EL TRIBUNAL SUPREMO FALLA QUE EL SUJETO PASIVO DE AJD EN LAS HIPOTECAS ES EL PRESTAMISTA

NOTAS DE URGENCIA A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CONTENCIOSO, DE 16 DE OCTUBRE DE 2018, SECCIÓN SEGUNDA

Javier Máximo Juárez

Notario de Valencia

ESQUEMA:

I) SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE OCTUBRE DE 2018, NÚMERO 1505/2018, SALA DE LO CONTENCIOSO, SECCIÓN SEGUNDA.

I.1.- VIRAJE JURISPRUDENCIAL, CRITERIOS INTERPRETATIVOS FIJADOS COMO DOCTRINA JURISPRUDENCIAL, NULIDAD DEL ART. 68.2 DEL REGLAMENTO DEL ITPAJD.

I.2.- SUCINTA REFERENCIA A LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO Y VOTOS PARTICULARES.

II) SITUACIÓN DE LA CUESTIÓN CON ANTERIORIDAD A LA SENTENCIA.

II.1.- POSICIÓN CLÁSICA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO DEL TS.

II.2.- LA SENTENCIA DEL TS DE 23 DE DICIEMBRE DE 2015 DE LA SALA DE LO CIVIL (PLENO).

III.3.- LA SENTENCIA DEL TS DE 28 DE FEBRERO DE 2018 DE LA SALA DE LO CIVIL (PLENO).

III) NUEVO HORIZONTE.

III.1.- EFECTOS DE LA SENTENCIA DE 16 DE OCTUBRE DE 2018 DESDE SU PUBLICACIÓN.

III.2.- EFECTOS INTERINOS DE LA SENTENCIA DE 16 DE OCTUBRE DE 2018 DESDE SU NOTICIA HASTA SU PUBLICACIÓN. PARÁMETROS PARA NOTARIOS Y REGISTRADORES.

III.3.- EFECTOS RETROACTIVOS DESDE SU PUBLICACIÓN PARA LOS «FALSOS Y APARENTES» Y «REALES» SUJETOS PASIVOS EN DERECHO PÚBLICO-FISCAL.

III.4.- EFECTOS RETROACTIVOS DESDE SU PUBLICACIÓN EN DERECHO CIVIL.

IV) CONCLUSIÓN DEL AUTOR DE ESTAS NOTAS.

NOTA DEL PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA

ENLACES

EL ART. 68.2 DEL REGLAMENTO DEL ITP Y AJD ES NULO POR CONTRARIO AL TR DEL ITP Y AJD.

I) SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE OCTUBRE DE 2018, NÚMERO 1505/2018, SALA DE LO CONTENCIOSO, SECCIÓN SEGUNDA.

I.1.- VIRAJE JURISPRUDENCIAL, CRITERIOS INTERPRETATIVOS FIJADOS COMO DOCTRINA JURISPRUDENCIAL, NULIDAD DEL ART. 68.2 DEL REGLAMENTO DEL ITPAJD.

El cambio es radical:

.- De acuerdo al número primero del fallo, se fijan los criterios jurisprudenciales del fundamento jurídico sexto de la sentencia que se transcriben, todos ellos referidos a la cuota gradual de AJD:

«1. Con lo razonado en el fundamento anterior estamos en condiciones de dar respuesta a la cuestión que hemos considerado preferente de las dos que nos suscita la Sección Primera de esta Sala: el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario.

2. La declaración anterior debe completarse, para dar cumplimiento al auto de admisión, haciendo explícito que tal decisión supone acoger un criterio contrario al sostenido por la jurisprudencia de esta Sala hasta la fecha y representado por las sentencias, entre otras, que hemos señalado más arriba y supone, por ello, modificar esa doctrina jurisprudencial anterior.

.- Y: «Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley.»

I.2.- SUCINTA REFERENCIA A LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO Y VOTOS PARTICULARES.

Pese a que la sala reconoce la solidez de los argumentos que hasta ahora le habían llevado a considerar sujeto pasivo al prestatario, considera que en derecho deben prevalecer los elementos determinantes del tributo que integra la cuota gradual de AJD; en concreto:

.- Respecto del hecho imponible, su carácter documental-formal establecido en el art. 31.2 del TR del ITP y AJD, en cuanto grava el documento notarial como premisa para la inscripción de la hipoteca.

.- Respecto de la base imponible en cuanto que de acuerdo al art. 30.1 del mismo texto legal está constituida por la responsabilidad hipotecaria que es una garantía para el acreedor hipotecario.

.- Respecto del sujeto pasivo puesto que el art. 29 del mismo texto legal únicamente reputa adquirente al que lo es de bienes y derechos y atendiendo al hecho imponible el que resulta beneficiario del documento inscribible con la garantía real hipotecaria es el prestamista a cuyo favor se constituye.

Los votos particulares son divergentes:

.- El de un magistrado comparte el fallo, pero insiste en que la cuota gradual de AJD es un tributo que sujeta a gravamen la doble secuencia de formalización documental e inscripción registral siendo lo relevante que, a través de las escrituras de préstamos hipotecarios inscribibles, el acreedor obtiene una ventaja o protección que determina la capacidad económica gravable de acuerdo al art. 31 de la CE.

.- El de otro magistrado que se ratifica en la doctrina tradicional de la sala hoy enervada, invoca todo el itinerario histórico respecto de la misma, añadiendo argumentos del Derecho de la Unión Europea en torno al principio de libre circulación de capitales. Los mismos son difícilmente comprensibles para el que redacta estas líneas desde que el TS, en sentencia de 2 de octubre de 1989, resolvió que la modalidad de AJD no quedaba amparada por la exención establecida en las Directivas Comunitarias para los préstamos sujetos y exentos de IVA contra el criterio mantenido por el TEAC.

II) SITUACIÓN DE LA CUESTIÓN CON ANTERIORIDAD A LA SENTENCIA.

II.1.- POSICIÓN CLÁSICA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO DEL TS.

La sala de lo contencioso tradicionalmente ha sido opuesta al criterio actual. Los precedentes contrarios han sido estudiados con exhaustividad por Joaquín Zejalbo en sendos estudios publicados en la web notarios y registradores. En síntesis, entre otras, sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de 23/11/2001, 27/3/2006 y 31/10/2006 refrendadas indirectamente por autos del TC de 18/1/2005 y 24/5/2005 y antes, pronunciamientos de la DGT y del TEAC (entre otras, resolución de 28/4/2004), aunque procede indicar que el TEAC inicialmente mantuvo que los préstamos hipotecarios sujetos a AJD, a la par que los sujetos a TPO, quedaban exentos por imperativo de la normativa comunitaria.

II.2.- LA SENTENCIA DEL TS DE 23 DE DICIEMBRE DE 2015 DE LA SALA DE LO CIVIL (PLENO).

En el ámbito civil, a propósito de las cláusulas abusivas y de transparencia, la sentencia del pleno de la sala de lo civil del TS de 23 de diciembre de 2015 supuso un revulsivo decisivo pues, no con la claridad deseable, invocando el art. 28 del TR del ITP y AJD -sic por el 29 -, consideró sujeto pasivo en AJD a la entidad de crédito en cuanto que es a favor de la misma a quien se constituye el derecho real de hipoteca y se expiden las copias con efectos ejecutivos e inscribibles. Secuela de ello era la abusividad y, por ende, nulidad, de la cláusula contractual de traslado de dicho tributo al consumidor.

III.3.- LA SENTENCIA DEL TS DE 28 DE FEBRERO DE 2018 DE LA SALA DE LO CIVIL (PLENO).

Y, sin embargo, la misma sala de lo civil del TS (pleno) en sentencia de 28 de febrero de 2018 se pronuncia en dos sentencias sobre reclamaciones de los consumidores relativo a la abusividad de las cláusulas de las escrituras de préstamos hipotecarios concedidos por empresarios en general y entidades de crédito en especial a consumidores en lo que atañe al pago del tributo de AJD.

Y lo hace retornando a la unificación de criterio entre la sala de lo contencioso y civil, fijando los siguientes:

a) Respecto de la cuota gradual o proporcional de AJD, por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre o cuota fija de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

En fin, que, prescindiendo del timbre o cuota fija a repartir, la cuota gradual de AJD es de cargo del prestatario como sujeto pasivo, por lo que una cláusula contractual en tal sentido no puede considerarse abusiva.

III) NUEVO HORIZONTE.

III.1.- EFECTOS DE LA SENTENCIA DE 16 DE OCTUBRE DE 2018 DESDE SU PUBLICACIÓN.

En mi opinión, desde que se publique la sentencia de octubre de 2018 en el BOE, lo que ordena la misma, en cuanto surte efectos «erga omnes» y conlleva la nulidad del art. 68.2 del Reglamento del ITP y AJD:

a) En el ámbito tributario, el sujeto pasivo de los préstamos hipotecarios concedidos por sujetos pasivos de IVA en el ejercicio de la actividad (entidades de créditos y otros) es el prestamista.

b) En el ámbito civil, atendiendo al criterio fijado por el TS en sentencia de 3 de junio de 2016 – 367/2016 – (pleno), aunque la LGT en su art. 17.5 reconoce efectos jurídico-privados a los pactos que afecten a la relación jurídico-tributaria, los mismos en cuanto afecten a consumidores deben considerarse nulos por abusivos y no transparentes; por el contrario, en cuanto se refieran a empresarios son lícitos y eficaces. Ello tiene que tener su evidente traslación a la actuación notarial y registral en los términos que a cada uno incumbe.

III.2.- EFECTOS INTERINOS DE LA SENTENCIA DE 16 DE OCTUBRE DE 2018 DESDE SU NOTICIA HASTA SU PUBLICACIÓN. PARÁMETROS PARA NOTARIOS Y REGISTRADORES.

En el interin desde que hemos tenido noticia de la sentencia hasta su publicación, siendo la cuestión opinable, a mi entender y partiendo de la premisa que las entidades de crédito no van a proceder a un inmediato y anticipado cumplimiento de la sentencia ( y, por tanto, no modificar sus minutas) , la actitud a adoptar creo que es la siguiente:

a) Los notarios: informar a las partes de la sentencia de la que hemos tenido noticia, especialmente a la prestataria, así como de la situación transitoria y, si ambos aceptan el otorgamiento manteniendo la minuta de la entidad de crédito (dado lo imposible que la modifiquen) , otorgar la escritura, haciendo constar expresamente la advertencia en tal sentido. En todo caso, el prestatario siempre podrá hacer valer su derecho tanto ante la entidad de crédito como la administración tributaria.

b) Los registradores quienes tienen especial potestad para calificar las cláusulas abusivas conforme a la última doctrina de la DGRN, deben proceder aplicando el ordenamiento jurídico vigente, sin que en ningún caso el pacto de asunción del impuesto por el prestatario sea impeditivo de la inscripción del préstamo y la hipoteca, sin perjuicio de la calificación negativa parcial del mismo.

III.3.- EFECTOS RETROACTIVOS DESDE SU PUBLICACIÓN PARA LOS «FALSOS Y APARENTES» Y » «REALES» SUJETOS PASIVOS EN DERECHO PÚBLICO-FISCAL.

La eficacia de la sentencia no se agota con su proyección para hechos imponibles que se realicen desde su publicación, tiene evidentes efectos retroactivos con ciertas limitaciones.

Así:, dado el régimen de autoliquidación en el ITP y AJD, los «falsos y aparentes» sujetos pasivos hasta ahora pueden instar desde la publicación de la sentencia la rectificación de la autoliquidación y consiguiente devolución de ingresos indebidos, sin tener que pedir el concurso de la entidad de crédito. Ello siempre que no haya prescrito el derecho a la rectificación y devolución (ordinariamente transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años desde la autoliquidación, salvo incidencias que supongan la interrupción de la misma). En ningún caso cabe si la liquidación es firme en vía administrativa o contenciosa, aunque sea meramente consentida (caso de liquidaciones complementarias no impugnadas).

Obviamente, la Administración Tributaria competente podrá, dictada la correspondiente resolución de aceptación de la rectificación de la autoliquidación, si entonces no ha prescrito su derecho, girar la correspondiente liquidación al sujeto pasivo «real», la entidad de crédito.

III.4.- EFECTOS RETROACTIVOS DESDE SU PUBLICACIÓN EN DERECHO CIVIL.

La cuestión es más compleja: civilmente las entidades de crédito han contado con el apoyo de las sentencias del TS de 28 de febrero de 2018 y la vigencia hasta la fecha del art. 68.2 del Reglamento del ITP y AJD.

Por ello, los efectos retroactivos de la nulidad civil son a mi juicio mucho más discutibles y deben sustentarse en los futuros pronunciamientos del TS, sala de lo civil, y en la jurisprudencia del TJUE a propósito de las cláusulas abusivas y no transparentes que reconoció la retroactividad negada inicialmente por el TS (sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 – C-154/15 – y sentencia del TS, sala de lo civil, de 24/2/2017).

IV) CONCLUSIÓN DEL AUTOR DE ESTAS NOTAS.

Para el que escribe, aunque cause estupor al lego y al jurista los avatares de la cuestión, mejor sorpresa y noticia es que tarde antes que nunca se reconozca lo que en derecho en mi opinión procedía desde siempre.

Grata es ver la justicia, aunque lamentable sea su tardanza.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

Valencia, 18 de octubre de 2018

VIERNES 19 DE OCTUBRE DE 2018

NOTA INFORMATIVA DEL PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA

El banco ha de pagar el Impuesto AJD de las hipotecas

Luis Maria Díez-Picazo Gimenz,_Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El 19 de octubre de 2018, es decir, al día siguiente de darse a conocer la sentencia, el presidente de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, Luis María Díez-Picazo, ha emitido la siguiente nota informativa:

Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:

Primero.- Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.

Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

LUNES 22 DE OCTUBRE DE 2018

NOTA INFORMATIVA DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Pleno de la Sala Tercera que examinará los recursos pendientes sobre el IAJD de las hipotecas se celebrará el 5 de noviembre.

Carlos Lesmes, Presidente del TS y del CGPJ

El presidente del Tribunal Supremo señala que la sentencia dictada por la Sección Segunda de esa Sala sobre ese asunto “es firme y no susceptible de revisión”

El presidente del Tribunal Supremo, tras mantener una reunión con el vicepresidente del Tribunal, con el presidente de la Sala Tercera y los señores Magistrados de este Tribunal don Nicolás Maurandi Guillén, presidente de la sección segunda de la Sala, don Ángel Aguallo Avilés, don José Diaz Delgado, don Francisco José Navarro Sanchís, don Jesús Cudero Blas y don Dimitry Berberoff Ayuda, quiere poner de manifiesto tras los acontecimientos de la pasada semana los siguientes extremos:

1º.- La sentencia núm. 1505/2018, a la que se refería el acuerdo del presidente de la Sala Tercera del pasado viernes 19 de octubre, conocida por la opinión pública, dictada por la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, relativa a la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria, es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Es importante destacar que simultáneamente a la sentencia 1505/2018, se deliberaron, votaron y fallaron otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna.

2º.- Los magistrados integrados en la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo y el presidente de dicha sección han actuado en todo momento en relación con estos asuntos con plena lealtad al Alto Tribunal, así como con independencia, profesionalidad y competencia técnica en la interpretación y aplicación de la ley, y con escrupuloso respeto a las normas procesales aplicables al presente caso.

3º.- La avocación al Pleno de la Sala de los asuntos pendientes y no resueltos sobre esta materia por parte del presidente de la Sala forma parte de sus atribuciones legales cuando lo estime necesario para la Administración de Justicia, sin perjuicio de las facultades del Pleno para resolver lo que en Derecho proceda.

4º.- El presidente de la Sala Tercera ha decidido que el pleno jurisdiccional tendrá lugar elpróximo día 5 de noviembre.

(las negritas son nuestras)

NOTA INFORMATIVA DE LA AEB, CECA y UNACC

En relación con la sentencia 1505/2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo con fecha 16 de octubre, la AEB, la CECA, y la UNACC desean manifestar lo siguiente:

• La sentencia publicada en el día de hoy se refiere a una cuestión de naturaleza tributaria.

• En este ámbito, los bancos han cumplido siempre con la normativa vigente aprobada hace más de 20 años y con la reiterada jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, unánime, y mantenida hasta fechas muy recientes, principio que por lo demás ha presidido siempre las relaciones de las entidades con sus clientes.

• Las entidades de crédito no han percibido cantidad alguna de sus clientes por este concepto.

• Como siempre han hecho, los bancos, a partir de esta sentencia, cumplirán con el nuevo criterio establecido por el Tribunal Supremo.

Desde las principales asociaciones bancarias reclamamos a los poderes públicos mayor seguridad jurídica y unas reglas claras y predecibles para el mercado hipotecario. Este mercado, caracterizado por unos tipos de interés competitivos y unos plazos largos, ha permitido el acceso a la vivienda en propiedad a un amplio espectro de población.