COMENTARIOS PRACTICOS AL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR EL REGISTRADOR MERCANTIL A PETICION DE LA MINORIA
Purificación Bailón Moreno
En el primer trimestre de cada año, y especialmente en el mes de marzo, tienen entrada en los Registros Mercantiles solicitudes de nombramiento de auditor a petición de la minoría, función a veces desconocida pero no por ello menos compleja atribuida al Registrador Mercantil.
Dicho nombramiento se realiza al amparo del artículo 265.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual: “2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio”.
Por lo tanto podrá solicitar el nombramiento de auditor el socio que reúna los siguientes requisitos:
- Que la sociedad a la que pertenezca sea de capital y no esté obligada a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, es decir, las que reúnan durante dos ejercicios consecutivos, al menos dos de las circunstancias a que se refiere el art. 263.2 de la LSC, ya que de lo contrario el nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil es el del párrafo 1º del citado artículo 265 de la LSC.
- Que el socio minoritario tenga una participación de al menos un 5% del capital social.
- El Registrador Mercantil competente es el que corresponde al domicilio de la sociedad, es decir, donde está inscrita.
- Que la solicitud se presente dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio de la sociedad a auditar. Lo habitual es que termine el plazo el 31 de marzo de cada año, al coincidir comúnmente el ejercicio social con el año natural, si bien podrá ser otra fecha distinta, pero dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio de la sociedad en particular.
- Sólo se puede pedir el nombramiento de auditor para verificar las cuentas anuales del último ejercicio, por pura lógica, al haber transcurrido en cuanto a los demás, evidentemente el plazo de los tres meses. Art. 360 del RRM.
- Los gastos de la auditoría, serán siempre a cargo de la sociedad; lo que no debe de confundirse con los honorarios que ocasione dicho nombramiento por parte del Registrador Mercantil, los cuales serán de cargo del socio solicitante, pudiendo exigirse la correspondiente provisión de fondos para BORME, al estar aquél sujeto a publicación, en el momento de presentar su solicitud.
De todos estos requisitos se destacan dos, y que son fundamentales para el ejercicio de su derecho por parte del socio minoritario:
- Legitimación por el socio
- Tiempo
Será difícil por tanto que no prospere la solicitud siempre que se cumplan estos dos requisitos mencionados, quedando ineficaces cualquier alegación efectuada por la sociedad para impedirlo.
Los trámites a seguir ante el Registro Mercantil son los recogidos en los arts. 359 y ss del RRM., -remitiéndonos el precepto citado a los precedentes arts. 354, 355, 356 y 358 del mismo texto legal-, de los que destacamos lo siguiente:
- La solicitud debe realizarse mediante instancia por triplicado y debe reunir los requisitos establecidos en el artículo 351 del RRM. En cuanto a ella indicar: b) En cuanto a la legitimación del solicitante, basta aportar un principio de prueba, que ni siquiera es necesario que sea por escrito. Si la sociedad no se opone no se exige que ésta se acredite.
- a) No es necesaria la legitimación notarial de firmas, ni tampoco expresar la causa de la solicitud, pues es siempre y típicamente la misma: la inexistencia de auditoría.
- Practicado el asiento de presentación en el Diario de Auditores y Expertos, se abre un Expediente numerado, y el Registrador dentro de los 5 días siguientes dará traslado a la sociedad por cualquier medio que deje constancia de la fecha de la recepción, a partir de la cual la sociedad podrá oponerse por otro plazo de 5 días si aporta prueba documental de que no procede el nombramiento o si niega la legitimación del solicitante. Art. 354 del RRM. Ello pone de manifiesto la naturaleza esencialmente contenciosa de este procedimiento, al existir oposición de intereses entre las partes, aplicándose los principios de audiencia e igualdad de oportunidades. Las causas de oposición son tasadas, es decir, no se admiten otras que no sean las que afecten a la legitimación del solicitante, o que la sociedad ya tenga nombrado auditor, o que la solicitud se haya presentado fuera de plazo. La DGRN siempre ha sido clara en estos aspectos, no dejando resquicio alguno en cuanto a la salvaguarda de los derechos del socio minoritario. En la práctica, en las relaciones que en los Registros Mercantiles se tiene con los interesados, tanto con los representantes de las sociedades afectadas como con los socios solicitantes, nos encontramos con situaciones, a veces, de extralimitación de su posición por ambas partes, bien no entregando la documentación necesaria al auditor para realizar el informe y entorpecer el derecho del socio, o bien efectuando la petición por éste con el solo fin de complicar la vida a la sociedad por desavenencias entre los distintos socios. En ningún caso, eso justificaría la NO protección que la Ley establece a favor del minoritario.
- Fuera de estos supuestos, difícilmente puede prosperar cualquier otra alegación por parte de la sociedad; sin que se admitan las que hacen referencia -y son muy frecuentes en los escritos de oposición- a: la falta de medios económicos para hacer frente a la auditoría, que el socio ha tenido la información económica suficiente, la mala fe de éste, etc…
- En el plazo de otros 5 días desde la presentación del escrito de oposición el Registrador dictará la correspondiente Resolución, sobre la procedencia o no del nombramiento de auditor en base al cumplimiento o no de los requisitos anteriormente indicados, notificándose a ambas partes. Contra dicha Resolución cabe en el plazo de 15 días recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ser presentado ante el mismo Registro Mercantil, que es el encargado de elevarlo a la DGRN en el plazo de otros 5 días.
- Si no hubiese oposición por la sociedad, o si fuese firme la Resolución del Registrador por no interponerse recurso, el punto 4 del artículo 354 del RRM, establece que se procederá al nombramiento del auditor solicitado. Es decir, si no hay oposición alguna por la sociedad, directamente se efectúa el nombramiento sin necesidad de resolución, evitando así una mayor dilación para hacer efectivo el derecho del socio minoritario. De todas formas en la práctica se respeta el plazo de 15 días, aun no existiendo oposición en el plazo de cinco días, para evitar posibles nombramientos infructuosos, si la sociedad en el citado plazo ejercita su derecho ante una instancia superior, ya que aquéllos quedarían en suspenso hasta que la Dirección General dictase la correspondiente Resolución en el sentido procedente.
- En cuanto al sistema de nombramiento, no cabe libertad para el Registrador para efectuar la designación del auditor, ya que se ha de realizar conforme una lista a la que se refiere el art. 355 del RRM, con las solas excepciones del art. 356 del RRM; lo que refuerza aún más la independencia de los mismos, y que resulta consagrada en el art. 12 de la Ley de Auditoría de Cuentas. El nombramiento se hace constar por Diligencia en la instancia presentada y que motivó la apertura del expediente, siendo el Registro el encargado de notificarlo al designado en el domicilio indicado en la mencionada lista.
- Aceptado por el auditor su designación, se inscribe su nombramiento en el Libro de expertos y auditores, así como en la hoja de la sociedad extendiendo las correspondientes notas de referencia. Dicho nombramiento es objeto de publicación en el BORME.
- Si el auditor emite el informe, lo entregará a la sociedad auditada. Si no pudiese emitirlo por causas que no le sean imputables al mismo (normalmente en la práctica porque la sociedad no le facilita la información necesaria para realizarlo), el artículo 361 del RRM, indica que emitirá informe con opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de sus trabajos, quedando en consecuencia cerrado el expediente; lo que impedirá el depósito de las cuentas anuales de dicho ejercicio con el consiguiente cierre de hoja de conformidad con lo dispuesto en el art. 378 del RRM, ya que el Registro exigirá a la sociedad que dichas cuentas vayan acompañadas del correspondiente Informe de auditoría.
Con estas líneas se ha pretendido hacer un breve repaso de las normas procedimentales que regulan la designación de auditor a petición de la minoría. En la práctica, a veces, se plantean situaciones un tanto complejas, con alegaciones por ambas partes, que llegan a dilatar la tramitación del expediente durante un tiempo mayor del deseado por las partes y por el propio Registrador Mercantil, en detrimento del interés jurídico que con la norma que estudiamos se trata de proteger; supuestos que se producen con carácter excepcional, ya que la mayoría de los expedientes se resuelven en breve plazo, quedando así salvaguardado el derecho del socio minoritario a que se refiere el artículo 265.2 de la LSC.
Febrero 2015.
Purificación Bailón Moreno.
Oficial del Registro Mercantil de Granada.
