNU para el contraste o comparativa.

«HECHOS:
El consultante es cotitular junto con otras personas, de dos inmuebles urbanos. Los distintos cotitulares adquirieron su cuota de participación sobre ambos inmuebles por diferentes títulos (1/6 a favor de los herederos de Dª Mª Concepción MN, 1/6 a favor de Dª Mª Carmen MN, 1/3 a favor de los herederos de Dª Mª Rosario NF y 1/3 a favor de los herederos de D Ignacio NF).
El consultante y otros 3 copropietarios iniciaron un procedimiento judicial para el cese de la situación de indivisión de los bienes. Dicho procedimiento concluirá en subasta pública y en caso de que quede desierta, se celebraría una subasta restringida entre los actuales copropietarios.

CUESTIÓN:
Si, dado que la transmisión será por subasta pública en el procedimiento judicial, y conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana debe liquidarse no sobre el valor catastral del terreno, sino sobre el valor real de la transmisión.
En el caso de que el precio de adquisición por quien acuda a la subasta (la postura), adjudicándose las fincas, sea inferior al valor catastral del terreno, ¿el IIVTNU se liquidará sobre la base imponible de dicha postura en la subasta?
En el caso de que quede desierta la subasta y, ya en segunda fase, cualquiera de los copropietarios adquiera dichas fincas, ¿el IIVTNU se fijará sobre la base imponible correspondiente al precio ofrecido y pagado ante el Juzgado?»

CONTESTACIÓN:
(…) «Por tanto, en el caso de transmisión de los bienes inmuebles objeto de la consulta mediante subasta judicial se estará ante un supuesto de transmisión onerosa de la propiedad de un terreno de naturaleza urbana. Cada uno de los copropietarios de los inmuebles tendrá la condición de contribuyente del IIVTNU en relación con su porcentaje de propiedad en dichos inmuebles.

La base imponible del impuesto se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 del TRLRHL, tomando para ello el valor catastral del terreno en la fecha de la transmisión por la subasta judicial. Para cada uno de los contribuyentes, la base imponible se calculará aplicando a ese valor del terreno el porcentaje de titularidad que le corresponda y como período de generación se tomará el número de años completos transcurridos desde que cada contribuyente adquirió su participación en la propiedad hasta la fecha de la transmisión.

A los efectos de determinar si resulta de aplicación la no sujeción al impuesto establecida como consecuencia de las STC 59/2017 y 129/2019, cada uno de los contribuyentes tendrá que acreditar, mediante alguno de los medios de prueba enumerados en el artículo 105 de la LGT, si se está ante un supuesto de inexistencia de incremento de valor del terreno o ante un incremento de valor del terreno inferior al importe de la cuota tributaria del impuesto que le corresponde pagar.

Así, cada uno de los copropietarios podrá aportar la escritura pública o documento por el que adquirió su parte de propiedad en cada uno de los inmuebles, siempre que tal operación hubiera estado sujeta al IIVTNU, así como la escritura pública o documento judicial por el que se transmite la propiedad de ambos inmuebles, a los efectos de comparar el valor de transmisión del terreno correspondiente al porcentaje de propiedad que tenga en cada uno de los inmuebles con el respectivo valor de adquisición».

Comentario:
Aunque ya es criterio reiterado de la DGT, se colaciona esta consulta por la singularidad del caso, reafirmar el contraste de valores entre las escrituras de adquisición y transmisión como principio de prueba bastante que además supone una presunción «iuris tantum» de la inexistencia de incremento de valor.

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. PRONTUARIO PARA LA LIQUIDACIÓN EN AJD DE LAS OBRAS NUEVAS Y DIVISIONES HORIZONTALES.

1.- PRELIMINAR.

Las declaraciones de obras nuevas y propiedad horizontales son típicos actos sujetos a la modalidad de AJD, documentos notariales, siempre que se formalicen en escritura pues no conllevan desplazamiento patrimonial alguno, sino alteraciones físicas o jurídicas de inmuebles susceptibles de acceso registral.

Desde el punto de vista registral se incardinan en la categoría más amplia de las denominadas «modificaciones hipotecarias», donde además se incluyen las agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de inmuebles, entre otras.

Aunque en apariencia su tributación es diáfana, en la realidad no lo es en absoluto, pues existen múltiples supuestos específicos con unas reglas de tributación especiales, en buena medida debidos a la propia indeterminación del hecho imponible en AJD, en especial por lo que se refiere a la premisa para su sujeción que tenga por objeto «cantidad o cosa valuable» (art. 31.2 del TRITPAJD) o, más precisamente, «objeto directo cantidad o cosa valuable» (art. 30.1 del TRITPAJD).

Además, también incide en esta materia el giro radical en la base imponible del concepto carente de predicado ontológico de «valor real» por el de «valor de referencia resultante de la aplicación de la normativa del catastro inmobiliario» por la Ley 11/2021.

2.- OBRAS NUEVAS.

2.1.- Supuesto general. Declaración de obra nueva terminada. Determinación de la base imponible, posibilidad de comprobación y sus límites.

Presupuesta la sujeción a AJD, la cuestión de mayor enjundia es la de su base imponible, dado el casi absoluto silencio normativo y la obsolencia sobrevenida del art. 70.1 del RITPAJD, que no obstante, da sustento para partir de considerar como tal «el coste», no el valor de mercado de la «obra nueva» ( evidentemente, sin incluir el suelo o edificaciones preexistentes). Al respecto, se pueden establecer los siguientes criterios:

a) Base imponible a considerar.
La sentencia del TS de 9-4-2012, en recurso de casación para la unificación de doctrina 95/2009, y la sentencia del TS 11-4-2013 (rec. 2991/2012) fijan como base imponible de la obra nueva estrictamente el coste de ejecución material de la obra. Excluyendo la tasa por licencia de obras, el beneficio industrial y los honorarios de arquitecto así como los notariales y registrales derivados de la propia escritura de declaración de obra nueva. En el mismo sentido, resolución del TEAC de 16-1-2014 (rec. 508/2011).

b) Posibilidad de comprobación por la administración.
La sentencia del TS de 18-5-2020 (Rec. 5194/2017) considera que siendo la base imponible de las escrituras de obra nueva el coste de ejecución material de la obra, sin embargo, puede comprobarse por la administración pero no por el valor de mercado, sino por el valor de coste de ejecución.

2.2.- Supuestos especiales.

(I) Declaración de obra nueva en construcción. Relevancia del acta notarial de terminación de la obra nueva.

En principio, el acta notarial no tributa adicionalmente a la escritura de declaración de obra nueva en construcción (entre las más recientes la consulta V0294-19, de la DGT).

Sin embargo, sí que tiene dicha acta transcendencia tributaria y así:
.- La sentencia del TS de 18-5-2020 (Rec. 5535/2017) considera que el acta de fin de obra en las declaraciones de obra nueva tiene relevancia tributaria a efectos de dicho hecho imponible, puesto que interrumpe su prescripción y el valor dado por el propio interesado al «coste de ejecución de la obra» en el seguro decenal de la construcción puede ser aplicado por la administración.
.- La STSJ de Andalucía de 30-4-2012, rec. 481/2006, en un supuesto en que en el acta de fin de obra se declara un valor superior al declarado al otorgarse la escritura de obra nueva en construcción, considera que se produce un hecho imponible adicional que se devenga al otorgarse la referida acta y que debe tributar por AJD al tipo vigente a la fecha del acta de fin de obra.

Secuela de todo ello es el carácter imperativo de su autoliquidación para evitar el cierre registral, aunque sea con base cero.

Por otra parte, si a resultas de la terminación de la edificación, el coste de la ejecución de la obra, ha sido mayor, parece inexcusable que la autoliquidación incorpore a la base imponible, el incremento de valor de la misma.

(II) Declaración de obra «antigua».

Aunque tradicionalmente se ha considerado que deben tributar por su valor de su coste de ejecución al otorgamiento de la escritura de formalización, lo que no carece de fundamento, dado que el devengo es AJD es consustancial a la formalización en escritura pública; no obstante, debe indicarse que la consulta de la DGT V3306-19, de 2-12-2019 considera que la base imponible de las obras nuevas «antiguas» está constituida por el coste de ejecución a su realización, sin que proceda actualización.

(III) Extinción de declaración de obra nueva definitivamente no realizada para la cancelación de su constancia registral.

Aunque en su día la DGT mantuvo un criterio de tributación generalizada de cualquier acto inscribible, debe reseñarse que la consulta de la DGT V1669-19 de 8-7-2019 considera que la escritura de cancelación de obra nueva y división horizontal que no se va a realizar no queda sujeta a AJD al carecer de objeto valuable.

(IV) Extinciones de obra nueva por derribo o ruina.

La respuesta debe ser la misma que el apartado precedente: no hay sujeción a AJD pues carece de objeto directo valuable. Así se pronuncia la DGT en la consulta V0363-20.

(V) Ampliaciones de obra nueva.

Las ampliaciones de obra nueva tributan en AJD, si bien su base imponible queda limitada al coste de ejecución de obra de la ampliación y, en su caso, son de aplicación las reglas antes dichas -apartado 2.2 (II)- respecto de las ampliaciones de «obra vieja.

(VI) Rectificaciones de obra nueva como consecuencia de modificaciones en el proyecto inicial.

En este punto la DGT hay varias consultas de la DGT que mantienen que siempre que no suponga aumento de valor del coste de la obra no deben tributar por AJD (consultas DGT V1669-19 de 08-07-2019, DGT V0231-19 de 0502-2019, DGT V0732-18 de 19-03-2018).

Sin embargo, debe apuntarse que la consulta de la DGT V2984-20, de 5-10-2020, considera que la escritura de rectificación de obra nueva y división horizontal como consecuencia de modificaciones en el proyecto inicial tributa de nuevo por AJD íntegramente por ambos conceptos.

3.- PROPIEDAD HORIZONTAL.

3.1.- Supuesto general. Constitución en régimen de propiedad horizontal. La base imponible está determinada por la suma del «coste de ejecución de la obra» (aunque sea anterior) y el valor del terreno.

Presupuesta la sujeción a AJD, a su base imponible se refiere específicamente el art. 70.2 del RITPAJD («En la base imponible de las escrituras de constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal se incluirá tanto el valor real de coste de la obra nueva como el valor real del terreno»).

Dicho precepto también ha quedado afectado por la sustitución de «valor real» por la de «valor resultante de la normativa del catastro inmobiliario», más es la única referencia normativa que disponemos. En consecuencia, la base imponible se determina, de acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior en la suma del coste de la ejecución de la obra (aunque sea anterior) y el valor del terreno (hasta ahora «valor real», en adelante «valor de referencia resultante de la aplicación de las normas del catastro inmobiliario».

3.2.- Supuestos especiales.

(I) Extinción del régimen de propiedad horizontal.

De nuevo debe recordarse la vocación expansiva a la tributación por AJD de cualquier modificación de la propiedad horizontal por la DGT, incluso la extinción (consulta general 1471-01, de 18-7-2001).

Más la labor de los TSJ (a destacar la STSJ de Galicia de 17-6-2010, rec. 15316/2009, declara no sujeta a AJD la extinción de la propiedad horizontal) y la propia dinámica de los hechos, ha llevado a la DGT (consulta de la DGT V1669-19, de 8-7-2019) a considerarla no sujeta.

(II) Adaptación de una propiedad horizontal anterior a la Ley de 21/7/1960 a la misma, aunque incluya determinación de superficies, linderos y cuotas de los elementos privativos.

A dicha cuestión se refiere la consulta V0955-21, de 19/4/2021, estableciendo que no queda sujeta la escritura que la documente a AJD al carecer de objeto valuable directo.

(III) Creación de subcomunidades en una misma propiedad horizontal. Especial referencia a los condominios especiales de garajes y trasteros en un inmueble en propiedad horizontal

La consulta de la DGT V2558-11, de 25-10-2011, considera que no realiza el hecho imponible de AJD al carecer de objeto valuable, la creación de tres subcomunidades de propietarios dentro de la comunidad de propietarios ya constituida, sin que conlleve ninguna alteración ni física ni de coeficientes de participación de los departamentos privativos existentes. En el mismo sentido, la consulta de la DGT V0350-15, de 30-1-2015.

En este sentido, considero que dicho criterio puede y debe ser aplicable a los regímenes de condominio especial de los garajes y trasteros de un elemento de la propiedad horizontal del art. 68 del RH, pues además y normativa complementaria (en especial art. 53 del Real Decreto 1093/1997), puesto que además no aperturan folio registral como subfincas hasta su enajenación o gravamen.

(IV) Escrituras de estatutos de la comunidad de propietarios o de su modificación.

Aunque no hay pronunciamientos expresos sobre esta cuestión, afortunada o desgraciadamente lo evidente no precisa de explicación, y digo también desgraciadamente, porque de tiempo en tiempo aparece algún «iluminado» .

Pues bien, es obvio que los estatutos de una propiedad horizontal o sus modificaciones, carecen de objeto valuable, suponiendo además una tributación redundante a la de la misma propiedad horizontal (aunque, a fuer de ser sincero, debo apuntar que las modificaciones estatutarias no simultáneas a la constitución del régimen de propiedad horizontal, devengan derechos registrales de cuantía, aunque reducidos, lo que nunca he entendido).

(V) Conversión de elementos privativos en comunes y viceversa sin incluir la desafectación de la «vivienda de portero».

En estos supuestos, la DGT ha mantenido una postura absolutamente errática, por lo que conviene extremar la prudencia. Así la consulta de la DGT V0451-10, de 10-3-2010, considera que la conversión en elemento común de una parcela que constituía una entidad registral independiente en una propiedad horizontal tumbada que pertenecía en régimen de condominio ordinario a los copropietarios de las restantes parcelas, supone una permuta sujeta a la modalidad de TPO.
Pues bien, jurídicamente, salvo que se alteren las participaciones, no hay ninguna transmisión ni permuta, sino simple conversión de un elemento privativo que correspondía a los integrantes de la propiedad horizontal en condominio ordinario a elemento común que sigue siendo copropiedad de los titulares de elementos de la propiedad horizontal en proporción a sus cuotas de participación, por lo que en todo caso, debería tributar por AJD.

Por el contrario, tiene razón la DGT al considerar en la consulta V2340-11, de 4-10-2011, que contempla la conversión de determinadas fincas, elementos privativos propiedad del promotor, en elementos propiedad de los titulares de las viviendas, con la consiguiente modificación de la propiedad horizontal y de los coeficientes de participación de las fincas privativas subsistentes, como transmisión sujeta, según su carácter gratuito u oneroso por el ISD, TPO o IVA.

(VI) Exclusión del régimen de propiedad horizontal de un elemento común o privativo.

La exclusión de una parte del inmueble del régimen de propiedad horizontal incide igualmente en AJD. Si bien ello implica una operación de segregación y modificación del régimen de propiedad horizontal, a mi juicio no queda sujeta doblemente a AJD, pues se trata de un único acto jurídico real si bien provoca una pluralidad de operaciones registrales: segregación de parte del inmueble, exclusión de un departamento privativo o desafectación de un elemento común y redistribución en su caso de las cuotas de participación.

La base imponible de este único hecho imponible de AJD será el valor de la parte del inmueble excluido del régimen de propiedad horizontal.

Dos son los supuestos más frecuentes:
– Desafectación y segregación de una parte del inmueble que tiene el carácter de elemento común para formar finca registral independiente del general del inmueble.
– Exclusión del régimen de propiedad horizontal de un departamento privativo incluido en principio en el mismo con redistribución de la cuota de participación entre los restantes departamentos privativos.

(VII) Distribución de responsabilidad hipotecaria consecuencia de la constitución de un inmueble en régimen de propiedad horizontal.

En el caso de que un inmueble se hallara hipotecado, su posterior constitución en régimen de propiedad horizontal supone que la hipoteca continúa sobre todos los departamentos privativos salvo que con intervención del acreedor hipotecario se distribuya la responsabilidad hipotecaria sobre los correspondientes departamentos privativos.

Al respecto, aunque disiento, es ya clásico el criterio de la DGT (consulta general 0027-03, de 14-1-2003; consulta general 0507-03, de 8-4-2003, y consulta general 1906-02, de 4-12-2002) y del TS (sentencia de de 15-6-2002, rec. 2363/1997, entre otras) que la distribución de hipoteca entre las nuevas fincas resultantes de la división horizontal realiza un hecho imponible adicional por AJD, siendo la base imponible la total responsabilidad hipotecaria.

Todo ello, claro, a salvo que la distribución de hipoteca, se formalice en documento privado con firma legitimada notarialmente o por comparecencia ante el registrador (posible al amparo del art. 216 del RH) supuesto que excluye de suyo la sujeción por AJD al adolecer del requisito de constancia en documento notarial, tal y como confirma la consulta general 1925-02, de 11-12-2002, de la DGT.

(VIII) Cambio de uso de departamentos privativos de la propiedad horizontal.

En cierta consonancia con el criterio actual de la DGSJFP (resolución DGRN de 30-11-2016) que considera actualmente que el cambio de uso puede suponer una modificación de la obra nueva original, la doctrina reciente de la DGT ha sentado las siguientes reglas:
– En principio tributa por AJD pero solo en cuanto al coste material de las obras de adaptación al cambio de uso (consulta de la DGT V1465-15, de 11-5-2015).
.- Sin embargo queda no sujeta a AJD, si ya consta en el catastro el nuevo uso y, en consecuencia, la escritura no implica modificación del valor catastral del bien (consultas DGT V0075-17, de 18-1-2017, y V1644-19 de 27-7-2019).

(IX) Modificación de las cuotas de participación en la propiedad horizontal sin modificación de las circunstancias físicas de los departamentos privativos.

En este caso es criterio reiterado de la DGT la no sujeción a AJD, si no hay una modificación de la superficie de los pisos o locales que la integran, pues la modificación del coeficiente de participación en sí mismo considerado carece de objeto valuable (entre las más recientes, consultas de la DGT V5413-16, de 21-12-2016 y V0231-19, de 5-2-2019).

(X) Desafectación como elemento común de «la vivienda del portero» y su conversión en departamento privativo titularidad en condominio ordinario de los propietarios de los departamentos privativos. Incidencia del «arrastre» de cargas y su liberación

Considero que tal supuesto supone una única convención sujeta a la cuota gradual de AJD, la de desafectación de la vivienda del portero y consiguiente configuración como departamento independiente, siendo su base imponible el valor real de la misma y sujeto pasivo el conjunto de copropietarios de los anteriores departamentos privativos que resultan como consecuencia de la desafectación copropietarios ordinarios de acuerdo a su coeficiente en el departamento privativo resultante.
La redistribución de coeficientes consecuencia de la desafectación no parece suponga un hecho imponible adicional en AJD, pues tal modificación, sin alterar las demás circunstancias de los restantes departamentos privativos, carece de objeto valuable (en este sentido, consultas de la DGT V0148-06, de 25-1-2006, y V0539-09, de 20-3-2009).

En todo caso, debe tenerse en cuenta la ya añeja consulta de la DGT 0058-05, de 22-2-2005 que considera, de manera desorbitada, que la escritura de exoneración de responsabilidad hipotecaria de una vivienda del portero desafectada para liberarlas de las hipotecas «arrastradas» de los departamentos privativos preexistentes, queda sujeta a AJD, estando constituida la base imponible por la íntegra responsabilidad hipotecaria de las hipotecas que se exoneran. En mi opinión, bastaría con articular el documento como cancelación parcial de hipotecas para aprovechar la exención del art. 45.I.B.18

(XI) Desvinculación de anejos de un departamento privativo como garajes y trasteros para constituir finca registrales propias susceptibles de transmisión independiente.

Estas operaciones parece evidente que quedan sujetas a AJD, si bien, aplicando el criterio sentado por la DGT para las vinculaciones «ob rem» (consulta de la DGT V2582-18, de 21-9-2018) la base imponible está constituida exclusivamente por el o los elementos que se desgajan del principal.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ