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PRIMAVERA.-
VERANO.-
OTOÑO.-
INVIERNO.-
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Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

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CUATRO ESTACIONES TIENE EL AÑO. CUATRO SUPUESTOS ESTE DICTAMEN.

Nota de la autora.- Este dictamen fue planteado y ha sido resuelto en el seno de la Academia de Preparación de Notarias de Galicia, con sede en Santiago de Compostela. Mi agradecimiento al interés e inquietud mostrada por los alumnos.

PRIMAVERA.-

Tiempo de flor. Carmen Martín Gaite. “Cuando el tiempo de flor venga a fundir la nieve en la montaña, ya no te esperará mi corazón, alondra….”

Don ÁLVARO, de nacionalidad española y vecindad civil común, siendo hijo legítimo de Don Bartolo y Doña Carmen, fue adoptado plenamente por la hermana de su abuela, su tía Doña Dorotea según escritura del año 1976, en la que consta que Doña Dorotea adoptó en virtud de Auto de determinado juzgado dictado el 1 de diciembre de 1975 como hijo a Don Álvaro- adopta y toma por hijo adoptivo en adopción plena a D. Álvaro, dice la escritura-.

Don BARTOLO fallece sin otorgar testamento en el año 1983 y Don Álvaro acude a su notario y le pregunta si tiene derechos sucesorios en la herencia de su padre biológico, familia por naturaleza, dada la redacción de los artículos 176.2 y 179 segunda, tercer párrafo de la Ley de 1970.

Artículo 176.2 CC, redacción ley 7/1970 “La adopción causa parentesco entre el adoptante, de una parte, y el adoptado y sus descendientes, de otra; pero no respecto a la familia del adoptante, sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales”

Artículo 179, segunda, tercer párrafo del CC, redacción ley 7/1970 “Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo ochocientos doce del Código”.

RESPUESTA PRIMER SUPUESTO.– Cuando se lleva a cabo la adopción plena rige la ley de 4 de julio de 1970 y sus artículos 176.2 y 179 último párrafo.

Existe una posición doctrinal y jurisprudencial que mantiene que el adoptado (plenamente) bajo la ley de 1970 tiene derechos en la herencia de los parientes por naturaleza, al menos, cuando el causante fallece antes de la reforma llevada a cabo por Ley 11 de noviembre de 1987 que, salvo en dos supuestos justificados, establece la total ruptura de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, en la redacción que da al artículo 178 CC; en esta posición argumental, la STS de 23 de septiembre de 1992, interpretando el párrafo 2º del artículo 179 de la Ley 4 de julio de 1970- cuyo contenido permaneció en la ley 11/1981- aplica el argumento a contrario para interpretar el art. 179.2 CC, diciendo que «únicamente en su segundo párrafo, eliminaba de los derechos por ministerio de la ley a los parientes por naturaleza, en la herencia del adoptado, con lo cual, no cabía entender el efecto a la inversa, esto es, que el propio adoptado careciera de derechos en la herencia de los parientes por naturaleza»; No obstante, de esta sentencia no se infiere que la argumentación sea aplicable a la regulación posterior, puesto que afirma que los supuestos derechos hereditarios habrán de valorarse a la luz del Derecho que esté vigente en la fecha del fallecimiento del padre biológico. El argumento tiene un valor de obiter dicta. Reproduce este argumento la STS de 27 de noviembre de 1992.

Bercovitz (1) se adhiere a esta postura y mantiene que, aunque el resultado sea incoherente y fruto de la imprevisión del legislador, nadie puede ser privado de derechos sucesorios sin que un precepto legal así lo determine expresa y claramente. Se argumenta por los defensores de este posicionamiento, además, que en ninguno de los preceptos del CC, se establecía de forma clara que el adoptado perdiera toda relación de parentesco con su familia por naturaleza, sino que más bien se aceptaba cierta relación entre el adoptado y su familia natural, artículos 179.2, párrafo segundo del artículo 177, entre otros, y se tiene en cuenta que los preceptos del código civil en materia de adopción fueron modificados parcialmente por la ley 11/1981 de 13 de mayo, que reformó el artículo 176 en el cual tras reconocer al hijo adoptivo los mismos derechos y obligaciones que a los hijos por naturaleza, decía en su párrafo segundo que la adopción causa parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante, artículo que, sin embargo, fue suprimido poco después, por la ley 30/1981 de 7 de julio, por lo que de alguna manera, se amortiguó la idea de la separación del adoptado respecto de su familia por naturaleza.

(1) BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, R, “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, Tomo III, Volumen 2º, Edersa, segunda edición, Madrid 1982, páginas 435-437.

En el caso concreto de nuestro dictamen, dado que el padre biológico fallece tras la entrada en vigor de la ley 13 de mayo de 1981, sostenemos que la adopción plena atribuye un nuevo status familiae para el adoptado; el criterio legal igualatorio se plasma en el art. 108.3 CC (2) tras la citada reforma, cuya disposición transitoria primera señala que la filiación de las personas, así como los efectos que hayan de producir a partir de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por ella con independencia de la fecha de nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada; esta disposición transitoria lleva a cabo la equiparación a partir de su entrada en vigor entre todas las adopciones plenas, independientemente de la fecha en que se hubieren realizado y, en consecuencia, de la normativa que en el momento de su perfección les fuera aplicable; tal como señala la STS de 18 de septiembre de 2006 número de resolución 895/2006 la equiparación entre los nacidos dentro y fuera del matrimonio, se extendió por esta ley a los hijos adoptivos estableciendo un criterio de igualdad o igualación y esto llevaba consigo la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen, salvo los limitados efectos previstos por la Ley.

(2) “la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este código”.

A esto debemos añadir que el artículo 657 CC, la disposición transitoria duodécima del mismo cuerpo legal y disposición transitoria octava de la Ley 11/81 establecen que los derechos a la herencia se rigen por la ley vigente en el momento del fallecimiento.

Concluimos, pues, que Don Álvaro se desvincula jurídicamente de su familia biológica.

VERANO.-

Agosto. Teorías. (Canciones 1921-1924). Federico García Lorca. “Agosto. Contraponientes de melocotón y azúcar, y el sol dentro de la tarde, como el hueso en una fruta. La panocha guarda intacta su risa amarilla y dura. Agosto. Los niños comen pan moreno y rica luna”.

Don Andrés, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, fallece el día 10 de agosto de 1980, dejando cuatro hijos Baldomero, Cecilia, Darío y Enrique, bajo testamento otorgado tres años antes de fallecer en el que mejora a su hijo Baldomero con el tercio de mejora y le lega dos quintas partes del tercio de libre disposición, en el remanente instituye herederos a partes iguales a sus cuatro hijos y lega a su esposa Doña Felisa el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia; prohíbe la intervención judicial en su testamentaria, (el que la promueva quedará reducido a su legitima estricta) y nombra albacea contador partidor a su amigo Don Gabriel, a quien confiere todas las facultades legales, puede liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge supérstite, fijar legítimas y entregar legados, solo actuará a requerimiento de alguno de los partícipes en la herencia…; su hija Cecilia, fallece en febrero del año 2006 soltera, sin descendientes y sin otorgar testamento y en agosto del mismo año, fallece Doña Felisa, su madre, bajo testamento de idéntico contenido al otorgado por su esposo, Don Andrés. El contador partidor, Don Gabriel, también ha fallecido.

Don Darío residente en Australia, envía a su hermano Don Baldomero una escritura otorgada ante el Cónsul de España en la ciudad de Sidney, en la que renuncia a su favor y de forma gratuita a cuantos derechos le correspondan en las herencias de sus fallecidos padres Don Andrés y Doña Felisa; con su hermano Don Enrique no logra ponerse de acuerdo, está delicado de salud, a mucha distancia (reside igualmente en Australia) y son otras las preocupaciones que tiene en su mente.

Acude Don Baldomero a su notario y le plantea, cuáles son los medios de los que dispone para partir y adjudicar los bienes de las herencias, quiere saber si la renuncia hecha por su hermano a su favor es suficiente y cómo proceder con su hermano Enrique.

No consta que Doña Felisa haya aceptado la herencia de su hija.

RESPUESTA SEGUNDO SUPUESTO.-

Para la resolución de los diferentes problemas que plantea este supuesto es preciso dejar constancia de los principios que en materia sucesoria particional informan el derecho gallego; el conjunto de la regulación gallega pone de manifiesto la voluntad legislativa de evitar situaciones de bloqueo derivadas de la no concurrencia de algún heredero o legitimario a la partición (en palabras de la RDGRN de 26/10/2016, BOE 22 de noviembre de 2016), lo que se traduce en la inclusión de figuras como la partición de los herederos por mayoría, auténtica excepción al carácter unánime de la partición; el refuerzo de la eficacia de los actos particionales realizados por los testadores, especialmente si son cónyuges, a los que se permite partir conjuntamente, aunque testen por separado, y satisfacer la legítima de los hijos con bienes solo de uno de ellos (artículo 282 de la LDCG), y hacerlo con independencia del origen de los bienes (276 de la LDCG), o que el cónyuge sobreviviente atribuya eficacia a la partición conjunta, que puede incluir bienes comunes, tras el fallecimiento del otro cónyuge, mediante actos de atribución dispositiva inter-vivos (artículo 277 de la LDCG). Este mismo espíritu se refleja en la regulación especial de la disposición testamentaria de bienes gananciales o de su participación en los mismos por uno de los cónyuges. Los artículos 205 y siguientes de la LDCG distinguen entre la disposición de un bien ganancial y la disposición de los derechos que ostente el testador sobre un bien ganancial, de manera que, en ambas, remite al valor de la totalidad o al valor de la mitad del bien dispuesto en herencia, legado o adjudicación. Pudiendo concretarse en la primera a la totalidad del bien si se adjudica en la liquidación de los gananciales, a la herencia; y en la segunda, pudiendo concretarse en la mitad indivisa del bien si el cónyuge supérstite o sus herederos lo consienten.

No solo los supuestos citados en la resolución materializan el principio de facilitar la partición, también se pone de relieve cuando en la partición concurren menores o personas con la capacidad modificada judicialmente (artículo 271 LDCG) y en la disposición transitoria segunda, número 1 (3)

(3) Disposición transitoria segunda. 1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante. 2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma.

En el supuesto planteado no es posible acudir a la partición por mayoría regulada en la legislación gallega porque, aunque Don Baldomero representa una cuota de más de la mitad del haber partible, la LDCG en su artículo 295 exige que sean al menos dos, los promoventes y no hay pluralidad subjetiva; ¿se puede acudir al contador partidor dativo del CC? No hay impedimento alguno; el artículo 1.3 de la LDCG señala que, en defecto de ley y costumbres gallegas, será de aplicación con carácter supletorio el derecho civil general del Estado, cuando no se oponga a los principios del Ordenamiento Jurídico gallego y el contador partidor dativo responde al principio que informa el ordenamiento gallego en esta materia, es un institución que evita las consecuencias negativas del principio de unanimidad de los herederos en la partición que pueden ser desventajosas ya que un heredero “caprichoso” con no consentir la partición se impone al resto. El contador partidor dativo del artículo 1057.2 CC redacta y otorga un documento particional que es complementado con la aprobación de los herederos o, en su defecto, con la aprobación del Secretario Judicial o del Notario (4),

(4) La redacción del nuevo 1057.2 CC atribuye la competencia funcional al “Secretario Judicial o al Notario”, tanto para su nombramiento como para la aprobación de la partición, “la partición así realizada requerirá la aprobación del Secretario Judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

¿Se puede acudir al nombramiento de contador partidor dativo para realizar la partición de la herencia del causante Don Andrés, fallecido en el año 1980, toda vez que el contador partidor dativo se introduce en el CC, artículo 1057.2, por la ley 13 de mayo de 1981?

Se ha cuestionado doctrinalmente la naturaleza jurídica del CPD, se ha dicho que tiene una naturaleza jurídica bifronte, a caballo entre las normas sucesorias sustantivas y las de procedimiento, importante distinción a efectos de determinar si procede la aplicación de la disposición transitoria duodécima o cuarta del CC. Es mayoritaria la doctrina que adscribe la figura del CPD en el marco de la normas sucesorias sustantivas de ejecución de la última voluntad del causante; se concibe al comisario dativo como un verdadero ejecutor de la última voluntad del causante, de ahí que no quepa su nombramiento si la voluntad del causante es contraria a su designación, o si el testador hace el mismo la partición o si encomienda a su cónyuge la facultad de hacerla por la vía del artículo 831 CC y procede en los casos en que queda vacante el cargo, siendo la doctrina casi unánime en considerar que, en este supuesto, las facultades del comisario nombrando en testamento (cuyo cargo ha quedado vacante) deben actuar como condicionante limitativo de la capacidad de actuación del CPD; el secretario judicial o el notario no podrán conferir al CPD más facultades o competencias de las que tuviera el contador partidor nombrado por el causante y por consiguiente, dado el carácter de partición extrajudicial que posee la realizada por CPD, consideran aplicable la norma sucesoria sustantiva vigente al tiempo del fallecimiento del causante (artículo 9.8 CC y DT 12ª) y, en consecuencia, no será aplicable este expediente a las sucesiones abiertas antes de la reforma de 1981 (5).

(5) Si la fecha de fallecimiento del causante es posterior al 8 de junio de 1981 (la reforma entró en vigor el 9 de junio) podrá acudirse al expediente del contador partidor dativo, que tras el 23 de julio de 2015 deberá sujetarse a los trámites previstos por la LJV, sustanciándose ante Secretario Judicial o Notario.

Estando de acuerdo con este planteamiento, sostenemos que en Galicia puede aplicarse este expediente a sucesiones abiertas con anterioridad al 9 de junio de 1981 por ser más acorde este posicionamiento con el principio que en esta materia informa el derecho gallego, al que alude la citada resolución de 26 de octubre de 2016, la clara voluntad del legislador de evitar situaciones de bloqueo derivadas de la no concurrencia de algún heredero o legitimario a la partición, que se pone de manifiesto en su disposición transitoria 2; así mismo, hemos tenido en cuenta el caso concreto planteado en este dictamen, el testador prohibió el litigio y nombró un albacea contador partidor cuyo cargo quedó vacante por fallecimiento, ¿no es más acorde la voluntad del testador, en ausencia de unanimidad de los herederos, acudir a este expediente facilitando la partición?

No ha lugar a plantearse ningún tema relativo a una posible reserva lineal del artículo 811CC. En materia de reservas, artículos 968 a 980 y 811 del CC, es preciso determinar cuándo se produce el llamamiento a los reservatarios, cuestión que abordó el TSJ de Galicia en sentencia número 21/2011 de 27 de julio que trató del momento temporal al que se debe estar para la aplicación del art. 182 de la Ley 2/2006 que dispone que en las sucesiones regidas por la presente ley, no habrá lugar a reversión legal ni obligación de reservar; sentencia que resuelve que hay que estar a la ley vigente a la fecha del fallecimiento del reservista; se aplicará el art.182 (que suprime las reservas) si el reservista fallece con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006 y la “posible” reservista, Doña Felisa, fallece cuando la Ley 2/2006 de 14 de junio ya está en vigor, 19 de julio (6).

(6) Señala la Sentencia: 1º.- Con la obligación de reservar impuesta al reservista no ha nacido un derecho para el reservatario, sino una mera expectativa que no se consolida y convierte en derecho sino cuando se abre la sucesión del reservista y el reservatario es llamado a su herencia. La STS de 17 de abril de 1956 sostiene que el derecho del reservista es análogo al del poseedor de bienes sujetos a una condición resolutoria y el derecho que compete a los reservatarios sobre los mismos bienes se halla afecto a una condición suspensiva. La STS de 1 de diciembre de 1989 insiste en esta idea y la misma idea pervive en la de 25 de septiembre de 2006, que concluye que la reservataria tiene una expectativa jurídicamente protegida que le dará derecho a adquirir los bienes, a la muerte de la reservista y si le sobrevive. 2.- Si el derecho del reservatario a adquirir los bienes nace con la muerte del reservista y la sobrevivencia del reservatario en cuanto que acontecimientos que constituyen la doble condición (artículo 1.114 del CC), aplicando la disposición transitoria segunda, apartado segundo de la LDCG, a la sucesión «mortis causa», se aplicará el art.182 (que suprime las reservas) si el reservista fallece con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006. 3.- La STS de 13 de marzo de 2008 entiende que la obligación de reservar constituye una mera limitación en cuanto a la disposición de sus bienes por «el ascendiente que heredare de su descendiente» y la realidad social actual es contraria a limitar al causante sus facultades de disposición sucesoria (artículo 3 del CC). 4.- Las normas excepcionales no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (artículo 4.2 del Código Civil). y 5.- Esta interpretación permite la evolución del Derecho sin merma de la seguridad jurídica pues prevalece el derecho del ascendiente que heredó bienes del descendiente a disponer de lo heredado, que es un derecho consolidado frente a las meras expectativas del reservatario.

Por otra parte, no consta que Doña Felisa haya aceptado la herencia de su hija. Según la denominada tesis “moderna””, de la doble capacidad o única transmisión, hoy dominante (STS de 11 de septiembre de 2013, número 539/2011), solo se transmite a los herederos universales de Doña Felisa y formando parte de la herencia de ésta el “ius delationis” (el derecho a aceptar o repudiar la herencia de Doña Cecilia) pero una vez ejercitado positivamente el ius delationis y aceptada la herencia, los herederos de Doña Felisa heredan directamente a Doña Cecilia. Siguiendo esta postura, si Doña Felisa no acepto ni repudió la herencia de su hija y este derecho pasa a sus herederos y éstos al ejercitar positivamente el ius delationis, heredan directamente a doña Cecilia, no hay ascendiente que herede al descendiente, no produciéndose el supuesto del artículo 811CC (7).

(7) Sobre esta cuestión, ampliamente debatida por la Doctrina científica, existen dos corrientes doctrinales: la denominada «teoría clásica» o «de la doble transmisión», según la cual en la sucesión por derecho de transmisión existen dos movimientos, uno primero desde el primer causante a la masa hereditaria del heredero transmitente y otro segundo, desde la masa hereditaria del citado transmitente al heredero transmisario que acepta las dos herencias; y la «teoría moderna», de la adquisición directa o de la doble capacidad, según la cual los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita positivamente el denominado ius delationis (derecho a aceptar o repudiar la herencia).

Enlaza esta exposición con la cuestión relativa a la suficiencia de la cesión (renuncia traslativa que implica aceptación) que efectúa a su favor su hermano Darío; el derecho de transmisión consiste en aquel derecho que tienen los herederos del heredero que fallece en el intervalo comprendido entre la delación hereditaria a su favor y la aceptación o adición hereditaria futura y, en virtud del cual, aquellos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar la herencia, o sea, el «ius delationis» atribuido a éste. Cuando Don Darío envía a su hermano la escritura en la que renuncia a su favor y de forma gratuita a cuantos derechos le correspondan en las herencias de sus fallecidos padres Don Andrés y Doña Felisa, Don Darío está aceptando las citadas herencias; la Sentencia de 20 de julio de 2012 (núm. 516/2012), al referirse a la unidad del fenómeno sucesorio y al ius delationis, destaca que la fórmula de la renuncia traslativa, del artículo 1000.2 CC, comporta una implícita aceptación ex lege de la herencia y, por tanto, del ius delationis, que no se transmite al haberse ya ejercitado; ahora bien, Don Darío no se ha pronunciado en la escritura que envía a su hermano sobre los derechos que le corresponden en la herencia de su hermana Cecilia y si no hay una doble transmisión sucesoria en el ius delationis, sino- como señala la STS de 2013- un mero efecto transmisivo del derecho como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios suceden directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente, parece que la renuncia es insuficiente puesto que Don Darío, en principio, solo ha aceptado la herencia de su madre (transmitente) al cederla.

Se ha planteado por los opositores que la renuncia traslativa a la herencia del padre efectuada por Don Darío pudiese ser extemporánea por el posible transcurso de treinta años desde el fallecimiento del padre (8) No consta en el dictamen la fecha de la escritura de renuncia traslativa, que pudo ser inmediatamente cercana al fallecimiento de Doña Felisa, no consta al Notario tampoco, pese a los términos de la escritura, que don Darío pudiese haber aceptado de forma tácita con anterioridad la herencia paterna y la prescripción no puede ser apreciada de oficio.

(8) Treinta años es el plazo de prescripción de la acción para reclamar la herencia, según el artículo 1016CC, y es el plazo del que, según doctrina y jurisprudencia mayoritaria, dispone el heredero para aceptar la herencia, que habrá de computarse desde que al llamado le fue ofrecida la herencia, artículo 991CC, esto es, desde que pudo manifestar eficazmente su voluntad de querer ser heredero. Esta acción es distinta a la de división de herencia que es imprescriptible, artículo 1965CC.

Al no ser el ius delationis de la primera herencia un componente patrimonial del caudal del transmitente (9), la cesión de los derechos hereditarios contenida en la escritura sería insuficiente, para adjudicar a Don Baldomero los bienes de la herencia de Doña Cecilia, en su calidad de cesionario.

(9) Joaquín Zejalbo, en su trabajo- Derecho de transmisión: comentarios a la resolución de 11 de junio de 2014- publicado en esta página web, comentando la tesis del catedrático Don Gorka Galicia Aizpurúa en su crítica a la citada sentencia, reproduce las palabras de éste para explicarnos que la tesis moderna convierte a la sucesión iure transmisionis en un singular, extraordinario y extraño privilegio operante en exclusivo beneficio de los sucesores universales del transmitente y en recto perjuicio de los acreedores y legitimarios del transmitente, y lo hace, muy probablemente, en contra de la ratio de la norma y de los designios del legislador. Si el propósito del artículo 1006CC es exclusivamente legitimar a los sucesores universales del transmitente para adquirir unos ciertos bienes que aquel pudo (pero no llegó) a obtener (y nada más), no se entiende que puedan hacerlo sin sujeción a las mismas restricciones, cargas y límites a las que habría estado sometido su causante si los hubiera efectivamente adquirido.

La cuestión que resta para finalizar este supuesto es la siguiente, ¿Cómo se realizar las notificaciones previstas en el expediente de nombramiento y partición por CPD, regulado por la LJV, a una persona que reside en Australia?

La Ley de Cooperación Jurídica Internacional (ley 29/2015) en sus capítulos II, III y IV del título I, regula los requisitos especiales relativos, respectivamente al ámbito de las notificaciones de documentos judiciales y extrajudiciales y a la obtención de pruebas. Se simplifica la regulación en la elección de los medios escogidos para la práctica de los actos de comunicación, notificación y traslado de documentos en el extranjero, e incluso se dispone que las autoridades españolas puedan remitir las comunicaciones directamente a sus destinatarios por correo certificado con acuse de recibo o medio análogo que deje constancia de su recepción. Esta posibilidad, cuya introducción responde a la voluntad de facilitar la notificación y reducir sus costes, ha de relacionarse con lo dispuesto en el artículo 25 respecto al idioma, pues los documentos pueden transmitirse en una lengua que el destinatario entienda, aunque no sea una lengua oficial del Estado requerido. Se han previsto, además, los casos de incomparecencia del demandado y la protección de los derechos de defensa en estos casos.

El artículo 28.1 establece que los documentos autorizados o expedidos por notario podrán ser objeto de traslado o notificación de conformidad con las previsiones del capítulo anterior que le sean aplicables atendiendo a su especial naturaleza (el capitulo anterior se refiere a los documentos judiciales); en todo caso, la cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil se rige, artículo 2, (10) en primer término, por las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte por lo que, en primer término, debemos indagar si hay algún tratado o Convenio en esta materia; siendo Australia tercer Estado, el Convenio que debe ser aplicado del que son parte Australia y España entre otros Estados, es el Convenio de la Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial (11).

(10) Artículo 2. Fuentes. La cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se rige por: a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte. b) Las normas especiales del Derecho interno. c) Subsidiariamente, por la presente ley.

(11) El Convenio en su Capítulo II, artículo 17, dispone que los documentos extrajudiciales que emanen de autoridades o funcionarios ministeriales de un Estado contratante podrán ser remitidos a efectos de notificación o traslado en otro Estado contratante según las modalidades y condiciones previstas por el presente Convenio. El cauce general de notificación es a través de las autoridades centrales, artículos 2 a 7. Se permiten otros cauces para llevar a cabo la notificación, la vía diplomática o consular (artículo 9) y la prevista en el artículo 11.

Por su parte, el Artículo 10, prevé que salvo que el Estado de destino declare oponerse a ello, el presente Convenio no impide:

a) la facultad de remitir directamente por vía postal, los documentos judiciales a las personas que se encuentren en el extranjero,

b) la facultad, respecto de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas competentes del Estado de origen, de proceder a las notificaciones o traslados de documentos judiciales directamente a través de funcionarios ministeriales o judiciales u otras personas competentes del Estado de destino,

c) la facultad, respecto de cualquier persona interesada en un procedimiento judicial, de proceder a las notificaciones o traslados de documentos judiciales directamente a través de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas competentes del Estado de destino.

Con respecto a la vía postal, Australia, con relación al artículo 10 letra a), ha establecido que no se opone al envío por vía postal cuando esté permitido en la Jurisdicción en la cual el proceso (expediente) se sustancia. Los documentos remitidos por este medio deben ser enviados por correo certificado con acuse de recibo.

OTOÑO.-

Jardín de otoño. Francisco Villaespesa. “Corazón, corazón martirizado por todos los dolores… Un jardín otoñal abandonado, sin aves y sin flores. Las largas avenidas de las citas, hoy mudas y desiertas, recuerdan, con su olor a hojas marchitas, un cementerio de esperanzas muertas”.

Doña Herminia de nacionalidad española y vecindad civil común, ha contraído matrimonio con Don Ignacio venezolano, en Caracas, en el año mil novecientos noventa y uno, donde ha residido de forma habitual hasta el año dos mil doce, fecha de su óbito. Ha fallecido sin otorgar testamento y sin descendientes, ha conservado la nacionalidad española y su vecindad civil y tiene importante patrimonio en la ciudad de Sevilla, parte adquirido constante su matrimonio con Don Ignacio y parte por herencia paterna. Ha acudido la madre de la causante, Doña Josefa, con la única hermana de la causante Doña Karina, a un notario de Sevilla planteándole, a quién compete hacer la declaración de herederos, qué derechos tiene en la herencia de su hija y cuáles tiene su yerno, Don Ignacio.

El artículo 825 del CC de Venezuela dispone que la herencia de toda persona que falleciere sin dejar hijos o descendientes, habiendo ascendientes y cónyuge corresponde la mitad de la herencia a aquéllos y a éste la otra mitad y el artículo 884 del mismo cuerpo legal señala que la legítima del cónyuge, será la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada.

RESPUESTA TERCER SUPUESTO.- La interpretación del artículo 9.8 CC in fine, ha sido y es objeto de una gran controversia. Esta cuestión se abordó en el anterior dictamen, pero vamos a profundizar un poco más en ella. Sobre la misma existen dos posiciones:

1ª La tesis de la interpretación literal o denominada “amplia”.- Sustentada por la doctrina internacionalista y los pronunciamientos judiciales a los que se aludirá más adelante que señalan que la finalidad de la norma es facilitar el ajuste entre la ley reguladora de la disolución del régimen económico matrimonial y la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite.

Los pronunciamientos del TS de fecha 16 de marzo de 2016, supuesto de conflicto interregional, número de resolución 161/2016 y de fecha 28 de abril de 2014, número de resolución 624/2013, conflicto internacional, se centran en el derecho aplicable a la legítima del cónyuge supérstite; no plantean el llamamiento abintestato.

En el supuesto de la STS de 16/03/2016 los cónyuges (de distinta vecindad civil, él con vecindad civil ibicenca y ella con vecindad civil común, contraen matrimonio el día 22 de enero de 2010, en una villa de la provincia de Jaén y antes de contraer matrimonio otorgan escritura pública de capitulaciones matrimoniales y fijan como régimen económico matrimonial el de separación de bienes del código civil. Fallece el esposo con vecindad civil ibicenca y testando con arreglo a las normas forales, instituye herederos a sus tres hijos y no efectúa disposición alguna a favor de su cónyuge ya que, según el artículo 79 de la Compilación de Derecho civil especial de Baleares, el cónyuge viudo no ostenta derecho legitimario alguno.

La sentencia concluye, al igual que la anterior de 28 de abril de 2014, cuya interpretación del artículo 9.8, in fine, asume en su integridad que los derechos legitimarios del cónyuge viudo se deben regir por la ley que regula los “efectos del matrimonio” (usufructo de 1/3) y basa su decisión en que el artículo 9.8, in fine, del CC opera como excepción a la regla general de la lex successionis, declara que la norma aplicable resulta plenamente determinada con la remisión que cabe efectuar a los artículos 9.2 y 9.3CC, que no es una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria, ya que responde a un criterio técnico o de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial.

2ª Tesis de la interpretación denominada correctora o “estricta “.- Es la sustentada por la DGRN en sus Resoluciones de 11 de marzo de 2003 y de 18 de junio de 2003, según las cuales, la ley que regula los efectos del matrimonio determinará las atribuciones legales de carácter familiar, como pueden ser la predetracción de bienes o los usufructos de carácter familiar- entre ellos, el de viudedad aragonés. Sin embargo, la Ley que regule la sucesión, regirá los derechos sucesorios del cónyuge, tanto su posición en la sucesión legal como sus derechos legitimarios, aplicándose la ley reguladora de los efectos del matrimonio exclusivamente a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (año de luto, tenuta, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar, o cualesquiera otras que determine la ley aplicable). (12)

(12) Pongamos dos ejemplos: En Alemania si la ley rectora de la sucesión intestada es la alemana y el régimen económico matrimonial del causante es el legal de derecho alemán de separación de bienes con participación en ganancias, la cuota legal sucesoria del cónyuge supérstite se incrementa en un cuarto (1/4) por liquidación de régimen matrimonial; según la doctrina alemana, han de coincidir la ley rectora de la sucesión intestada y ley aplicable al régimen económico matrimonial legal; el Reglamento Europeo de Sucesiones, Reglamento (UE) Nº 650 /2012, consciente de que pueden darse desajustes, encomienda al operador jurídico su solución, sin merma de la unidad sucesoria, vid. considerando 12.

Otro caso de ajuste referido a los efectos del matrimonio (no exactamente de la disolución del régimen económico matrimonial) se produce en Aragón; la viudedad foral aragonesa es una institución de carácter familiar, artículos 10, 89 y 101 y disposiciones transitorias de la Ley 2/2003 de 12 de Febrero de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad de Aragón; es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse por la ley aragonesa porque así lo establece la norma de conflicto aplicable, actualmente, el artículo 9.2CC; por tanto, puede tener lugar la viudedad aragonesa aún cuando los cónyuges no sean aragoneses (por ejemplo, cónyuges de vecindad civil gallega e ibicenca, que no han elegido la ley aplicable, y cuya residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio es en la Comunidad de Aragón) y a la inversa, puede no tener lugar la viudedad a pesar de que uno de los cónyuges tenga vecindad civil aragonesa (por ejemplo, cónyuges de vecindad civil gallega y aragonesa, que no han elegido la ley aplicable para regir los efectos de su matrimonio y cuya residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio es en la Comunidad de Madrid)

El artículo 9.8 in fine CC se complementa con el artículo 16.2CC para la viudedad aragonesa; de esta manera, si los efectos del matrimonio se rigen por la ley aragonesa tendrá lugar la viudedad aunque después cambien la vecindad civil porque así lo establece el artículo 9.8 CC in fine, en relación con el artículo 16.2CC, quedaría, en este caso, excluida la legítima que establezca la ley sucesoria y se dejarían a salvo legitimas de los descendientes, por ejemplo, matrimonio con descendencia cuyos efectos se rigen por derecho aragonés y luego fallece un cónyuge con vecindad civil común, el sobreviviente tendría el usufructo vidual aragonés, se excluiría la cuota legal usufructuaria de derecho común y la legítima estricta de los descendientes (un tercio) quedaría libre del usufructo vidual y, a la inversa, con el objeto de no privar de derechos al cónyuge viudo si los efectos del matrimonio se rigen por derecho común y luego el primero de los cónyuges fallece con vecindad civil aragonesa el artículo 16.2 tercer párrafo atribuye al sobreviviente el usufructo de viudedad aragonés.

La cuota usufructuaría del CC tiene carácter sucesorio; si el primero de los cónyuges fallece con vecindad civil aragonesa, la ley rectora de la sucesión sería la aragonesa y como la viudedad tiene en derecho aragonés carácter matrimonial/familiar, al regirse los efectos de su matrimonio por derecho civil común carecería el sobreviviente de ella y tampoco tendría la cuota legal regulada en el CC por ser la ley rectora de la sucesión del premuerto, la aragonesa; con el artículo 9.8 in fine del CC, solamente, sin complemento del artículo 16.2 tercer párrafo del CC, se privaría de derechos sucesorios al cónyuge supérstite.

En el supuesto del dictamen se trata de determinar qué sucede con el llamamiento ab intestato; incluso los autores partidarios de la tesis amplia excluyen la aplicación del artículo 9.8 in fine del CC al orden de suceder abintestato argumentando que la voluntad del legislador ha sido regular los derechos legitimarios y los de carácter familiar, no modificar el orden de suceder abintestato que no puede depender de circunstancias atinentes al heredero llamado. El artículo 9.8 in fine se referiría a todos los derechos de orden familiar y sucesorio, pero sin incluir el orden sucesorio intestado por su incoherencia con la regla general del inciso primero del artículo 9.8CC (13).

(13) José Alberto Marín Sánchez- partidario de una interpretación correctora- Revista la Notaria del Colegio Notarial de Cataluña, número 11, año 1992- pone dos ejemplos del desajuste al que puede conducir la norma: causante de vecindad civil catalana que fallece intestado dejando viuda y ascendientes, siendo la ley reguladora de su matrimonio la común; de acuerdo con el primer inciso del artículo 9.8, su sucesión debería regirse por la ley catalana con arreglo a la cual le sucedería ab intestato su cónyuge sobreviviente; sin embargo, dado el último inciso del artículo 9.8 CC los derechos del cónyuge han de regirse por derecho común, por lo que viviendo los ascendientes del cónyuge premuerto, le corresponderá el usufructo regulado en el CC, debiendo determinarse si en este caso sucederían abintestato los ascendientes del difunto pese a que el cónyuge sobreviviente ni ha renunciado ni ha premuerto ni es indigno; y pone un segundo ejemplo, causante de vecindad civil común que fallece sin descendientes dejando viuda y ascendientes siendo la ley reguladora de los efectos del matrimonio la catalana. Conforme al artículo 9.8 in fine, primer inciso, serán sus herederos abintestatos sus ascendientes; y de conformidad con el último inciso del artículo 9.8 CC al cónyuge sobreviviente le correspondería igualmente suceder abintestato pues los derechos que le corresponden por “ministerio de la ley” en la sucesión de su esposo difunto se rigen por la ley catalana; ambos ejemplos demuestran el profundo desajuste que puede ocasionar la norma.

Si la aplicación del 9.8 in fine del CC al orden de suceder intestado no parece aceptable pues una excepción no puede desvirtuar la regla general (la Lex successionis está vinculada, generalmente, a la nacionalidad o residencia del causante), y entendemos, siguiendo la tesis del TS, que la legítima del cónyuge viudo (14) se regula por la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en este supuesto, una vez liquidada la sociedad matrimonial de Doña Herminia y Don Ignacio otorgaríamos a Don Ignacio la legitima de derecho venezolano (mitad de su cuota hereditaria intestada o sea un 1/4), por lo que 3/4 serían para Doña Josefa, madre de la causante y 1/4 para el esposo de la causante Don Ignacio; esto es, se declararía heredera a la madre de la causante (artículo 9.8 y 935 y 936CC español) sin perjuicio de la legítima del cónyuge viudo, consistente en un cuarto de la herencia en pleno dominio, de conformidad con el derecho venezolano, que regularía los efectos del matrimonio (15)

El notario español tiene competencia internacional para autorizar el Acta de Notoriedad de declaración de herederos de conformidad con el artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ, existen bienes en España y la causante es española en el momento del fallecimiento.

(14) En la sucesión testada se comprenderían los supuestos en los que el causante se limita a reconocer la legítima o en que la legítima se recibe contra testamento, caso resuelto por las dos sentencias y a la legítima en la intestada.

(15) A mi juicio, el ámbito de aplicación del artículo 9.8 CC debería ceñirse a aquellos supuestos en que se cuestiona si los beneficios atribuidos al cónyuge sobreviviente poseen naturaleza sucesoria o familiar teniendo en cuenta las dos Leyes que confluyen: la reguladora de los efectos del matrimonio y la sucesoria y que el operador jurídico- como señala la norma europea- debe tener en cuenta para evitar la privación de derechos del viudo o su superposición. Es más extensiva la interpretación de nuestro TS. En la práctica, dadas las dudas interpretativas, se recaba, a ser posible, el beneplácito de los interesados en la herencia.

La interpretación correctora se acomoda mejor al principio de unidad de la sucesión y se ajusta al criterio del Reglamento UE número 250/2012 de sucesiones, disposición en vigor cuando se pronuncia el TS- día 16 de agosto de 2012- aunque se aplique a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha y, además, justifica la subsistencia del artículo 16.2CC.

En todo caso, el precepto se aplicaría en el ámbito interregional, a causantes fallecidos después de la entrada en vigor de la ley 11/1990 de 15 de octubre y en el ámbito internacional, a causantes fallecidos después de la entrada en vigor de la Ley 11/1990 y antes del día 17 de agosto de 2015.

INVIERNO.-

Las tardes de enero.- Juan Ramón Jiménez. “… Los jardines se mueren de frío; en sus largos caminos desiertos no hay rosales cubiertos de rosas, no hay sonrisas, suspiros, ni besos. ¡Cómo cae la bruma en el alma perfumada de amor y recuerdos!, ¡Cuántas almas se van de la vida estas tardes sin sol ni luceros!

Don John, de nacionalidad británica (inglesa) ha fallecido el 1 de enero del presente año 2016 en Puerto de la Cruz (Tenerife), donde tenía su residencia habitual, bajo testamento abierto otorgado en España en el año 2004 en el que manifiesta ser de nacionalidad británica, natural de Londres, hijo de Don John y Doña Kate, estar casado con Doña Lara, sin descendencia y en el que instituye heredera a su esposa doña Lara de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, existentes en España.

Hace constar el testador que este testamento no revoca las disposiciones mortis-causa relativas a patrimonio situado fuera de territorio español.

Tiene patrimonio en España, Reino Unido y una cuenta bancaria en Francia.

Doña Lara remite un poder a su asesor en el Puerto de la Cruz, para intervenir en esta herencia y vender su patrimonio en España, poder firmado ante notario publico inglés en el que constan los datos identificativos de Doña Lara, y en el que el notario legaliza la firma, puesta en forma ológrafa ante él, (consta el nombre completo de la firmante y su domicilio, su pasaporte y su número, el lugar, fecha y el nombre del notario). Está apostillado, se acompaña traducción.

Le sobreviven sus padres y cónyuge.

¿Cuál es el notario competente para expedir el certificado sucesorio que solicita el banco francés?, ¿qué ley es aplicable a su sucesión?, ¿cómo debe proceder el notario en la escritura de adjudicación de herencia?

RESPUESTA CUARTO SUPUESTO.-

Las disposiciones del Reglamento se aplican a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, pero, como es lógico, el Reglamento tiene que contemplar disposiciones transitorias que regulen la validez de los actos que el de cuis efectúa antes de su fallecimiento, que son básicamente de dos tipos u órdenes:

1º.- La professio iuris o elección de ley.

2º.- Las disposiciones mortis-causa, su admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma.

De estas cuestiones se ocupan las disposiciones transitorias del Reglamento reguladas en el artículo 83, siendo de aplicación al presente supuesto su número 4 que dispone “Si una disposición mortis causa se realizará antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

La disposición transitoria 4 dentro de las transitorias del Reglamento es la más laxa. A partir de la plena aplicación del Reglamento, la professio iuris o elección de Ley debe hacer explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo. El considerando (39) explica que puede considerarse que la elección de ley resulta de una disposición mortis-causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la Ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley.

Con anterioridad a la aplicación del Reglamento- e incluso antes de su entrada en vigor, en el supuesto de la RDGRN de 15 junio de 2016, el testamento era del año 2003 y en el de la Resolución de 4 de julio de 2016 era del año 2005- y con objeto de fortalecer la voluntad del testador (ley suprema de la sucesión) la transitoria cuarta del artículo 83 se muestra más generosa que el artículo 22.2. Como indica Ana Fernández- Tresguerres, en su trabajo “La nueva práctica notarial en las sucesiones mortis causa” publicado en la intranet notarial: “La elección de ley hasta el día 17 de agosto de 2015 se regirá por el artículo 83 del Reglamento al igual que la posibilidad de realización de pactos sucesorios y testamentos mancomunados, conforme a los dispuesto en ese artículo, que entrañaran en sí mismos elección de ley, por el contrario a lo que ocurrirá a partir de esa fecha, en que será de aplicación el artículo 22, más restrictivo”.

A nuestro juicio, Don John ha realizado una proffessio iuris en los términos analizados por la DGRN en sus resoluciones de 15 de junio y 4 de julio de 2016. Es el momento de dejar constancia en este dictamen que la elección de Ley tiene que ser para el conjunto de la sucesión, aunque el testamento se constriña a los bienes que están situados en territorio español.

Qué debe tener en cuenta el notario para expedir el certificado sucesorio; en el presente supuesto, nuestro causante tiene patrimonio en tres Estados distintos, dos de ellos (España y Francia) son Estados miembros del Reglamento. El notario español es competente para expedir el Certificado sucesorio que requiere el Banco francés por ser la Autoridad Publica competente del Estado miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento- artículo 4- y tiene competencia, además, para resolver sobre la totalidad de la sucesión; la disposición testamentaria hecha en España se constriñe al patrimonio ubicado en España (bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, existentes en España); por consiguiente, el notario debe solicitar el Certificado de últimas voluntades al Estado francés, con el fin de indagar si nuestro otorgante realizó alguna disposición mortis causa en Francia, recordemos que el testador hace constar que el testamento no revoca las disposiciones mortis-causa relativas a patrimonio situado fuera de territorio español y, con independencia del resultado de la consulta, positivo o negativo, el notario debe tener en cuenta que la proffessio iuris , elección de Ley, se aplica al conjunto de la sucesión y que mantiene su independencia dentro de la disposición mortis-causa en la que se inserta; es un concepto propio de DIPR; es probable que el notario español competente para entender de la totalidad de la sucesión tenga que abordar un problema de interpretación testamentaria que puede tener lugar por la coexistencia de dos testamentos simpliciter, el otorgado en España sobre patrimonio en España y una posible disposición mortis causa otorgada en Francia sobre el patrimonio allí ubicado, o el derivado de la coexistencia de un testamento simpliciter (el relativo al patrimonio en España, que incluye la proffessio iuris tácita) con la posible apertura de la sucesión intestada para el patrimonio ubicado en Francia y todo ello conectado con la necesidad de fijar la ley rectora de la sucesión, que es única y ha de constar en el certificado- artículo 68 i) del Reglamento- (Se está elaborando un trabajo sobre ventajas y desventajas de los denominados testamentos simpliciter). Los testamentos simpliciter, pueden plantear al sustanciar la sucesión problemas de interpretación y compatibilidad entre ellos porque, aunque unidad de sucesión no equivale a unidad de titulo sucesorio, éstos, al menos, deberían de estar debidamente interconectados o interrelacionados con el objeto de evitar inseguridad jurídica y facilitar los objetivos del Reglamento que son de fácil entendimiento: que el otorgante de una disposición mortis causa pueda, de manera eficaz y con el menor coste, transportar su voluntad en el espacio, que sus causahabientes, al fallecimiento del causante, no tengan obstáculos para hacer valer y ejecutar su voluntad y posesionarse de los bienes y que los posibles acreedores de la herencia sepan con qué herramientas cuentan para hacer valer sus derechos, dónde y con quién o quiénes pueden entenderse en análogos términos a como lo hacían con el causante y todo estos objetivos, sin duda, se facilitan con una planificación unitaria de la sucesión y ello, con independencia de que sean uno o varios los títulos sucesorios. Este es uno de los temas que gravitan sobre los denominados testamentos simpliciter, el que haya un Estado miembro cuya/s autoridad/es son competentes para conocer sobre la totalidad de la sucesión y tramitar y expedir el certificado sucesorio y tengan ante sí una multiplicidad de títulos sucesorios que no estén bien hilvanados entre sí. Sin duda, puede haber múltiples testamentos en los que el testador disponga o haga referencia a grupos distintos de bienes, en un primer testamento puede disponer de los bienes que radican en un país, en un segundo testamento de los sitos en otro país y así sucesivamente y éstos serán, por regla general, compatibles, pero Europa tiene como objetivo facilitar y ahorrar costes a los ciudadanos y el operador jurídico tiene que ser consciente de ello. Por otra parte, la aplicación del artículo 83.4 del Reglamento en España a los causantes británicos se ve reforzada, como indican las resoluciones citadas, por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante (artículo 9.8CC), pero no toda Europa tenia como punto de conexión en materia sucesoria, la nacionalidad del causante.

Como ya indiqué en su día, (España: País de emigrantes a país de inmigrantes. Reflexiones prácticas sobre la unidad de la sucesión en nuestro derecho internacional privado- La Notaría 22. Octubre 2005).- El notario que acometa la partición de la herencia debe de acreditar que la disposición (titulo sucesorio) base de la adjudicación por sí sola es título transmisible, en el sentido de que los nombrados en dicha disposición con base en dicho título pueden disponer de su patrimonio en España o en su caso, del patrimonio en otro Estado y todo ello de conformidad con la Ley rectora de la sucesión (sea española o extranjera); a ello aluden las resoluciones 27 de abril de 1999 (BOE 25 e mayo de 1999) y 2 de marzo de 2005 (BOE de 21 de abril de 2005); hay que acreditar la validez material del acto o negocio de conformidad con la ley rectora, validez que debe interpretarse como la adecuación de la escritura de manifestación de herencia o de partición o entrega de legado, con la lex successionis; determinar si están todos los que tienen que estar, presentes o debidamente representados, en la escritura de adjudicación de herencia de conformidad con la Lex successionis, sin perder de vista que la voluntad del testador es ley suprema de la sucesión y que hemos de diferenciar normas sustantivas sucesorias de las que pueden revestir naturaleza procesal regidas por la lex fori.

Con relación a la eficacia del apoderamiento en España, debemos destacar la importancia de la Ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil y en particular su artículo 60 que se refiere a la Inscripción de documentos públicos extranjeros. “Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen”.

Este precepto es de extraordinaria relevancia para la admisión de documentos extrajudiciales extranjeros en España con el objeto de que produzcan en nuestro Estado plenitud de efectos (tengan una eficacia global); cierto es que se refiere a la inscripción de documentos públicos extranjeros en registros españoles pero con independencia de que un poder sea o no inscribible, es documento base (transporta el consentimiento) para que determinados actos y negocios surtan efectos en la esfera jurídica del representado y es cimiento sobre el que se asientan otras escrituras y documentos públicos inscribibles y, por tanto, ha de ser un documento auténtico si queremos que surta plenos efectos en el tráfico jurídico, cobrando importancia la cualidad o función del autor, de la persona que confecciona el documento. Es de lectura obligada la introducción de Rafael Rivas Andrés y exposición de Manuel Andrino Hernández sobre la forma de los poderes en derecho alemán, en la que se comentan dos resoluciones del centro directivo, la de 11/06/1999 y la de 21/04/ 2003. Revista La Notaria número 9, septiembre 2004. El documento tiene que estar legitimado o redactado por notario (u otra autoridad pública que ejerza funciones equivalentes) entendiendo por tal la autoridad que tenga encomendada por delegaron de su Estado el ejercicio de la fe pública, esto es, que sea el titular de la función de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial.

Santiago de Compostela, a 14 de diciembre de 2016