Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

La Consulta que a continuación se reproduce en su integridad proclama el enunciado de esta nota, cerrando el paso a posibles opiniones contrarias que en los últimos tiempos han intentado difundirse con evidente fracaso. Ahora bien, la afirmación realizada sólo se predica respecto de las auténticas sociedades civiles, no de las sedicentes sociedades civiles que encubren una sociedad mercantil irregular.

 

NUM-CONSULTA	V1779-15
ORGANO	SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos
FECHA-SALIDA	08/06/2015
NORMATIVA	Ley 10/2012. Art. 4.
DESCRIPCION-HECHOS	Ver cuestión planteada
CUESTION-PLANTEADA	Sujeción de las sociedades civiles a la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, contencioso-administrativo y social.
CONTESTACION-COMPLETA	En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo informa lo siguiente: El tema que subyace en la cuestión planteada –sujeción o no de las sociedades civiles a la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social- no es otro que el de la personalidad jurídica propia de la sociedad con independencia de la que corresponde a sus socios. La cuestión dista de ser pacífica. Sin embargo, la posición predominante en la doctrina y en la jurisprudencia parece inclinarse por el reconocimiento de la personalidad jurídica a tales sociedades, con la excepción prevista en el artículo 1669 del Código Civil, que la niega a las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de estos contrate en su propio nombre con los terceros. De ese precepto, interpretado “a sensu contrario” y en relación con los artículos 35.2 y 36 C.C. viene a inferirse que cuando los pactos sociales no se mantengan secretos entre los socios, la sociedad civil tendrá personalidad jurídica sin necesidad de inscripción en registro alguno. En ese sentido, y tal y como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de marzo de 2012, “… nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados «. Por otra parte, la jurisprudencia del TS, en numerosas sentencias que ya constituyen un cuerpo uniforme de jurisprudencia (Sentencias de 10 abril 1978, 5 de julio de 1982, 30 de abril de 1986, 24 de junio de 1988, 21 junio, 30 octubre y 17 diciembre de 1990, 30 de septiembre de 1991 y 27 de mayo de 1993, entre otras muchas), reitera la existencia de sociedades civiles irregulares cuando se incumple la formalidad de escritura pública en el caso del artículo 1667 del Código Civil, es decir, cuando se aporten a la misma bienes inmuebles o derechos reales, pues para los demás casos «la sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma”. Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que una sociedad civil podrá ser también mercantil si su objeto tiene naturaleza mercantil y que de conformidad con el artículo 119 del Código de Comercio, para que adquiera personalidad jurídica, ha de otorgarse escritura pública y proceder a la inscripción en el Registro Mercantil, estableciendo el artículo 116 del mismo texto legal que la compañía mercantil solo tendrá personalidad jurídica después de constituirse con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio.   Sin profundizar más en las consideraciones expuestas y aun no siendo posible una respuesta unívoca para todos los supuestos de sociedades civiles, esta Dirección General considera que, salvo que resulte de aplicación la excepción antedicha del artículo 1669 del Código Civil, la norma general será el reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades civiles cuyo objeto no tenga naturaleza mercantil y, en consecuencia, desde la perspectiva de la tasa que nos ocupa, no procederá la exención aplicable a las personas físicas, conforme prevé el artículo 4.2.a) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. ——————————————————————————–

 

Sobre la llamada comunidad societaria, a la que implícitamente alude la Consulta, y su distinción de la sociedad es de interés reproducir los siguientes Fundamentos de la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2015, Recurso 548/2014, al recoger la doctrina que prevalece en los tribunales: “A mayor abundamiento ha de precisarse que la afinidad existente entre sociedad y comunidad de bienes se remonta a las fuentes romanas, y de ello son clara muestra, en nuestro Ordenamiento Jurídico, los artículos 392 y 1669 del Código Civil . Efectivamente, aunque la sociedad y la comunidad de bienes son dos categorías diferentes y distintas que no pertenecen al mismo género, en determinados supuestos ambos fenómenos pueden ser compatibles.

La comunidad de bienes se caracteriza por la utilización y aprovechamiento estático de un bien; la sociedad, en cambio, trata de realizar una explotación dinámica con la finalidad de conseguir unas ganancias y partirlas. Y así venía a señalarlo la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1940 al afirmar que se distinguen, sociedad y comunidad de bienes, aparte de por el origen o fuente de que surgen -criterio no siempre uniforme-, por la finalidad que persiguen los interesados: lucro común partible en la sociedad y mera conservación y aprovechamiento en la comunidad -en la misma línea se pronuncian, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal de 5 de julio de 1982 y de 21 de marzo de 1988 -.

Ahora bien, ha de tenerse presente que la comunidad, que es un fenómeno que necesariamente tiene un sustrato real, puede coexistir en el ámbito obligatorio con la sociedad, y ésta, que es un fenómeno que tiene un sustrato necesariamente obligatorio, puede, asimismo, coexistir en el ámbito real con la comunidad.

El problema se plantea, por tanto, a la hora de distinguir aquéllos fenómenos relacionados con la sociedad y con la comunidad que se proyectan sobre el mismo plano de la realidad jurídica, es decir, sobre el plano de las relaciones jurídico-reales -donde ha de distinguirse entre la comunidad propiamente dicha como forma de titularidad colectiva disgregada y la personalidad jurídica como forma de titularidad colectiva unificada- y en el plano de las relaciones obligatorias -en donde habrá que separar la sociedad propiamente dicha de la relación obligatoria legal derivada de la situación de comunidad-. Planteado así el problema, la distinción entre sociedad y comunidad sólo va a resultar problemática en aquellos supuestos donde ambas figuras van a poder coexistir, es decir, en los casos en que el contrato de sociedad configura una sociedad interna -una sociedad que ha sido estructurada como una mera relación obligatoria entre los socios (como vínculo), de modo que carece de eficacia externa, frente a terceros-, en una palabra en los supuestos de sociedades irregulares; ya que en los demás supuestos -cuando el contrato de sociedad configura una sociedad externa, una sociedad que ha sido estructurada como organización, como un sujeto de derecho (que es el tipo normal y legal de sociedad)-, los fenómenos de comunidad y sociedad son incompatibles, pues el reconocimiento y atribución por el ordenamiento jurídico de personalidad jurídica a tales sociedades ( artículos 35 y 1669 del Código Civil y 116 del Código de Comercio ) origina la unificación de la actividad del grupo y la separación del patrimonio del grupo.

Uno de los supuestos prácticos en que se plantea con más frecuencia la problemática de la distinción entre comunidad y sociedad es el de las denominadas comunidades societarias. Se denominan «comunidades societarias» a aquellas que explotan una empresa bajo una razón unificada en el tráfico, dando lugar a una forma de organización de la empresa colectiva, que obtuvo -por simples y evidentes razones de evitar el fraude- carta de naturaleza en el derecho fiscal (artículos 33 de la Ley General Tributaria de 28 diciembre 1963 y 35 de la vigente Ley General Tributaria de 17 diciembre 2003) y en el derecho laboral (artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores).

Ahora bien, tales organizaciones no son comunidades de bienes, sino claramente sociedades, pues es innegable que tienen una finalidad de lucro, y además aparece con toda evidencia el propósito de actuar unificadamente en el tráfico. Por otra parte, no puede caber duda, tampoco, que sus relaciones frente a terceros han de someterse imperativamente a la normativa societaria, por lo que si su objeto es mercantil habrán de ser consideradas como sociedades mercantiles irregulares -al no concurrir, en todo caso, el requisito de su inscripción en el Registro Mercantil ( artículo 119 del Código de Comercio y 20 de la Ley de Sociedades de Capital )-, y si su objeto es civil, serán sociedades civiles.

En este sentido, ha de recordarse, por un lado, que las sociedades mercantiles irregulares carecen de personalidad jurídica propia ( artículos 116 y 119 del Código de Comercio y 33 de la Ley de Sociedades de Capital ) y se rigen -como han puesto de manifiesto, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 21_de abril de 1987, de 20 de febrero de1988 , de 16 de marzo de 1989 o de 19 diciembre de 2006 -, por las normas de la sociedad colectiva (artículos 125 y siguientes del Código de Comercio ) respecto de terceros y por sus pactos entre los socios.

Y, por otro lado, que, como se desprende de lo establecido por el artículo 1669 del Código Civil, solo carecen de personalidad jurídica propia las sociedades civiles cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros -y, por ende, las sociedades civiles cuyos pactos no se mantengan secretos entre los socios y en que éstos contraten con terceros en nombre de la sociedad, tendrán personalidad jurídica propia y separada de la de cada uno de sus componentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil -.

El artículo 1669 del Código Civil distingue claramente entre lo que puede denominarse SOCIEDAD INTERNA, y lo que puede denominarse SOCIEDAD EXTERNA.

Efectivamente, la «sociedad interna» se caracteriza por tratarse de una sociedad que ha sido estructurada como una mera relación obligatoria entre los socios, como un mero vínculo entre los asociados, careciendo de una organización para participar en el tráfico como sujeto del mismo, como una entidad subjetivada; mientras que la «sociedad externa» se caracteriza, precisamente, por la concurrencia en ella de ese elemento o aspecto de organización, que exterioriza -frente a terceros- su existencia (la de la sociedad), como una entidad subjetivada, diferente de sus integrantes.

Desde esta perspectiva, es evidente que en el ámbito civil, todas las denominadas «sociedades externas» tienen personalidad jurídica propia por mor de lo dispuesto en el artículo 1669 del Código Civil y, consecuentemente, en dicho ámbito, las únicas sociedades carentes de personalidad jurídica propia -y, por tanto, las únicas que podrían ser consideradas como sociedades civiles irregulares- son las que se han denominado «sociedades internas», las cuales, por otra parte, no son posibles dentro de la disciplina mercantil, toda vez que todos los tipos de sociedades regulados por las leyes mercantiles, son tipos de sociedades externas.

Las sociedades civiles regulares se rigen por las disposiciones contenidas en los artículos 1665 a 1708 del Código Civil, mientras que las sociedades civiles irregulares, por disposición expresa del artículo 1669 del Código Sustantivo, se rigen por las disposiciones relativas a la Comunidad de Bienes (artículos 392 a 406 del Código Civil).”

En la nueva Ley del Impuesto de Sociedades, Ley 27/2014 de 27 de noviembre, se dispone ahora en el artículo 7.1.a que son sujetos pasivos “Las personas jurídicas, excluidas las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil”, lo que es otra prueba inequívoca de la personalidad jurídica de la sociedad auténticamente civil.  A su vez por al ley 26/2014 de 27 de noviembre se modifica el artículo 8.3 de la LIRPF, que indica lo siguiente: “No tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles no sujetas al Impuesto sobre Sociedades, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Las rentas correspondientes a las mismas se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la Sección 2.ª del Título X de esta Ley.” El apartado 3 del artículo 8, entrará en vigor el 1 de enero de 2016

Según el artículo 6.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades “Las rentas correspondientes a las sociedades civiles que no tengan la consideración de contribuyentes de este Impuesto, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, así como las retenciones e ingresos a cuenta que hayan soportado, se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la Sección 2.ª del Título X de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.”

En definitiva, para el legislador a partir de 2016 las sociedades civiles con objeto mercantil tributan en el Impuesto sobre Sociedades. Pero ello nos lleva a la siguiente pregunta: ¿ Son posibles en nuestro derecho las sociedades civiles con objeto mercantil?.  Como ya estudiamos en otra ocasión la respuesta negativa se impone: nos dice  el mercantilista Paz-Ares  que ello constituye «algo jurídicamente imposible.”  En el mismo sentido podemos citar la Resolución del DGRN de 21 de mayo de 2013: “todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil, como resulta de los artículos 2, 116, 117 y 124 del Código de Comercio y del mismo artículo 1670 del Código Civil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico, como ocurre con las que regulan el régimen de los órganos sociales, la responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de las acciones o el estatuto del comerciante (contabilidad mercantil, calificación de las actividades empresariales, etc.).” 

Por último, la Sentencia de la AP de Alicante, Sede de Elche, de 21 de marzo de 2011, Recurso 955/2011, expresó que “ya hemos señalado que la legislación civil ( art. 1.670 del CC ) permite la constitución de sociedades civiles con forma mercantil pero en modo alguno la legislación mercantil autoriza la constitución de sociedades de objeto mercantil con forma civil ( art. 122 del C de Com .). No siendo los elementos formales, sino el objeto social lo que determina la calificación de una sociedad como civil o mercantil y teniendo por objeto la sociedad demandada actividades mercantiles ha de concluirse que, con independencia de su denominación, la sociedad constituida tiene carácter mercantil por lo que, no estando inscrita en el Registro Mercantil carece de personalidad jurídica, sin que podamos aceptar que la voluntad de los socios sea determinante en cuanto a la forma societaria, dado que nos podemos encontrar en un fraude de ley, al eludirse con ello la obligación de cumplir determinados requisitos indispensables para que la sociedad, como entidad mercantil, tenga personalidad jurídica, como puede ser la necesidad de un capital mínimo u otros requisitos que la ley puede exigir y que va a ser objeto de control al momento de la presentación en el Registro Mercantil y de obligatorio cumplimiento para proceder a la inscripción.”

En consecuencia, la reforma sería aplicable, en teoría, solo  a aquellos limitados supuestos en que una auténtica sociedad civil por la naturaleza de su objeto inicial y con la correspondiente personalidad jurídica se haya transformado de hecho por cambio real de su objeto, que ha pasado a ser mercantil.

El alcance de la reforma fiscal en cuanto a las sociedades civiles con objeto mercantil queda limitado a lo expuesto anteriormente, sociedades llamadas civiles que realmente tengan personalidad jurídica y objeto mercantil, coincidiendo en este extremo con el autor del Memento del Impuesto sobre Sociedades Francis Lefebvre, edición de 2015, José Antonio López-Santacruz Montes, Inspector de Hacienda del Estado, y con los Abogados Javier Galán y Gerardo Menéndez en una Nota publicada en el SIC notarial el pasado 5 de enero, y no llega a las falsas sociedades civiles con objeto mercantil, que son consideradas por la doctrina clásica y por la Dirección General de Tributos  sociedades mercantiles irregulares sin personalidad jurídica.

– Addenda: en términos semejantes a los expuestos por la doctrina reseñada podemos citar al Catedrático Ramón Falcón y Tella, autor de un estudio publicado en la revista «Quincena Fiscal», nº 5 de 2005, páginas 11 a 16, con el expresivo título de Las «sociedades civiles con objeto mercantil» (que no existen), como nuevos sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades: las sociedades profesionales inscritas; igualmente podemos citar al Abogado del Estado excedente Antonio Martínez Lafuente, autor de una trabajo titulado Las sociedades civiles con objeto mercantil y su consideración como sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, con especial referencia a las oficinas de farmacia. publicado en «Carta Tributaria», nº 5 y 6, agosto-septiembre de 2015, páginas 58 a 66.-

Sobre el tema de las comunidades societarias podemos citar el curioso caso de la Sentencia del TS de 28 de mayo de 2013, Recurso 570/2010, que califica como sociedad civil con personalidad jurídica una sedicente comunidad de bienes, en consecuencia a la llamada CB se le reconoce el carácter de explotación agraria prioritaria: «Pese a la denominación dada por los recurrentes a su explotación agraria se ha de concluir que, efectivamente, y en contra lo resuelto por la Administración, se trata de una sociedad civil. Así se deduce, aparte de su origen convencional -en virtud del contrato de constitución por ellos suscrito el 15 de febrero de 1988-, sobre todo y fundamentalmente, de su finalidad u objeto -«la explotación de los bienes agropecuarios cuya titularidad corresponda a los socios, así como la comercialización de productos relacionados con el sector y demás actividades relacionadas directamente con las anteriormente indicadas» (artículo primero de los Estatutos)-, y de la condiciones pactadas, de las que resulta que, pese a manifestarse que el contrato lo era de «constitución de Comunidad de Bienes», la verdadera intención de los contratantes fue la de constituir una sociedad civil con el referido objeto, con personalidad jurídica propia y diferenciada de la de los socios, al no mantener secretos los pactos entre los socios, y que ha venido girando en el tráfico comercial como entidad independiente. Siendo de resaltar, de las cláusulas estatutarias de las que se deriva la referida intención de constituir una auténtica sociedad para el ejercicio de una actividad agropecuaria con el fin de obtener un lucro común y divisible, además de la primera ya referida, las siguientes: la segunda, que prevé la duración con carácter indefinido de la actividad; la cuarta, en la que se fija el capital en 5.000.000 pesetas, que se dice haber sido suscrito por terceras partes entre los tres recurrentes, mediante la aportación el Sr. Celestino de los «aperos agrícolas» que se especifican y valoran, y los otros dos de la aportación en metálico de 1.666.000 pesetas cada uno con destino a la adquisición de materiales y bienes necesarios para el ejercicio de la actividad; la quinta, por la que se establecen los requisitos que se habrán de cumplir para la transmisión de las participaciones; la séptima, que regula el régimen de las juntas generales, ordinarias y extraordinarias, y la forma de adopción de los acuerdos; y la octava que dispone que «la comunidad realizará su actividad en las fincas rústicas de los socios», previniendo que los frutos obtenidos se imputen en la proporción de los títulos suscritos por cada uno.» 

A título anecdótico podemos indicar que importantes grupos musicales representativos del pop español de finales del siglo pasado pueden ser calificados jurídicamente como sociedades civiles. A ello hace referencia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 15 de junio de 2010, Recurso 76/ 2010, relativa a un pleito en el que estaba implicado el conocido grupo musical granadino “La Guardia”, citando la Sentencia otros grupos en los que concurría dicha circunstancia:” Situación jurídica que colma la exigencia de una sociedad civil ( art. 1.665 C.C.) como contrato en el que la Jurisprudencia ha encajado situaciones similares (vid. SSTS de 17 de febrero de 1993 -grupo «Duncan Dhu»-; ó STS de 8 de marzo de 1993 -grupo «Radio Futura»-; ó STS de 20 de julio de 1994, -grupo «Orquesta Maravella»-) bajo consideraciones semejantes a las que se acaban de exponer (vid también STS de 6 de octubre de 1994).”  Añade el Tribunal que “así las cosas y despejada toda idea de sociedad mercantil pues, pese a algunos imprecisiones jurisprudenciales (vid SSTS de 21 de junio de 1983, 20 de febrero de 1988, 6 de noviembre de 1991 u 8 de julio de 1993), la intención de obtener lucro no es incompatible con la finalidad de las sociedades civiles, pues este elemento también define a estas ( art. 1.665 C.C.) y así lo declaró, entre otras, la STS de 27 de enero de 1997.”

En diversas ocasiones hemos estudiado la sociedad civil. Destacamos, en primer lugar, nuestro trabajo titulado “La sociedad civil no inscrita sí tiene personalidad jurídica”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 18 de octubre de 2012.

Posteriormente, el 28 de febrero de 2013 publicamos en notariosyregistradores.com el Informe de Jurisprudencia  Fiscal correspondiente a diciembre de 2012, en el que redactamos una Nota a la Sentencia del TSJ de Extremadura de 13 de diciembre de 2012, Recurso 109/20122,en la que se reconocía la personalidad de la sociedad civil, que reproducimos a continuación:

“NOTA.- Sobre el tema que estamos tratando, la Resolución de la DGRN de 25 de junio de 2012 contiene una afirmación que es errónea, la de la falta de la personalidad jurídica de la sociedad civil no inscrita; para llegar a esta conclusión el redactor se fundamenta, sin citarlo, en una obra de un importante autor, Manuel Peña y Bernardo de Quirós, que así lo escribe en el Estudio Preliminar de la segunda edición, 2006, de  su libro “El Anteproyecto del Código Civil Español (1882-1888). Añadimos a continuación una frase de la Resolución, en la que se reproduce en cursiva otra frase tomada de la obra citada de Peña, página 37: “es sobre todo cierto que, del estudio de los antecedentes, revisado recientemente con notabilísimo rigor, resulta hoy claramente que fue voluntad del legislador –que debe tener valor preferente para el intérprete– que sólo tuviesen «personalidad jurídica las sociedades civiles que cumpliesen un plus de requisitos y que son los mismos que se exigen en el Código de comercio para que las sociedades mercantiles tengan personalidad jurídica”. No obstante la auctoritas que reconocemos al ilustre Letrado que fue de la Dirección General, del examen exhaustivo de la doctrina, jurisprudencia, práctica jurídica, comprendiendo la registral, e incluso de una interpretación casi auténtica de la Ley resulta lo contrario. Sólo dos autores tuvieron la opinión de la Resolución. Manuel Pedregal Cañedo, abogado y político republicano –fue presidente de un partido llamado centralista-,y Modesto Falcón, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona, pero el último cambió su doctrina en la siguiente edición de su obra. Sobre la cuestión esperamos publicar en primavera el trabajo anunciado, anticipando los siguientes extremos:

1.- El problema de la personalidad jurídica de la sociedad civil surge en el siglo XIX en los derechos de influencia romanística con la codificación. La polémica la hemos detectado en Francia, Italia y Portugal. El Código Civil francés de 1804 al igual que el Código de Comercio de 1807 no reconocieron expresamente la personalidad jurídica de la sociedad civil. Sin embargo, la doctrina atribuía personalidad jurídica a la sociedad colectiva, algo que fue declarado bien pronto por la Corte de Casación de Francia en la Sentencia de 18 de octubre de 1814. Esta doctrina fue aplicada por analogía a la sociedad civil, dada su semejanza estructural a la sociedad colectiva. El tema fue objeto de viva discusión en Francia, hasta que la Sentencia de la Corte de Casación de 23 de febrero de 1891 reconoció la personalidad jurídica de la sociedad civil no inscrita en ningún registro.

El concepto de persona moral, aplicable, entre otros casos, a las sociedades mercantiles, fue acuñado por Pufendorf  en su obra “Elementa Jurisprudentiae Universalis, Libri II, 1660.

El reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad civil llevaba consigo indudables ventajas prácticas  tales como la separación de patrimonios, siendo preferentes los acreedores sociales a los particulares de cada socio. En la Francia del siglo XIX existían sociedades civiles que ejecutaban importantes obras públicas: una de ellas inició la construcción del Canal de Panamá.

En el derecho alemán el BGB siguiendo la orientación romana no reconocía la personalidad jurídica a la sociedad civil. Sin embargo, el Tribunal Supremo de Alemania, BGH, en la Sentencia de 29 de enero de 2001, ha reconocido la capacidad de ejercicio a la sociedad civil a pesar de no tener personalidad jurídica. El Profesor de la Universidad de Friburgo Marc-Philippe Weller escribe en la obra “Droit Privé européen; l’unité dans lla diversité”, Munich, 2012, páginas 215 a 223, un trabajo sobre las sociedades civiles en Alemania, señalando  que la Sala 2º, Civil, del TS de Alemania, competente en materia de sociedades, “no es conocida por su humildad ante el legislador.”  Canaris ha criticado que el BGH, en el ejercicio de su competencia de desarrollar el derecho, se aleja de los textos legales, pareciendo ir contra legem. Una muestra de ello es la Sentencia citada referente a la sociedad civil, propia de ciudadanos y de profesionales, que encamina a la sociedad civil en dirección a la sociedad colectiva, aplicándose por  analogía sus normas, con fundamento  en la doctrina de Gierke y de Flume, que conciben a la agrupación de personas de una sociedad civil en el sentido de una entidad de efectos supraindividuales, atribuyendo los derechos y obligaciones al grupo como unidad. El autor constata que sin cambiar el BGB, otras disposiciones como el Código de Procedimientos Colectivos, 1998 en su parágrafo 11.2 reconocen como sujeto deudor en un procedimiento a la sociedad civil por sí, lo que permite abandonar la teoría tradicional.

En España la doctrina admitía pacíficamente desde principios del siglo XIX la idea de la personalidad jurídica de la sociedad como algo derivado de la propia regulación, aunque el Código de Comercio de 1829 no lo proclamaba expresamente para las sociedades colectivas, al contrario que el Código de Comercio de 1885, siendo reconocida su personalidad jurídica por el Tribunal Supremo con anterioridad a la promulgación del último texto.

Un importante testimonio es  la afirmación que hemos encontrado impresa, fechada en 1822, de que son «corporaciones o personas morales a quienes no se puede negar los derechos de libertad y de propiedad en orden a bienes raíces; y por consiguiente no puede negárseles la libertad civil de adquirirlas y poseerlas, ni la de enajenarlas……… a las compañías o sociedades civiles que no están prohibidas por la ley…..Así  cualesquiera españoles tienes expedita su libertad para establecer una gran compañía de seguros contra los peligros de la mar o los del fuego, una casa de comercio, o una fábrica de paños o de lienzos, para reunirse en la compra de muchas tierras y en cultivarlas de cuenta común, y para formar otras mil asociaciones semejantes. La intervención o previo permiso del Gobierno en todo caso se necesitará en España para la formación de sociedades o corporaciones dirigidas a fines políticos o civiles, que son de muy  particular inspección de las autoridades públicas; más no para que se formen las de intereses particulares, aunque sean de muchísimos individuos. Cada una de semejantes corporaciones o sociedades, es una determinada o singular persona moral, o un individuo que tiene libertad natural para adquirir y poseer fincas como cualquiera persona física; y no estando en España esta libertad natural limitada por la Constitución civil, es consiguiente que toda persona moral existente en España tiene libertad civil para adquirir y poseer».

Esta importante afirmación está contenida en la página 25 de la obra «Observaciones Pacíficas sobre la Potestad Eclesiástica», tomo tercero, editado en Barcelona en 1822, escrito bajo el pseudónimo de Macario Padua Melato, que encubre la personalidad de Félix Amat de Palau y Pons, natural de Sabadell, sacerdote y teólogo jansenista, Arzobispo in partibus infidelium de Palmira. Lo anterior es una importante muestra de que en la mentalidad ilustrada había cuajado la idea de que con el contrato de sociedad surge una nueva entidad, en un momento en el que en España no se había iniciado la codificación

Gómez de la Serna, que llegó a ser Presidente del Tribunal Supremo, escribía en 1857 en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año quinto, tomo X, páginas 235 y 236, que “las leyes españolas tampoco han necesitado proclamar este principio – el de la personalidad jurídica- para reconocerlo; lo han supuesto”; “toda sociedad es una persona jurídica , abstracta, que tiene vida y existencia separada de los socios, que es capaz de propiedad, de derechos y obligaciones…. y que tiene su modo de dejar de ser como la tienen los individuos”

La Profesora Sofía  de Salas Murillo en su obra “Las Asociaciones sin Ánimo de Lucro en el Derecho Español”, 199, página 541, reconoce que existía “una tendencia al otorgamiento de la personalidad –de la sociedad civil-, aun antes de la redacción del Código Civil”.  – A esta observación que hicimos podemos añadir ahora, agosto de 2015, que una prueba de la realidad y veracidad de lo expuesto es que hemos podido comprobar personalmente en el Registro de la Propiedad de Granada que al inscribirse el 18 de diciembre de 1869 la compraventa de una finca en la Puerta Real de Ganada, finca registral nº 6665, en las que se construyó el edificio llamado El Suizo, por parte de la Sociedad de amigos para la construcción en la Puerta Real, la inscripción se practicó en favor de dicha sociedad sin hacer mención a los componentes de la entidad. Dicha sociedad por acciones se había constituido en Granada el 20 de junio de 1869 ante el Notario D. Francisco Ruiz Aguilar bajo el número 149 de su protocolo ordinario, expresándose literalmente que los socios comparecientes “constituyen la referida compañía particular con arreglo a la legislación común”, sin que conste ni en la escritura, que hemos examinado personalmente en el Archivo Histórico de Protocolos sito en la sede del Colegio Notarial de Andalucía en Granada, ni en el Registro de la Propiedad, que dicha sociedad hubiese obtenido algún tipo de autorización o licencia para su constitución o inscripción. A dicha Sociedad de Amigos, calificada como  sociedad civil, hace referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012, Recurso 682/2009.

En el año 2011 se publicó la obra del Archivero e Historiador Manuel Ravina Martín, actual Director del Archivo General de Indias, Sevilla, titulada “Catálogo de las compañías mercantiles de Cádiz, siglo XIX”. En la importante e innovadora obra el autor ha recogido, no obstante el título, todas las compañías o sociedades constituidas en Cádiz durante el siglo XIX, ciudad que aún conservaba reflejos de su antiguo esplendor dieciohesco, años en los que la mitad del comercio exterior de la Corona española transitaba por su puerto. Literalmente sólo figura una sociedad civil, constituida en 1899, y una compañía civil, constituida en 1878, aunque es lógico pensar que más de una compañía o sociedad de las que figuran en el catálogo sin mencionar su especie, que son muchas, sean civiles, resultando lo anterior del  objeto social que se detalla. A lo que parece, en la práctica, la denominación de sociedad civil era más bien erudita y durante el siglo XIX no se utilizaba tanto. Sabemos que varias plazas de toros se construyeron en Andalucía y otras partes de España por sociedades civiles que se constituyeron al efecto.-

2.- Sabido es que el artículo 1669 del Código Civil fue introducido en la redacción del Código Civil a instancia del Abogado Germán Gamazo, destacado político liberal, que en respuesta a la crítica efectuada por un destacado institucionalista, Gumersindo de Azcárate -antiguo Letrado de la DGRN y representante del krausismo jurídico- a la redacción efectuada en el artículo 1669, se defendió en la sesión celebrada el 11 de abril de 1889 de las críticas con una intervención prácticamente desconocida por la civilística actual, contenida en la obra “El Código Civil. Debates Parlamentarios. 1885-1889”, tomo II, 1989, página 1176: “ Afirmaba el Sr. Azcárate que el Código no da condiciones de vida a las instituciones reclamadas por el estado social presente, ni atiende a las exigencias que ese mismo estado social tiene. Como en este capítulo están comprendidas las asociaciones de que ayer ya traté, tal vez con demasiada extensión no insistiré sobre el particular; pero no quiero dejar pasar la ocasión sin afirmar de que el Código, en punto a asociaciones, en punto a la capacidad de ellas, ha llegado a donde llega el Código que en estas materias es mas amplio; y añado que el Código que discutimos no tiene rival en cuanto al número de sociedades a que reconoce capacidad civil.

Sabe el Sr. Azcárate, que la cuestión de qué asociaciones deberían reputarse personas jurídicas ha sido cuestión grave en el derecho germánico, que pudiéramos llamar, y en el derecho histórico romano; que ha habido muchos códigos, los más modernos y aquellos que tiene quizás más reputación en Alemania, que no han querido reconocer personalidad a las sociedades como no fueran anónimas.

El Código nuestro lleva en este punto las concesiones hechas a la doctrina de que es digno sustentador el Sr. Azcárate, al punto de reconocer capacidad jurídica a toda sociedad en que el nombre de los socios o en que la personalidad de los socios no funciona como confundida con la personalidad social.

Por una combinación que se establece entre el art. 35 y el 1.669, que se refiere al contrato de sociedad, el primero diciendo respecto de las sociedades de interés privado cuáles han de ser personas jurídicas, y el segundo consignando que sólo carecen del carácter de personas jurídicas aquellas que exhiben al público la personalidad del socio y no la personalidad social, queda, Sres., resuelto el problema en términos que no podían apetecer, que no podían imaginar siquiera haberlo encontrado resuelto en este Código, los que de poco tiempo acá hacen en nuestra literatura jurídica una campaña gloriosa para ellos a favor de la personalidad de las asociaciones.”

Para Gamazo la personalidad de las sociedades civiles radica en la publicidad de su existencia, una cuestión de hecho, sin necesidad inscripción de ningún tipo; cuando se aportasen bienes inmuebles, la escritura pública era fundamental. Es la tesis del Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Francisco Capilla Roncero.

Llama la atención en el texto que Gamazo, que no era krausista, el reconocimiento del  triunfo que supone la nueva redacción para los ideales de los discípulos españoles de Krause, cuya influencia se inicia en España con el “Curso de Derecho Natural o de Filosofía del Derecho”, escrito por E. Ahrens, discípulo de Krause, traducido al castellano en 1843 y sucesivamente reeditado, siendo el libro de cabecera de la nueva doctrina la obra “Ideal de la humanidad para la vida”. En la  doctrina  krausista la dimensión social de la persona y su reconocimiento legal es un medio para que el individuo pueda lograr sus propios fines. Esto último ha sido estudiado por el profesor C. J. Maluquer de Motes en “Codificación, Persona y Negocio jurídico”, 2003, página 203.

3.- La nueva redacción causó el asombro de algún jurista destacado.  Un Registrador estudioso, Evaristo Louzao López -natural de Santiago, jubilándose en 1929 con 72 años, siendo Registrador de la Propiedad de Bilbao y habitual colaborador de revistas jurídicas de la época- publicó en “La Reforma Legislativa”, entre los números 1164 a 1185, de 1 de abril de 1894 a 2 de septiembre de 1894, quince artículos bajo el título “Personas Jurídicas”, que en 1902 editó en Santiago, Imprenta y Litografía de José María Paredes, en forma de libro, añadiéndole el subtítulo de “Deficiencias del Código Civil”. En los capítulos II y XI de su obra efectúa una dura crítica del sistema instaurado por el Código Civil en cuanto reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad civil por la mera publicidad del hecho de su existencia, por considerarlo una fuente de fraudes, solicitando que la legislación se reformase, proponiendo las siguientes redacciones: “La personalidad jurídica de las asociaciones empieza desde el instante mismo en que la escritura de constitución fue inscrita en el Registro de la propiedad correspondiente a su domicilio” o “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuya escritura de constitución y demás complementarias o modificativas de la misma no se hubiesen inscrito oportunamente en el Registro correspondiente a su domicilio”

En ninguna parte de la obra de Louzao se hace referencia a la posible aplicación a las sociedades civiles del sistema de publicidad y publicación instaurado por la Ley 11-19 de octubre de 1869, extremo sostenido por Peña, probando tanto el Notario  Isidoro Calvo Vidal en su trabajo titulado “La personalidad jurídica de la sociedad civil: deja vu”, publicado el  Diario La Ley , número 7980, noviembre , 2012, como los Notarios Ricardo Cabanas Trejo y Rafael Bonardell Lenzano en el artículo titulado “La vuelta a la caverna (otra vez)”, publicado el El Notario del Siglo XXI, número 46, 2012, que dicha afirmación no corresponde con la realidad jurídica y que ni siquiera era aplicable a la sociedad mercantil colectiva. A lo anterior podemos añadir que dicha Ley, sólo aplicable a las Sociedades Anónimas, está influenciada por la Ley francesa de 24 de julio de 1867, que reconoció la libre constitución de sociedades anónimas sin necesidad de autorización gubernativa,  que sí era aplicable a las sociedades colectivas , pero no a las civiles.

4.- Por último, en relación con las sociedades civiles con forma mercantil contamos con un estudio del Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de La Habana José A. del Cueto, titulado “De la sociedad civil con formas mercantiles”, editado en La Habana en 1891, en el que escribe , página 7, que el artículo 1670 introduce un precepto que sin ser nuevo ni original, reconoce una doctrina de antiguo establecida en la práctica de los negocios; y que si la sociedad civil quiere revestirse de las formas previstas en  el Código de Comercio se ha inscribir su escritura constitutiva en el Registro Mercantil, página 26. Aunque el tema no está regulado, reconoce que los registradores en estos casos deben inscribir a tales sociedades en el libro de sociedades o llevarlas a un libro nuevo e independiente que podía denominarse “De sociedades  civiles”, solución que se atreve a recomendar como la más acertada. Podemos indicar que en relación con tales sociedades civiles el artículo 117.2 del Reglamento de Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919 disponía que debían inscribirse “las sociedades civiles que se constituyan con arreglo a lo prevenido en el art. 1670 del Código Civil”, prueba inequívoca de que en caso contrario, sociedad civil sin forma mercantil, no era necesaria ninguna inscripción, quedando sin fundamento lo expuesto por la Resolución estudiada a la que ya nos referimos en estas páginas de notariosyregistradores.com  el pasado 18 de octubre de 2012 con un trabajo titulado “La sociedad civil no inscrita sí tiene personalidad jurídica”.

Por último, el 2 de julio de 2013, publicamos en dicha página web nuestro trabajo titulado “La personalidad jurídica de la sociedad civil no inscrita: entre la doctrina decimonónica y la jurisprudencia actual”,

 

Joaquín Zejalbo Martín

 

SECCIÓN FISCAL

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CIVIL NO INSCRITA