APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE VARIOS EJERCICIOS EN UNA MISMA JUNTA: ¿PUEDE CONSTITUIR UN FRAUDE DE LEY?

Jose Angel García Valdecasas Butrón

Justificación

Es relativamente frecuente que en sociedades inactivas o con problemas y disensiones entre los socios, se dejen transcurrir varios ejercicios en que la junta ordinaria, única de celebración obligatoria, no se reúna para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Es el artículo 164.1 de la LSC, bajo el epígrafe de junta ordinaria, el que nos dice que esa junta “se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Añade el punto 2 del artículo que “La junta general ordinaria será válida, aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo”.

El artículo 164.1 es reproducción literal del art. 95 del TR de la LSA de 1989 y del art. 45.2 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

El punto 2, sobre la celebración de la junta ordinaria fuera de plazo, se introdujo en el art. 95 del TR de la LSA por Ley 19/2005, de 14 de noviembre que reguló la sociedad anónima europea y ello para eliminar las dudas que podrían existir hasta entonces, acerca de la validez de las juntas ordinarias convocadas o celebradas fuera de plazo.

Cuando se aprueba el TR de la LSC por RDleg 1/2010, ese punto 2 se hace común y por tanto se aplica de forma indistinta a todas las sociedades de capital y entre ellas a la SA y a la SL.

El problema acerca de la validez o nulidad de la junta ordinaria celebrada fuera de plazo lo originó una sentencia del TS, la 361/2003, de 3 de abril, que de forma sorpresiva vino a decir que la junta ordinaria necesariamente debía celebrarse dentro de los seis primeros meses, sin que lo que es objeto de ella pudiera ser tratado y decidido en una junta extraordinaria. Consiguientemente entendió nula la junta ordinaria celebrada fuera del plazo de los seis primeros meses de cada ejercicio.

Ante ello, y la inquietud resultante de dicha doctrina, tanto entre los profesionales del derecho, de la asesoría jurídica-económica, como en los propios RRMM y notarías, surge la reforma de la Ley de 2005 que ya conocemos.

No obstante como hasta dicha fecha la ley de Limitadas no decía nada sobre ello, el problema se vuelve a plantear y fue una sentencia, también del TS, la 588/2012, de 17 de octubre de 2012, la que ante un problema de impugnación de una junta de SL celebrada en julio de 2006, vino a ratificar, ya después del TRLSC, que la junta ordinaria celebrada fuera de plazo para la aprobación de las cuentas no era nula en ningún caso, pues no se podía obligar a la sociedad a no poder aprobar sus cuentas anuales o a tener que recurrir a una convocatoria judicial de junta en dicho momento.

Por tanto, queda claro que la junta convocada para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio y de otros ejercicios anteriores es perfectamente válida, y la cuentas quedan aprobadas y, en su caso, podrán ser depositadas en el Registro Mercantil.

Cuestiones a plantear

Ahora bien, nos preguntamos: ¿esa aprobación fuera de plazo no produce ninguna consecuencia perjudicial? ¿si algún socio se siente perjudicado por la celebración de esas juntas fuera de plazo, podrá reclamar la pertinente indemnización de los administradores? ¿Se puede presumir que, en su caso, esas juntas pueden tener una finalidad fraudulenta y si lo que se pretende es defraudar o limitar los derechos de los socios, se pueden declarar nulas? ¿si de esas juntas resulta una limitación de los derechos de los socios, por ejemplo, respecto el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC, dejarán de surtir efecto?

Indudablemente el hecho de que las juntas ordinarias se puedan celebrar fuera de plazo no es algo inane y que no tenga consecuencias.

Lo vamos a ver en una sentencia de la AP de Barcelona que se ocupó del problema en relación al derecho de separación de los socios por insuficiente reparto de beneficios.

Fraude de Ley en la celebración de la junta fuera de plazo

La sentencia a la que nos referimos es la SENTENCIA AP de Barcelona núm. 1170/2021 de catorce de junio de dos mil veintiuno

Hechos

Los hechos de esta sentencia son los siguientes:

— Una socia demanda a la sociedad por insuficiente reparto de beneficios conforme al artículo 348 bis de la LS;

— La sociedad se constituye en el año 1987 por cuatro socios, cada uno con el 25% del capital social: por la demandante, por el que en aquel momento era su esposo, la hermana de éste, y su esposo;

— su objeto social es la inversión inmobiliaria;

— cuenta con un patrimonio de más de 40 apartamentos turísticos y algún local comercial y 18 viviendas;

— la demandante se separa de su esposo en el año 1998, pero ambos siguen como socios de la sociedad;

— la demandante disfrutó de un local de la sociedad hasta el año 2009 y ese mismo año percibe de la sociedad la cantidad de 35.000 euros, sin que se especifique el concepto por el que se recibía, y sin que conste haber recibido ya ninguna cantidad más de la sociedad demandada;

— a partir de 2003, la sociedad es gestionada por un consejo, compuesto por todos los socios a excepción de la demandante;

— dado que el consejo era poco operativo la sociedad estuvo gestionada de hecho por una apoderada de la sociedad, que se limitó a cumplir con los deberes tributarios de la sociedad y poco más, renunciando en el año 2015, ante las posibles responsabilidades en que pudiera incurrir por su actuación al frente de la sociedad;

— en junta de diciembre de 2016 se cesa al consejo de administración que se había mostrado inoperativo y se nombró otro, integrado por su ex esposo y cuñado y otra persona ajena a la sociedad;

— el día 24 de enero de 2001 se había celebrado una junta de accionistas en la que se aprobaron las cuentas de 1998 y 1999, que arrojaron un beneficio de 7.941.515 pesetas y 13.462.193 pesetas, respectivamente. En ambos casos, y con el voto en contra de la representante de la demandante, se acordó que estos resultados pasasen a integrar las reservas voluntarias de la sociedad, que en aquel momento ascendían a 56.320.731 pesetas. La justificación para no repartir beneficios fue que la sociedad debía acometer determinadas inversiones;

— hasta el año 2005, se celebran diversas juntas de accionistas aprobando las cuentas de los ejercicios, todo los cuales dieron beneficios que se destinaron a reservas, por distintos motivos, siendo adoptados los acuerdos con el voto en contra de la solicitante;

— las últimas cuentas depositadas en el registro Mercantil son las del ejercicio 2003;

— La sociedad alega en su contestación a la demanda que tal situación vino motivada por las desavenencias entre socios, por lo que las cuentas anuales no eran firmadas, aunque se presentaron todas las declaraciones fiscales durante todo el tiempo en que no se elaboraron las cuentas de la sociedad. Así llegamos a la junta de la que deriva el derecho de separación ejercitado;

— tras diversas incidencias de convocatorias de juntas fallidas, se celebra una junta el día 30 de julio de 2018 con asistencia de todos los socios y de notario.

— en dicha junta, según su orden del día, se someten a votación las cuentas de los ejercicios 2014, 2015 y 2016 con la propuesta del consejo de repartir un tercio de los beneficios, pero dicha propuesta fue rechazada por todos los socios, salvo por la demandante, optando por la aplicación de los beneficios a reservas.

— respecto del ejercicio 2017, también incluido en el orden del día, se aprobaron las cuentas y se acordó el reparto del 33% de los beneficios, (34.000 euros), por lo que actora tenía derecho a recibir la cantidad de 8.500 euros;

— de forma paralela, la demandante solicitó del Registro Mercantil el nombramiento de auditor el cual emitió su informe del que resultaba que en el ejercicio 2017, no habían existido beneficios sino pérdidas por importe de 109.536’02 euros, precisando el auditor que los beneficios habían sido sobrevalorados en las cuentas de la sociedad; este dato sin embargo carece de especial relevancia en el repente supuesto;

— la demandante ante ello remite burofax a la sociedad en el que ejercita su derecho de separación por no reparto de beneficios en los ejercicios de 2014, 2015 y 2016.

Sentencia 1ª Instancia

— en primera instancia se desestima la demanda ya que “no existió acuerdo de no repartir beneficios del año 2017 por parte de la sociedad demandada, efectuando además algunas consideraciones en torno a la inconveniencia de reconocer un derecho de separación cuando la sociedad tiene previsto realizar determinadas inversiones, en este caso, con referencia a la rehabilitación de inmuebles por parte de la sociedad demandada”. En definitiva, deniega la existencia de derecho de separación ya que el acuerdo respecto el año 2017 fue de reparto de dividendos;

Recurso a la AP

La demandante, ahora recurrente cuestiona la sentencia alegando la existencia de una situación opresiva de la sociedad en la que se le impide toda participación en los beneficios y que se produce una situación de abuso por parte de la mayoría.

Veamos ahora los fundamentos de la sentencia de la AP que adelantamos fueron favorables a la existencia del derecho de separación.

Fundamentos de la sentencia de la AP

La AP se apoya en los siguientes datos:

— dice que la fundamentación de la sentencia de instancia es que no se cumple uno de los requisitos que exige el artículo 843 bis de la LSC como es la negativa al reparto de dividendos;

 — el artículo 843 bis de la LSC, en su redacción primitiva, concede derecho de separación al socio que vota a favor el reparto de beneficios si no se acuerda por la junta “la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles»;

— sobre esta norma el TS en sentencia número 104/2021 de 25 de febrero, tras precisar que la cuestión litigiosa se centra en determinar si el ejercicio anterior al que se refiere el artículo 348 bis es el inmediatamente anterior a la fecha de la junta que se celebra,  o cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido examinadas en esa junta, declara que “de la propia dicción del art. 348 bis LSC se refiere únicamente al ejercicio anterior y no a una pluralidad de ejercicios cuyas cuentas son examinadas en una misma junta general”;

— a la misma conclusión se llega de una interpretación conjunta de las normas de la LSC y de las normas del PGC; ante la acumulación de ejercicios a aprobar en la misma junta el minoritario siempre puede reaccionar pidiendo una convocatoria de junta o impugnado los acuerdos sociales;

 — también dice el Supremo, sobre la base de una interpretación teleológica de la norma, que “una cosa es que el sentido de la norma sea proteger al socio minoritario frente al rodillo de la mayoría y otra que se ensanche artificialmente el periodo que la ley establece para poder ejercer el derecho de separación, pues ello conllevaría una inseguridad jurídica que produciría resultados contrarios a los pretendidos con la propia institución”

— finalmente, el elemento cronológico o histórico tampoco favorece la interpretación pretendida por el recurrente, pues dada la suspensión de la vigencia de la norma durante varios ejercicios carecería de sentido conceder el derecho de separación por no reparto en un ejercicio en que el derecho no estuvo operativo;

— por todo ello considera que la mención al ejercicio anterior, “se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos”;

— aparte de ello la nueva redacción del precepto introducida por la Ley 11/2018 abona la tesis sostenida por la sentencia de instancia;

— por tanto, la sentencia de instancia se ajusta escrupulosamente a la doctrina del TS señalada;

 — ahora bien, dicha sentencia no excluye que en estos supuestos puedan darse casos de fraude de ley, contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil; Así

— la aprobación en la misma junta de las cuentas de varios ejercicios genera un efecto perverso sobre el derecho de separación del socio;

— la aprobación de las cuentas de varios ejercicios en una misma junta, en tesis del TS, supone una «anomalía», que deriva del incumplimiento del art. 253 LSC, incumplimiento que beneficia a la sociedad que infringe la norma y perjudica a los socios;

— a ello se une en el caso presente que (i) dicha conducta es la habitual de la sociedad, (ii) el que los administradores se negaran a firmas las cuentas, y que (iii) que la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas (art. 378 el RRM);

— a ello se añade el que en cambio la sociedad si presenta declaraciones tributarias sin duda para evitar sanciones de la AEAT;

— de todo ello se deduce:  que “existe un comportamiento de la sociedad demandada que ignora los derechos del socio disidente y minoritario, no repartiendo beneficios, articulando la aprobación de varios ejercicios en la misma junta, impidiendo de facto, bien el derecho a percibir beneficios, o, como ocurre en este caso, el derecho de separación del art. 348bis LSC”;

— se da por tanto en este caso un fraude de Ley pues pese a la apariencia de legalidad en los acuerdos de la junta, se burla el derecho del socio, negando en diferentes ejercicios el reparto de beneficios, para que, en el último de ellos, se acuerde un reparto mínimo que elimina la posibilidad de separarse de la sociedad;

— añade que ninguna relevancia debe tener la necesidad de financiación de la sociedad, que amén de no probada, para nada la tiene en cuenta el artículo 348 bis de la LSC;

— y que tampoco tiene relevancia el informe de auditoría que revela la existencia de pérdidas en el ejercicio de 2017: ello no supone la nulidad de los acuerdos de la junta de 2017, pero sí supondrá un nuevo dato acerca de la actitud de la sociedad que remata su intención de defraudar al minoritario repartiendo beneficios en un ejercicio en que no existían.

Sentencia de la AP

 Por todo ello la AP entiende  que existe el derecho de separación en favor de la demandante, que le hubiera correspondido respecto de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, “de no haberse vulnerado mediante la estratagema de ubicar, tras largos periodos sin aprobar cuentas, junto a los ejercicios pendientes de extemporánea aprobación, la aprobación de cuentas del año 2017 y repartir, de esta forma, el mínimo beneficio que resulta necesario y suficiente para dejar sin efecto el derecho de separación contemplado en el art. 348bis LSC, todo en evidente fraude de ley y perjuicio para el socio minoritario, debiendo por ello estimar el recurso de la demandante”.

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la demandante, el valor razonable de sus participaciones a determinar en ejecución de sentencia por un auditor nombrado por el Juzgado que emitirá un informe en el plazo de 2 meses desde la aceptación del cargo.

Conclusiones y comentario de la sentencia 

Sobre las juntas celebradas fuera de plazo y el ejercicio del derecho de separación, aparte del pronunciamiento del TS que hemos visto, la doctrina de la DG, respetando dicha sentencia introduce una variación en el sentido de que, si los ejercicios pendientes formalmente se aprueban en distinta junta a la del ejercicio corriente, aunque todas celebradas en la misma fecha, no se enerva o no se elimina el derecho de separación que pueda surgir de esos ejercicios que no son el inmediato anterior. Sobre ello ya existe un trabajo en esta web (ver aquí).

La sentencia de la AP que hemos examinado contiene interesantes declaraciones:

— ratifica, como no podría ser de otra forma, el criterio del TS acerca del ejercicio originador del derecho de separación;

— reconoce implícitamente que dicho criterio puede llevar a abusos palmarios por parte de la sociedad;

— que a dicha situación debe ponérsele coto;

— que, si una sociedad de forma sistemática se niega a repartir dividendos pudiendo hacerlo, puede ser un indicio de fraude;

— que, si sigue utilizando subterfugios para evitar el ejercicio de dicho derecho, su conducta es fraudulenta;

— que si reparte beneficios en un ejercicio que no existen mediante la manipulación de las cuentas (auditor dixit) ese hecho no va a impedir que se reconozca el derecho de separación respecto de ejercicio anteriores;

— que, aprobadas unas cuentas, aunque el posterior informe del auditor sea con reservas, ello para nada influye en la aprobación ya efectuada: habrá que celebrar una nueva junta que apruebe las cuentas corregidas;

— que en definitiva procede apreciar la existencia de fraude de Ley cuando la sociedad con su reiterada actitud impide el ejercicio de un derecho de separación por parte de un socio minoritario.

No nos cabe duda de que los argumentos de la sentencia sobre la existencia de posible fraude de ley en estos casos, se podrán aplicar a otros supuestos similares distintos del ejercicio del derecho de separación.

Ahora bien, ¿pudiera el registrador mercantil, si se le dan todos o parte de los datos que resultan de la sentencia proceder al nombramiento de un experto?

Lo vemos realmente dudoso pues la apreciación del fraude o abuso de derecho, en muchas ocasiones puesto de manifiesto en los expedientes de designación de auditor o de experto, según doctrina de la DGSJFP, es de imposible apreciación para el registrador e incluso para la propia DG. Por tanto, en un caso como el examinado parece que la única solución para el socio ninguneado en cuanto al reparto de beneficios es acudir a la autoridad judicial, aunque ello sin perjuicio de que, si se da la circunstancia de las dos juntas para aprobar ejercicios anteriores y el corriente, tanto el registrador mercantil, como, en su caso, la DGSJFP puedan aplicar su doctrina que, aunque algo artificiosa, responde a principios evidentes de justicia material.

Lo deseable no obstante sería que a la vista de estos casos u otros similares el TS interprete en el futuro de forma más flexible la referencia al ejercicio anterior que hace el artículo 348 bis de la LSC.

Jose Angel García Valdecasas Butrón

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