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SITUACIÓN DE LA LEGISLACIÓN EUROPEA Y ESPAÑOLA SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

JOSÉ MIGUEL MASA BURGOS,

REGISTRADOR, DIRECTOR DEL CENTRO REGISTRAL ANTIBLANQUEO

ÍNDICE:

LEGISLACIÓN EUROPEA:

Primero. Cuarta Directiva de 2015.

Segundo. Propuesta de Directiva de 5 de julio 2016 del Parlamento y del Consejo.

1º.-Cuarta Directiva UE 2015/849.

2º.-Directiva 2009/101/CE.

Tercero. Propuesta de Directiva de 22 de diciembre de 2016.

Cuarto. Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de marzo del 2017.

LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

CONCLUSIONES.

ENLACES.

LEGISLACIÓN EUROPEA.

La legislación europea sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (PBC y FT) atraviesa por un momento de abundancia normativa que está motivando el que la transposición a las legislaciones de los diversos países de la Unión esté paralizada, en algunos casos, o incorporada parcialmente, como ha sucedido recientemente en Francia e Italia.

La situación legislativa europea es la siguiente:

–Existe una Directiva – 2015/849 del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 – cuya transposición a los correspondientes derechos nacionales tiene como fecha tope el 26 de junio de este año.

–La realización de la transposición en la fecha señalada tiene el inconveniente de que existe una Propuesta de Directiva de 5 de julio de 2016 que modifica la anterior, por lo que parece lógico que los diversos países europeos esperen a que se concrete y apruebe la nueva Directiva para hacer una transposición legislativa única, que recoja los pronunciamientos últimos de la Unión Europea.

–Por otra parte, existe otra Propuesta de Directiva de la Comisión Europea, de 22 de diciembre de 2016, en cuya Exposición de Motivos se dice que “la presente propuesta servirá para reforzar las medidas existentes destinadas a prevenir, detectar y atajar el uso fraudulento del sistema financiero a fines de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, en particular la Cuarta Directiva contra el blanqueo de capitales………”.

–Por último, se acaba de aprobar una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de marzo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE, cuyo objetivo principal es el regular la comunicación de la sociedad con los accionistas para facilitar el ejercicio de los derechos de voto, estableciéndose obligaciones de identificación de éstos para lograr ese objetivo.

Estos dos últimos textos, si bien no modifican directamente la Cuarta Directiva y, por lo tanto, no tienen por qué condicionar el plazo de su transposición, sí contienen doctrina que afecta y refuerza la necesidad de identificación del titular real de las sociedades.

Vamos a señalar el régimen legal de todas estas disposiciones, reseñando brevemente su contenido general y haciendo especial referencia a su incidencia en materia de identificación del titular real y en las posibles fechas de transposición.

PRIMERO. CUARTA DIRECTIVA DE 2015.

Esta Directiva está destinada principalmente a prevenir la utilización del sistema financiero de los países de la Unión, como instrumento para el BC y FT.

En principio, su contenido general no afecta de manera directa al colectivo registral ni por su objeto – sistema financiero -, ni por la enumeración que se hace de las entidades obligadas en su Art. 2º, en el que no se incluye a los Registradores.

No obstante, el Art. 4º de esta Directiva posibilita que los Estados miembros puedan extender su normativa a “aquellas profesiones” que ejerzan actividades particularmente susceptibles de ser utilizadas para el BC o la FT. Si tenemos en cuenta que las sociedades y demás personas jurídicas son el instrumento prioritariamente utilizado para encubrir operaciones de BC y FT y, de otra parte, que los bienes inmuebles absorben una parte importante de los fondos provenientes de actividades delictivas, no puede descartarse que en la transposición de la Directiva se pueda incluir alguna norma que nos afecte como colectivo, además de lo que a continuación comentaremos.

Sin embargo, esta Directiva sí nos afecta como Registradores porque regula una materia tan importante como es el levantamiento del velo de las personas jurídicas. Vamos a señalar las características de la regulación que propone.

Dedica a la forma de identificar al titular real de las sociedades los Arts. 30 y 31, el primero referido a las sociedades y otras personas jurídicas y el segundo a los fideicomisos, siendo su contenido el siguiente:

A.- SOCIEDADES Y OTRAS PERSONAS JURÍDICAS.

1º.- Estas entidades tienen la obligación, en su respectivo territorio, de obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre el titular real de las mismas y las circunstancias del interés último ostentado.

En el Art. 3, número 6, se establecen los siguientes criterios indiciarios para determinar quién sea el titular real, sin perjuicio de que cada Estado pueda establecer unos porcentajes distintos de los que vamos a señalar y que son:

–Para personas físicas, tener una participación en el capital social del 25 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} más una acción o un derecho de propiedad superior al 25 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en el cliente, se considera un indicio de propiedad directa.

–Para personas jurídicas, si una sociedad está bajo el control de una o varias personas físicas, o si varias sociedades estén bajo el control de la misma persona o personas físicas y tienen la misma participación reflejada en el párrafo anterior, se considera un indicio de propiedad indirecta.

2º.- La información sobre el titular real se conservará en un registro central de cada Estado miembro, sea un registro mercantil o de sociedades o en un registro público.

Esta fórmula amplia tiene una causa, el ser aplicable a todos los países de la Unión en los que los sistemas de publicidad mercantil son diversos; una exigencia, el almacenamiento de los datos sobre la titularidad real tiene que verificarse en un registro mercantil o de sociedades, en todo caso público y, por último, un principio de congruencia, la interconexión de todos los registros mercantiles europeos, que imponen las Directivas en la materia (Directiva 2009/101//CE modificada por la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13/06/2012), interconexión que se está desarrollando a través del proyecto BRIS (Bussines Register Interconnection System).

A esta interconexión de los registros mercantiles de la Unión Europea se refiere el número 10 del artículo 30 que comentamos.

3º.-Aunque expresamente no se diga en el precepto, parece evidente que son las sociedades y demás personas jurídicas las obligadas a transmitir a los registro mercantiles la información sobre el titular real.

El artículo también deja en el aire los procedimientos y frecuencia para verificar las remisiones de datos a los registro mercantiles nacionales, por lo que parece obvio que deberán ser la respectivas legislaciones las que regulen forma, contenidos y frecuencia de la remisión. Así parece desprenderse del considerando número 14 de la Directiva: “Los Estados miembros deben poder decidir que la cumplimentación de este registro sea responsabilidad de las entidades obligadas”.

4º.-Se impone a los Estados miembros el deber de exigir que la información contenida en el registro central sea suficiente, exacta y actual. Esta exigencia, bien intencionada sin duda, será difícil de verificar por los registros depositarios de la información ya que el procedimiento queda en manos de las propias personas jurídicas.

Sólo se podrá garantizar la calidad de la información sobre el titular real, con los parámetros que impone la Directiva, si el Estado que la incorpore establece la obligatoriedad de inscribir la transmisión de los títulos sociales en el registro mercantil.

Sin la obligatoriedad de la inscripción, el sistema será poco fiable porque no habrá garantías de que los datos transmitidos por las personas jurídicas sean actuales y, por lo tanto, la información de los diversos registros mercantiles no reflejará con certeza la identidad del verdadero titular real.

5º.-El acceso a la información sobre el titular real contenida en el registro mercantil debe ser garantizado por el Estado respectivo a las autoridades competentes y a las UIF, sin restricción alguna; a las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente, y a toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo, si bien con unos límites respecto al contenido de la información ( párrafo 2 de la letra c del número 5 del artículo que comentamos). En todos estos casos, el acceso a la información está sujeta a la legislación de protección de datos y podrá estar sujeta al registro en línea del solicitante y al pago de una tasa, a criterio de cada Estado.

6º.-En el apartado 7 del precepto que comentamos, se impone a los Estados la obligación de garantizar que las autoridades competentes y las UIF nacionales suministren información sobre el titular real a sus homólogos de otros Estados miembros.

7º.-Se concede a los Estados miembros la facultad de restringir la información sobre el titular real, en todo o en parte, para casos concretos y circunstancias excepcionales como riesgo de chantaje, amenaza, violencia o intimidación, minoría de edad o incapacidad del mismo.

B.-FIDEICOMISOS Y ESTRUCTURAS SIMILILARES.

El Art.31 de la Directiva regula el régimen de publicidad de los fideicomisos y estructuras similares, de manera muy parecida a lo establecido para las personas jurídicas en el Art. 30. En concreto, son aplicables a los fideicomisos las normas señaladas bajos los números 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del apartado anterior.

Las diferencias contenidas en el Art. 31, con respecto a lo señalado para las sociedades, son las siguientes:

1º.- La obligación que se impone a los fideicomisarios de mantener información suficiente, exacta y actualizada de la titularidad real del fideicomiso se extiende a: fideicomitente, fideicomisarios, protector, beneficiarios o categorías de beneficiarios y a cualquier persona física que ejerza control efectivo del fideicomiso.

2º.-Se establece que la información referente a los fideicomisos se conserve en un registro central, solamente en el caso de que el fideicomiso genere obligaciones tributarias.

3º.-Se impone el criterio del riesgo para modular el acceso de las entidades obligadas al registro central, con la finalidad de cumplir con los requisitos, en materia de diligencia debida, en sus relaciones con posibles clientes.

4º.-Se consideran titulares reales, en este caso, a las mismas personas enumeradas en el número 1º anterior.

SEGUNDO.-PROPUESTA DE DIRECTIVA DE 5 DE JULIO 2016 DEL PARLAMENTO Y DEL CONSEJO.

Esta propuesta de Directiva modifica la Cuarta Directiva de la UE (2015/849) y la Directiva 2009/101/ CE. Haremos su reseña separadamente.

1º.-CUARTA DIRECTIVA UE 2015/849.

Vamos a centrarnos en las modificaciones que se incluyen en la propuesta para los Arts. 3, 30 y 31 de la Cuarta Directiva porque, como señalamos anteriormente al comentarla, el resto de su articulado se centran principalmente en el sistema financiero.

—El Art. 3 es objeto de la siguiente propuesta de modificaciones:

A.-Se bajan los porcentajes del 25 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} al 10 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para determinar quién sea el titular real, en los términos antes comentados en el epígrafe PRIMERO, letras A y B, números 1 respectivamente. Esta disminución es importante porque amplía notablemente el margen para presumir indiciariamente la persona que ostente la titularidad real.

B.-Respecto a los fideicomisos y estructuras similares, se matizan las referencias al fideicomitente y a protector, añadiendo “fideicomitentes” y “protectores, de haberlos”.

De otra parte, se señala que en el caso de que los fideicomitentes o la persona física que ejerza el control del fideicomiso, a través de la propiedad directa o indirecta o a través de otros medios, incluyan, además de personas físicas, una o varias personas jurídicas, los titulares reales de dicha entidad serán consideradas como parte de los titulares reales del fideicomiso.

–Para el Art. 30 se proponen las siguientes modificaciones respecto a las sociedades y otras personas jurídicas:

A.- Se regula detalladamente la forma en que los Estados miembros puedan conceder exenciones para acceder a la información sobre la titularidad real cuando dicha información suponga un riesgo de fraude, chantaje, violencia o intimidación, minoría de edad, incapacidad, etc.

B.-Se establece que la información sobre el titular real estará a disposición del público, a través de registros nacionales interconectados, durante los diez años siguientes a la cancelación de la sociedad u otra persona jurídica.

C.-Se impone a los Estados miembros el que exija a las sociedades u otras personas jurídicas, constituídas en países extranjeros, que obtengan y conserven información sobre el titular real y que la remitan a los respectivos registros mercantiles nacionales (sancionándose de manera adecuada el incumplimiento de la obligación de registrar), cuando se den las siguientes circunstancias:

a) cuando la sociedad o persona jurídica abra una cuenta bancaria o solicite un préstamo en el Estado miembro.

b) cuando las mismas entidades adquieran bienes inmuebles a título oneroso o gratuito.

c) cuando la validez de cualquier operación comercial requiera legalmente el cumplimiento de determinado tramite.

–Respecto al Art 31, se proponen las siguientes reformas para los fideicomisos y otras estructuras jurídicas similares:

A.-Junto a los fideicomisos se mencionan otras estructuras jurídicas con configuración o funciones similares, como trust, fiducie, Treuhand, waqf, Stiftung, Privatstiftung, Usufruct fiducia. Los fideicomisarios y las personas que ejerzan cargos similares en las estructuras anteriores deberán tener información sobre la titularidad real.

Se dan reglas para considerar que la estructura jurídica similar al fideicomiso se constituye, administra u opera en un Estado miembro cuando:

a). Se somete a su legislación a efectos de su constitución o cuando sus órganos de decisión se encuentran en territorio de un Estado miembro.

b). Se vincula al Estado miembro por residencia, por ser propietario de inmuebles, acciones, derechos de voto o derechos de propiedad en una persona jurídica constituída en un Estado miembro o, por último, por ser titular de una cuenta bancaria en una entidad crediticia situada en un Estado miembro.

B.-Con respecto a esta información, se establece:

a). Los fideicomisarios y las personas con cargos similares deberán transmitir su condición y la información sobre la titularidad real.

b). Las autoridades competentes y las FIU podrán acceder directamente a la información sobre el titular real, debiendo notificar cualquier discrepancia que observen entre la información del registro central y la que ellos obtengan en el curso de sus investigaciones.

c). Toda la información señalada deberá almacenarse en un registro central.

d). El acceso a la información es libre para las FIU y las autoridades competentes en la lucha contra BC y la FT, incluídas Autoridades tributarias, supervisoras y las que investiguen o enjuicien el BC y la FT y el rastreo, incautación, embargo y decomiso de activos de origen delictivo.

e), Respecto al público en general, la información contenida en el registro central es de libre acceso, aunque limitada a los datos referentes a nombre, apellidos, fecha de nacimiento, nacionalidad, país de residencia, datos de contacto (sin divulgar la dirección particular), naturaleza y alcance de la participación del titular real.

f). Se establecen limitaciones en el acceso a la información sobre el titular real por razones de seguridad, en los mismos términos señalados En la letra A del comentario sobre el Art. 30.

g). Los registros centrales de fideicomisos y estructuras análogas deberán estar conectados entre sí a través del sistema de interconexión de registros, según la Directiva 2009/101/CE.

h). Se establece igual plazo de 10 años que el señalado en la letra B del comentario sobre el Art. 30.

i). Los Estados miembros comunicarán a la Comisión las categorías y características de las estructuras jurídicas que se hayan identificado durante los 12 meses siguientes a la entrada en vigor de la Directiva. La Comisión deberá publicar las listas en el BO de la Unión Europea.

2º.-DIRECTIVA 2009/101/CE.

Se modifica esta Directiva en los siguientes puntos:

1º.-La divulgación de información sobre el titular real de las sociedades y demás personas jurídicas y de los fideicomisos y otras estructuras análogas se hará conforme a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros.

2º.-Se obliga a los Estados miembros a asegurar la divulgación de la información sobre el titular real, que debe ser adecuada, exacta y actualizada y se llevará a cabo a través de los registros que mencionan los Arts. 30 y 31 de la Cuarta Directiva de 2015.

3º.-Se especifica el contenido mínimo de la información sobre el titular real, nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nacionalidad, país de residencia del titular real, datos de contacto (sin divulgar la dirección particular) así como la naturaleza y alcance de la participación en la persona jurídica.

4º.-Se reitera la obligación de poner a disposición del público la información sobre el titular real, a través del sistema de interconexión de los registros.

5º.-Con referencia a la exención de la obligación de suministrar información, cuando por circunstancias excepcionales tal divulgación suponga algún tipo de riesgo para el titular real, se establece que los Estados miembros realicen una evaluación detallada de la naturaleza de la situación de excepcionalidad.

Finalmente, en cuanto al plazo de transposición de esta primera propuesta de Directiva, se señala el primero de enero de 2017( Art.3), lo que resulta de imposible cumplimiento ya que la Propuesta que hemos comentado ni siquiera se ha convertido en Directiva, en el momento de escribir estas líneas.

TERCERO.-PROPUESTA DE DIRECTIVA DE 22 DE DICIEMBRE DE 2016.

Esta Propuesta de Directiva tiene un marcado carácter penal por lo que su incidencia en nuestras obligaciones, respecto a la PBC y la FT, es muy escasa.

Voy a señalar brevemente las características generales de esta propuesta de Directiva:

1º.- Lo primero que hay que destacar es la amplitud de la Exposición de Motivos, a la que se dedican diecinueve folios, mientras que la Propuesta de Directiva tiene poco más de diez, de los que casi cuatro son Considerandos y el resto se destina a articulado y notas a pie de página.

Hay que señalar que tanto la Exposición de Motivos como los Considerandos constituyen un conjunto de doctrina completísimo que, partiendo de los pronunciamientos del Convenio de Varsovia, de las Recomendaciones del Gafi, de las posiciones de la Agenda Europea de Seguridad, y de los Planes y Resoluciones de la Comisión y del Parlamento Europeo, van justificando, definiendo y aclarando las modificaciones que se proponen.

Bien puede afirmarse, por lo tanto, que los casi veinticinco folios que contiene la Exposición de Motivos y los Considerandos constituyen un conjunto histórico-doctrinal, en materia de PBC y FT, que no tienen desperdicio.

2º.-Quizás la novedad más importante es que se tipifican como delitos independientes el subyacente (terrorismo, narcotráfico, tráfico de órganos y de personas, etc.) y el delito propiamente de blanqueo de capitales. Este último se tipifica tanto por su comisión como por inducción, complicidad y tentativa. Ambos son sancionables penalmente, con independencia el uno del otro.

3º.-Es esta línea, es perseguible el delito de blanqueo aunque el subyacente se haya producido en otro país y se persigue igualmente el autoblanqueo (se denomina así al BC cuando es realizado por la misma persona que comete el delito subyacente, con el que se obtienen los fondos que hay que blanquear), aunque vinculado a la conversión o transferencia de fondos y a la ocultación y al encubrimiento, sin que sea aplicable a la mera posesión o utilización.

4º.- Se establecen unas penas uniformes para el delito de blanqueo de capitales que, para las personas físicas, consisten “en privación de libertad cuya duración mínima no sea inferior a cuatro años”, con posibilidad de agravación de la pena en el caso de que el blanqueo se haya cometido en el marco de una organización delictiva o se haya cometido en base a una relación profesional con una entidad obligada.

Vamos a centrarnos ahora en la incidencia que esta propuesta de Directiva tiene en nuestra profesión y que está contenida en los Arts. 7 y 8, en los que se establece un novedoso régimen de responsabilidad de las personas jurídicas, en base a los siguientes criterios:

A.- Las personas jurídicas, en general, se consideraran responsables de los delitos de BC cometidos en su beneficio por cualquier persona, física o jurídica, que ostente cargo directivo en la persona jurídica responsable, basado en un poder, facultades decisorias o facultades para ejercer control en el seno de la persona jurídica.

B.- La responsabilidad de las personas jurídicas posibilitará que se les impongan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias que incluirán multas de carácter penal o no penal y podrán incluir otras sanciones, a saber:

a).- Inhabilitación de la persona jurídica para obtener subvenciones y ayudas públicas.

b).- Inhabilitación temporal o definitiva para ejercer actividades comerciales.

C.-Sometimiento de la persona jurídica a supervisión judicial, disolución judicial o clausura del establecimiento utilizado para cometer el delito.

Ciertamente, cuando esta propuesta se convierta en Directiva (según el Art. 12 de la propuesta, 24 meses después de su adopción) afectará al sistema registral español porque habrá que articular la publicidad de las sanciones, contenidas en el Art.8 de la propuesta, a través del Registro Mercantil.

Sin embargo, respecto a la cuestión de si esta propuesta de Directiva afecta temporalmente a la transposición de la Cuarta Directiva, entiendo que no debe retrasar su incorporación a nuestro derecho porque la sede adecuada de la futura Directiva debería ser el Código Penal, sin perjuicio de la posterior modificación mercantil.

CUARTO.-DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 23 DE MARZO DEL 2017.

Esta Directiva se promulga para modificar la Directiva 2007/36 de la CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio del 2007, y sus características generales son:

1º.-Se refiere fundamentalmente a las sociedades cotizadas, que son aquéllas cuyas acciones están admitidas a cotización en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro.

2º.-El objetivo último de esta Directiva es facilitar la comunicación directa de la sociedad con los accionistas, lo que es básico para facilitar el ejercicio de los derechos de aquéllos y lograr así su implicación a largo plazo y, paralelamente, aumentar la transparencia entre la sociedad y los inversores.

3º.- La comunicación directa entre la sociedad y sus accionistas requiere la identificación de éstos, siendo los factores que dificultan la identificación la frecuente utilización de cadenas de intermediarios, las situaciones de domicilio y residencias transfronterizas de ambos y el uso, cada vez mayor, de comunicaciones electrónicas.

4º.-Para conseguir la comunicación directa entre sociedad y accionistas, además de la identificación de éstos, a la que me referiré al final, se establecen una serie de medidas para facilitar el ejercicio de los derechos de voto, salvaguardar los derechos de los accionistas y regular los deberes y límites de los servicios de los intermediarios y a tal efecto:

a).-Se definen las diversas clases de intermediarios que intervienen en nombre de los accionistas y sus competencias y remuneración, así, gestor de activos, asesor de voto, parte vinculada, administrador y consejero delegado.

b).-Se establece la obligación de transmitir información de las sociedades a los intermediarios y de estos a los accionistas, referente al ejercicio de sus derechos como accionistas, bien de manera directa o bien con información del sitio web donde puede obtenerla.

c).- Asimismo, se estable la obligación de los intermediarios de transmitir sin dilación a la sociedad las instrucciones recibidas de los accionistas, referentes al ejercicio de los derechos de voto. Estos derechos podrán ejercerse directamente o por medios electrónicos, debiendo regularse ambos procedimientos.

d).- Se regulan la información y la cuantía de las tarifas de los intermediarios financieros y se dedica un capítulo a regular la transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto.

Respecto a la identificación de los accionistas, la Directiva señala los siguientes criterios:

1º.-Se establece el derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas, pudiendo establecerse por cada Estado una limitación en cuanto al porcentaje de acciones o derechos de voto necesario para que las sociedades domiciliadas en el Estado tengan derecho a solicitar la identificación de los accionistas. Dicho porcentaje no podrá exceder del 0,5 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

2º.-Se obliga a los intermediarios a remitir sin demora a la sociedad o a un tercero designado por la sociedad, la información solicitada sobre la identidad de los accionistas. Si se trata de una cadena de intermediarios, éstos deben transmitirse entre sí, sin demora, la solicitud de información y remitirla el que la tenga.

3º.-La información sobre los accionistas que debe transmitirse a la sociedad o al tercero autorizado por éste es la siguiente:

a).- Nombre y datos de contacto (dirección postal y electrónica, si se tiene) si es persona física. Si es persona jurídica, su número de registro o, si no se dispone de él, su identificador único, como el código de identificación de entidad jurídica.

b).-Número de acciones de las que es titular.

C.-Sólo cuando la sociedad lo solicite, uno o más de los siguientes datos: categoría o clase de las acciones o la fecha a partir de la cual se es titular de ellas.

Por lo que se refiere al plazo de transposición, es de dos años a partir de su entrada en vigor, por lo que la fecha tope será el mes de abril de 2019.

LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

La legislación española vigente no posibilita el conocimiento con certeza jurídica de los titulares reales de las sociedades y figuras análogas. En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada (en adelante SRL), la transmisión de los títulos sólo requiere escritura pública, sin ser obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil (en adelante RM). Respecto a las sociedades anónimas (en adelante SA), tampoco se requiere inscripción en el RM, bastando el endoso o la entrega del título, según sea el tipo de acción.

Esta indeterminación sobre quién sea el titular real, común en los países que integran la Unión Europea, se ha tratado de paliar en España mediante la creación de una base de datos, gestionada por el Consejo General del Notariado, que recoge los datos de la transmisión de la participaciones de las SL y de las acciones de las SA, sólo para aquellas transmisiones de acciones que se realicen antes de la impresión de los títulos.

El sistema de publicidad dimanante de la base de datos notarial es claramente insuficiente por las siguientes razones:

1º.-Existe una corriente jurisprudencial (Sts. Del TS 234/2011, de 14 de abril, y 258/2012, de 5 de enero, entre otras) contraria a la necesidad de la escritura pública para la valida transmisión de los títulos. Esta posición desincentiva el otorgamiento de escritura pública como instrumento necesario para la transmisión.

2º.-La titularidad del transmitente se acredita mediante declaración del vendedor que se recoge en un Acta de manifestaciones, que se acompaña a la escritura. El valor legitimador de esta declaración de parte interesada es nulo. La legitimación para la válida disposición sólo puede darla la inscripción en el RM de la cadena de transmisiones.

3º.-La base de datos notarial se forma con los datos provenientes de autorizaciones de escrituras de compraventas realizadas por notarios españoles. Lógicamente, las organizaciones criminales, bien asesoradas por los mejores especialistas, realizarán sus transferencias de títulos ante notarios extranjeros por lo que la base de datos será cada vez más incompleta.

4º.- Los títulos societarios pueden ser objeto de limitaciones del dominio (embargos judiciales o administrativos) y enajenaciones, ejecutadas por la Autoridad Judicial o Agencia Tributaria, sin que ninguna de estas situaciones jurídicas figuren en la base de datos notarial por lo que la publicidad que se desprenda de la misma será siempre parcial e incompleta.

La superación de todos estos inconvenientes se producirá mediante la inscripción de la titularidad real en los RM, partiendo de los diez millones de titularidades que ya constan inscritas y su actualización, mediante los procedimientos abreviados y en el plazo que se establezca en la transposición de las Directivas.

La centralización de datos en los RM generará, además, una serie de ventajas y posibilitará cumplir con los pronunciamientos de la legislación europea, que no contemplan que las bases de datos notariales se conviertan en el sistema de almacenamiento de las titularidades reales.

Respecto a las ventajas, se producirán las siguientes:

1ª.-Las titularidades inscritas gozarán de la protección y de los principios que caracterizan al sistema registral español (legitimación, inoponibilidad, prioridad, tracto sucesivo, fe pública, publicidad, etc.) y que no pueden predicarse de bases de datos ajenas al sistema registral.

2ª.-Los efectos jurídicos derivados de la inscripción posibilitarán que el titular pueda aumentar su capacidad financiera mediante la obtención de créditos garantizados con la propiedad indubitada de sus títulos societarios.

3ª.-Los servicios de Seguridad del Estado tendrán un instrumento fiable que posibilitará una mayor eficacia en la persecución de los delitos de BC y FT.

4ª.-El país se beneficiará de una mejor seguridad jurídica que se traducirá en un incremento de inversiones extranjeras, desarrollo económico y bienestar social.

En el caso de que algún país optara por almacenar la información sobre el titular real de las personas jurídicas en bases de datos gestionadas por sujetos obligados, sin garantías ni efectos jurídicos, se producirían las siguientes consecuencias:

a) Al vulnerar la legislación europea, se iniciarían previsiblemente expedientes sancionadores al país infractor por parte de la Unión.

b) Se mantendrían las mismas deficiencias en torno al conocimiento del titular real que existen ahora, dificultándose las labores de prevención, persecución y punición o castigo, de los diversos sujetos intervinientes en la lucha contra estos delitos.

d) Se produciría una paralización de inversiones extranjeras como consecuencia de que tales bases de datos no estarían conectadas con los demás registros europeos. No parece imaginable una base de datos del Colegio de Economistas o de alguna entidad bancaria, por ejemplo, interconectada con los registros mercantiles europeos. Lo mismo puede decirse de la base de datos notarial existente en España.

e) Por último, el país que optara por ignorar a los registros mercantiles, como instrumento jurídico de la constancia y publicidad del titular real, se convertiría en una especie de “paraíso de inmunidad” en el que se podrían hacer operaciones opacas con más facilidad que en el resto de los países de la Unión, en los que los registros mercantiles serán un instrumento de control y, por lo tanto, disuasorio.

CONCLUSIONES-.

1ª.-La necesidad de levantar el velo de las sociedades, posibilitando el conocimiento de los verdaderos titulares, está plasmado en la Cuarta Directiva y en su Propuesta de Modificación.

2ª.-La Propuesta de Directiva de Diciembre de 2016 representa un paso importante porque somete al Derecho penal a las personas jurídicas cuando se cometa en su beneficio algún delito de BC por personas que la representen, independientemente de la responsabilidad de esa personas físicas.

3ª.-La Directiva de 23 de marzo de 2017 tiene gran importancia de cara a la identificación del titular real porque establece un sistema de almacenamiento de datos de los accionistas en las sociedades, de momento limitado a las sociedades cotizadas, que servirá de base para comunicar y confrontar datos a los Registros Mercantiles sobre los nombres de los titulares reales que se le hayan notificado.

4º.- La Unión Europea, mediante la legislación comentada, establece que los datos referentes al titular real de las personas jurídicas, en sus diversas modalidades, se almacene y publicite a través de registros mercantiles, que se rigen por principios jurídicos que garantizan la calidad de la información contenida en sus bases de datos.

5º.- No se prevé en la legislación europea la posibilidad de que ningún país almacene y publicite la información sobre el titular real en bases de datos gestionadas por algunos de los variadísimos sujetos obligados en la PBC y FT, por la sencilla razón de que esas posibles bases de datos carecerían del valor jurídico que aportan los registros mercantiles, al nutrirse de declaraciones de parte carentes de los mínimos requisitos de certeza.

6º.-Respecto a las fechas de transposición, parece lógico que la Cuarta Directiva de 2015 y su Propuesta de modificación se transpongan conjuntamente a nuestro Ordenamiento Jurídico. Respecto de los otros dos textos europeos que hemos comentado, no obstante su relevancia para la identificación del titular real, creemos que pueden transponerse independientemente de la Cuarta Directiva y su Propuesta de modificación, tanto por el contenido como por el hecho de que la Propuesta de Directiva de Diciembre de 2016 ni siquiera es una Directiva.

7º.-La situación actual de España es claramente insuficiente para dar publicidad sobre los titulares reales de las personas jurídicas.

8º.-Solamente el cumplimiento de la legislación europea posibilitará que nuestro país tenga los instrumentos jurídicos necesarios para acabar con la opacidad societaria y esté intercomunicado con los Registros Mercantiles europeos.

Mayo-junio de 2017

José Miguel Masa Burgos.

Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Director del Centro Registral Antiblanqueo.