DIEZ TEMAS PARA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL
Álvaro José Martín Martín, Registro Mercantil de Murcia
ÍNDICE:
1.- ARTÍCULOS DE VIGENCIA DEMORADA
2.- JUZGADO COMPETENTE PARA ENTENDER DEL CONCURSO
3.- TRANSMISIÓN CONCURSAL DE BIENES INCLUIDA LA EJECUCIÓN COLECTIVA
4.- EJECUCIÓN SEPARADA PESE A TRATARSE DE BIENES INTEGRADOS EN LA MASA ACTIVA
6.- CESE DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN
7.- NOVEDADES EN PLAN DE LIQUIDACIÓN
10.- EXTINCIÓN DE PERSONALIDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
CONSIDERACIÓN INICIAL
La primera reflexión que se me ocurre sobre el Texto Refundido de la Ley Concursal es la de que, superado el desconcierto que inevitablemente produce la nueva organización de contenidos de la ley, el resultado no altera las líneas maestras de lo hasta ahora conocido.
El desconcierto viene de la transformación de un texto de aproximadamente 250 artículos (incluidas la disposiciones adicionales) en uno de 752 con 4 disposiciones adicionales. Si a esto se añade que esos artículos se distribuyen ahora en tres libros, antes inexistentes, se comprenderá que han quedado completamente inútiles las referencias legales, jurisprudenciales y doctrinales a la numeración de los antiguos artículos de la ley; incluso la memoria táctil que la fuerza de la costumbre nos lleva a abrir el texto legal, en papel o digital, más o menos a la altura de lo que estamos buscando ha quedado desfasada. En definitiva no es de esos casos en que el nuevo articulado se sitúa más o menos cerca del antiguo.
A estos efectos será muy útil, si se cumple con la diligencia debida, la publicación de la tabla de correspondencias de los preceptos de la Ley Concursal, con los del texto refundido que, según la Disposición adicional tercera del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, debe aparecer en la página web de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital antes del 7 de junio de 2020, si bien con efectos meramente informativos.
Conviene no olvidar que se trata de un texto refundido. Por tanto el mandato concedido al Gobierno por el legislador tiene límites claros que impiden utilizar la delegación para innovar o derogar implícitamente la legislación a refundir. El texto nace con el aval del Consejo de Estado para lo que ha debido modificarse el proyecto para acomodarlo al dictamen 1.127/2019 emitido por su Comisión Permanente el 26 de marzo de 2020.
Las bases fundamentales de la ley concursal se mantienen, por tanto con un poco de paciencia se acaba encontrando en el nuevo texto lo que se busca, mejor estructurado y más claro que en la Ley Concursal, lo que es fundamentalmente mérito de la ponencia especial creada en la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación cuya labor, bajo la presidencia del profesor Rojo Fernández-Río, ha sido magnífica, a la altura de sus excelentes miembros, así lo resalta el dictamen del Consejo de Estado con inusual énfasis.
Al haberse distribuido el articulado del texto refundido en tres libros, antes inexistentes, hay que tener en cuenta que en el Libro I (artículos 1 a 582) se incluyen las reglas del concurso de acreedores propiamente dichas que son las que, muy parcialmente, estudio a continuación. En el Libro II (arts. 583 a 720) se ha concentrado las dispersas reglas sobre las instituciones que se han ido articulando, un poco a golpe de crisis económicas, cuyo sentido es, precisamente, evitar que tenga que declararse el concurso. Bajo la denominación de Derecho preconcursal aparecen aquí las normas sobre comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores del art. 5 bis LC; acuerdos de refinanciación (art. 71 bis y Disposición adicional cuarta LC) y acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis LC) añadiéndose al final un título dedicado a las especialidades del concurso consecutivo que se abre tras el fracasar el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos. Por último, el Libro III (arts. 721 a 752) incluye las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal que se aplican tanto al concurso de acreedores propiamente dicho como a las instituciones preconcursales.
Advierto que, con una mínima salvedad, no recojo aquí las novedades concursales derivadas de la legislación de excepción que se está dictando en pleno estado de alarma, en particular las del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril.
1.- ARTÍCULOS DE VIGENCIA DEMORADA
Corrigiendo, a instancia del Consejo de Estado, el texto proyectado, la Disposición transitoria única del Real Decreto Legislativo 1/2020, en consonancia con la Ley Concursal, demora la entrada en vigor de los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 del Texto Refundido, quedando mientras tanto vigentes los artículos 27, 34 y 198 de la Ley Concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.
Por tanto, una parte sustancial de la regulación de la administración concursal, de su retribución y del Registro público concursal queda pendiente de que el Gobierno dicte el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de dicha ley 17/2014.
Llamo la atención de las editoriales jurídicas sobre la necesidad de que esta circunstancia quede suficientemente destacada. A mi juicio no lo ha sido hasta ahora. Lo normal fue que las ediciones de la Ley Concursal incluyeran la redacción todavía no vigente de los tres artículos indicados con una nota advirtiendo que todavía no están en vigor (a veces, sin ella). Mejor sería, en mi opinión, proceder al revés: transcribir los textos vigentes y advertir de la futura redacción que, visto lo visto, puede tardar en llegar o no llegar nunca, dados los intereses encontrados en juego.
En definitiva, los textos vigentes de los tres artículos de la Ley Concursal son los siguientes:
Artículo 27.
«1. La administración concursal estará integrada por un único miembro, que deberá reunir alguna de las siguientes condiciones:
1.º Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.
2.º Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.
También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.
2. Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1:
1.º En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta con la cualificación del número 2.º del apartado anterior, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla.
2.º En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.
3.º En caso de concursos ordinarios de especial trascendencia el juez nombrará, además del administrador concursal previsto en el apartado 1 de este artículo, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.
A estos efectos, cuando el conjunto de las deudas con los trabajadores por los créditos señalados en el párrafo anterior estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe, el juez podrá nombrar como administrador acreedor a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado, quedando sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y responsabilidad que los demás miembros de la administración concursal.
El primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros en los términos previstos en esta ley para los supuestos de administración concursal única.
Cuando el acreedor designado sea una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa.
3. En los decanatos de los juzgados competentes existirá una lista integrada por los profesionales y las personas jurídicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de tal función, su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia.
A tal efecto, el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los correspondientes colegios profesionales presentarán, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles, incluidas las personas jurídicas. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria podrán solicitar, de forma gratuita, su inclusión en la lista en ese mismo período justificando documentalmente la formación recibida y la disponibilidad para ser designados. Igualmente las personas jurídicas recogidas en el inciso final del apartado 1 de este artículo podrán solicitar su inclusión, reseñando los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad.
Las personas implicadas podrán solicitar la inclusión en la lista de su experiencia como administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función.
4. Los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan.
No obstante, el juez:
1.º Podrá, apreciándolo razonadamente, designar a unos concretos administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso.
2.º Para concursos ordinarios deberá designar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados, salvo que el juez considere, de manera motivada, idónea la formación y experiencia de los que designe en atención a las características concretas del concurso.
5. En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de éstos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única designando auxiliares delegados.
En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes.
6. Cualquier interesado podrá plantear al Decanato las quejas sobre el funcionamiento o requisitos de la lista oficial u otras cuestiones o irregularidades de las personas inscritas con carácter previo a su nombramiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.»
Artículo 34.
1. Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del personal de las entidades a que se refieren los párrafos 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 27.
2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso.
El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas:
a) Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.
b) Limitación. La administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso.
c) Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente.
3. El juez, previo informe de la administración concursal, fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha.
4. En cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo.
5. El auto por el que se fije o modifique la retribución de los administradores concursales será apelable por cualquiera de éstos y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.
En relación con este articulo debe tenerse en cuenta que las modificaciones introducidas por la disposición final 5.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y por el art. 1.4.4 de la Ley 25/2015, de 28 de julio que introdujeron los artículos 34 bis. Apertura de la cuenta de garantía arancelaria; Artículo 34 ter. Régimen de la cuenta de garantía arancelaria y Artículo 34 quáter. Dotación de la cuenta de garantía arancelaria y obligaciones de comunicación se han trasladado a los artículos 90 a 93 del texto refundido de vigencia no suspendida.
Artículo 198.
«1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará de tres secciones:
a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el secretario judicial.
b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.
c) En la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización.
2. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor meramente informativo o de publicidad notoria.
3. Reglamentariamente se desarrollarán la estructura, contenido y sistema de publicidad a través de este registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo los principios siguientes:
1.º Las resoluciones judiciales podrán publicarse en extracto, en el que se recojan los datos indispensables para la determinación del contenido y alcance de la resolución con indicación de los datos registrables cuando aquéllas hubieran causado anotación o inscripción en los correspondientes registros públicos.
2.º La inserción de las resoluciones o sus extractos se realizará preferentemente, a través de mecanismos de coordinación con el Registro Civil, el Registro Mercantil o los restantes registros de personas en que constare el concursado persona jurídica, conforme a los modelos que se aprueben reglamentariamente.
3.º El registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información que se incluyan en el mismo.
4.º El contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática».
2.- JUZGADO COMPETENTE PARA ENTENDER DEL CONCURSO
El artículo 44 del Texto Refundido solo coincide con el correlativo de la Ley Concursal, que es el art. 8, en el apartado 1 que atribuye a los jueces de lo mercantil la competencia para entender del procedimiento concursal. La razón es que una, a mi juicio, inexplicable indolencia del legislador permitió que cuando se decidió descargar a los juzgados mercantiles de la tramitación de los concursos de personas físicas en ciertos casos, modificando para ello la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pareció necesario modificar al mismo tiempo ese artículo 8, lo que se subsana ahora.
El problema es que la delimitación competencial dista de estar clara y el intento que los redactores del proyecto hicieron de aclarar mínimamente la cuestión no tuvo éxito por falta de amparo legal.
El artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fue modificado por el art. único.22 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio para introducir un nuevo número 6 que atribuyó a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora.
El proyecto de texto refundido incluyó esa novedad en el artículo 44:
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, los jueces de primera instancia son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario.
3. A los efectos de lo establecido en este Libro son empresarios las personas naturales que tengan esa condición conforme a la legislación mercantil.
Este es el texto que ha quedado definitivamente aprobado, pero el proyecto incluía un apartado más que decía:
4. Aunque a la fecha de la solicitud de declaración de concurso el deudor ya no tuviera la condición de empresario, los jueces de lo mercantil son competentes para declarar el concurso de acreedores si de la propia solicitud y de la documentación que la acompañe resulte que el importe de los créditos contraídos en el ejercicio de la actividad empresarial es superior al importe de los demás créditos.
Contra la redacción de este apartado informó el C.G.P.J. siendo respaldada su crítica por una observación esencial del Consejo de Estado que se refirió en su dictamen (página 54) a la inexistencia en la Ley Concursal de una definición de empresario, salvo la contenida en el artículo 231.1 L.C. que, a efectos de delimitar la competencia para tramitar los acuerdos extrajudiciales de pagos incluye en el concepto no solo a quienes la legislación mercantil conceptúa como tales sino también a quienes ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. De acuerdo con el Dictamen ese artículo (o el equivalente del Texto Refundido que es el 638.4) solo es aplicable en el ámbito de los A.E.P. por lo que las demás referencias de la legislación concursal al concepto de empresario se deben entender referidas a quienes lo sean según la legislación mercantil.
La verdad es que si se parte de haría falta una inexistente norma legal que habilite para eludir la aplicación del concepto de empresario que rige la legislación mercantil no hacen falta mayores argumentos, pero la referencia en el dictamen C.E. al artículo 231.1 L.C. no se entiende bien si no se tiene en cuenta el problema que nace cuando el art. 85 LOPJ introduce en el número 6 la referencia a “persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora” como criterio de atribución de la competencia al Juzgado de Primera Instancia. Un sector nada desdeñable de la doctrina y jurisprudencia entendió que puesto que la única referencia contenida en la Ley Concursal (ley reguladora) al concepto de empresario es, precisamente, la del art. 231.1 debía tomarse dicho artículo como criterio de atribución de competencia. Como se ve el Consejo de Estado no participa de esta opinión pero lo cierto es que el proyecto no recogía en el artículo 144.4 ni expresa ni implícitamente esta tesis que se ha denominado integradora.
Lo que el proyecto resolvía en ese último apartado es otro problema que se plantea también como consecuencia de la división de competencias entre juzgados mercantiles y de primera instancia en función de si se es o no se es persona natural no empresaria. Este problema es si solo debe tomarse en cuenta la condición que se tenga en el momento de solicita la declaración de concurso o si también debe influir el origen de las deudas. El proyecto tomó partido por esta segunda opción, finalmente rechazada, así que serán los tribunales los que resuelvan las cuestiones de competencia positivas o negativas que se planteen.
Recomiendo la lectura del Auto de 28 julio 2016 de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) JUR\2016\224489 en el que el magistrado ponente, Don Rafael Fuentes Devesa, incluye una extensa descripción de las dificultades que para los órganos de la jurisdicción civil ha creado la división competencial entre juzgados de primera instancia y juzgados mercantiles.
3.- TRANSMISIÓN CONCURSAL DE BIENES INCLUIDA LA EJECUCIÓN COLECTIVA
A excepción de los supuestos en que la ley concursal tolera que se inicien o continúen ejecuciones sobre bienes del activo aplicando la legislación ordinaria (hoy recogidos fundamentalmente en los artículos 142 a 151 del TR), la regla general es que sea la legislación concursal la que rija la transmisión de dichos bienes o derechos.
Una de las mayores innovaciones del Texto Refundido desde el punto de vista sistemático ha sido reunir en un solo capítulo normas que la Ley Concursal incluía antes entre las que regulan los efectos de la declaración de concurso (artículos 43 y 44 LC), el contenido del convenio (art. 100 LC) o la liquidación de bienes (artículos 149 y 155 LC). Ello explica la remisión a este capítulo que se prevé en el nuevo texto para el caso de convenio con previsiones para la realización de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial (art. 323 TR) y lo mismo en caso de abrirse la fase de liquidación, haya o no plan (art. 415.3 TR), sin perjuicio, para el caso de que no haya plan, de la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 421 TR).
De esta manera los artículos 205 a 225 del Texto Refundido desarrollan la materia distinguiendo, fundamentalmente entre según que se trate o no se trate de bienes del concursado afectos a privilegio especial.
No obstante conviene no perder de vista que las previsiones antes contenidas en el art. 40 de la Ley Concursal sobre los efectos de la declaración sobre las facultades patrimoniales del deudor y la distinción entre intervención y suspensión con cierre registral de los actos que infrinjan las limitaciones impuestas aparecen ahora en los artículos 106 a 109 del Texto Refundido.
La regla general sigue siendo que desde que se declara el concurso se necesita autorización del juez para enajenar los bienes del activo, sea el propio concursado el que disponga con intervención del administrador concursal o sea éste. Una vez aprobado el convenio o el plan de liquidación, a sus determinaciones habrá que estar (art. 205 y 419.2).
Bienes no afectos
La excepción es que no se precisa autorización cuando se trate de actos precisos para la continuidad de la actividad del concursado, cubrir necesidades de tesorería o que sean indispensables para la viabilidad de la empresa. Tampoco hace falta si se recibe una oferta que cumpla unos requisitos mínimos si se trata de bienes no necesarios (art. 206 TR).
Bienes afectos
Al igual que el artículo 155.4 de la Ley Concursal el Texto Refundido prevé en el artículo 209 una regla general consistente en que los bienes del activo concursal afectos a privilegio especial se realizan por subasta (aunque no se pudo recoger en esta norma hay que tener en cuenta que temporalmente solo podrá ser extrajudicial, a tenor del art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril con las excepciones que el propio articulo prevé).
Pero también se admite que en cualquier estado del concurso se acuerde la realización directa (artículo 210 TR) y la dación en pago o para pago (art. 211 TR). A mi juicio queda más claro con la sistemática del texto refundido los requisitos exigibles a cada una de las tres modalidades indicadas que en la anterior redacción del art. 155.4 aparecían entremezclados, otra cosa es si la refundición se atiene a la ley en cuanto introduce ahora diferencias de régimen que antes no aparecían en particular entre la cesión en pago y la cesión para pago. Por otro lado si la cesión en pago se pacta en el convenio rige también lo previsto en el artículo 329 TR y si tiene lugar una vez abierta la fase de liquidación deberá cumplirse lo dispuesto en el art. 417.3 TR.
En todo caso, el artículo 213 TR aclara, que el acreedor privilegiado tiene derecho “ a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario” precisión ésta ausente del art. 155.5 de la Ley Concursal, lo que suscitaba la duda sobre si serían aplicables a estos efectos las reducciones previstas en el art. 94.5 LC, lo que ahora, siguiendo la jurisprudencia dominante, queda descartado. Téngase en cuenta que el art. 430.3 TR reitera lo previsto en este art. 213, en sede de liquidación concursal.
No se aprecian diferencias de calado entre el tratamiento que el art. 149.2 LC daba a los supuestos de que los bienes afectos formen parte de unidades productivas que se transmitan en bloque, y el contenido del art. 214 TR.
4.- EJECUCIÓN SEPARADA PESE A TRATARSE DE BIENES INTEGRADOS EN LA MASA ACTIVA
Aunque la razón de ser del procedimiento concursal es lograr la continuidad de la actividad del concursado y, cuando esto no es posible, repartir el activo entre los acreedores de la forma más equitativa posible, la legislación concursal admite en determinadas circunstancias que continúen o en menor medida se inicien ejecuciones separadas que, incluso cuando se siguen en el juzgado concursal, no se rigen por las reglas específicas del concurso sino por las del procedimiento que el acreedor hubiera podido emplear de no haberse declarado.
En la Ley Concursal estos casos especiales se regulaban, fundamentalmente, en los tantas veces citados, estudiados y discutidos artículos 55, 56 y 57 de la Ley Concursal.[1]
Hoy hay que acudir a los artículos 142 a 151 del Texto Refundido.
Partiendo de la regla del artículo 142 TR que prohíbe iniciar ejecuciones de cualquier tipo contra la masa activa desde la declaración de concurso el nuevo texto regula por separado el efecto que produce dicha declaración sobre las ejecuciones ordinarias y sobre las que se basan en créditos con garantía real que se iniciaron antes de la declaración. A los solos efectos de este breve apunte voy a hablar de ejecución común y de bienes embargados por una parte y, por otra, de ejecución hipotecaria y de bienes hipotecados, tomando a sabiendas la parte por el todo.
Destaco:
– La declaración de innecesidad que, salvo en los casos estudiados en el artículo a que se refiere la nota a pie de página, abre la puerta al inicio o continuación de la ejecución separada siempre tiene que hacerla el juzgado concursal (art. 144.1 y 146 TR) lo que se ha destacado en varios sitios como novedad cuando lo cierto es que hace muchos años que el artículo 56.5 LC zanjó las discusiones sobre este particular. Lo que sí es novedoso es que se pueda reiterar la solicitud pese a una negativa anterior si las circunstancias lo justifican (art. 144.3 TR).
– La ejecución separada, como antítesis de la ejecución colectiva, supone siempre un procedimiento que se inicia o continúa según sus reglas propias, pero con la particularidad de que en ciertos casos se tramita en el juzgado concursal (art. 144.2 y último inciso del art. 146 TR).
– Diferencias entre la ejecución común de la hipotecaria:
Iniciación después de declarado el concurso.
A) Ejecución común.
No se puede iniciar una ejecución común ni embargar bienes de la masa activa declarado el concurso (art. 142 TR).
B) Ejecución hipotecaria.
Se puede iniciar una ejecución hipotecaria íntegramente regida por las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda:
a) Ante el órgano extraconcursal competente, mediante declaración de innecesariedad (art. 146 TR)
b) Ante el órgano extraconcursal competente si se aprobó un convenio que no lo impida (art. 148.1.1º)
c) En el juzgado concursal transcurrido un año sin abrirse la liquidación (art. 148. 1. 2º).
En todo caso es imprescindible que se inste antes de que se abra la fase de liquidación (art. 149.1 TR) porque no cabe que se tramiten en paralelo un procedimiento de ejecución separada y otro de ejecución colectiva sobre los mismos bienes. Cumplido el requisito la realización queda al margen del concurso por cuanto, a tenor del art. 148.3 TR, no puede ser suspendida por razón de las vicisitudes propias del concurso.
Continuación de la ejecución iniciada antes después de declarado el concurso.
La regla general es la suspensión de todas las actuaciones y procedimientos de ejecución contra bienes de la masa iniciadas antes de la declaración bajo pena de nulidad, sean comunes (art. 143.2 TR) o hipotecarias (art. 145.2 TR) pero el tratamiento posterior es distinto.
A) Ejecución común.
Puede continuar solo si se cumplen los requisitos previstos en el art. 144.1 TR, es decir, debe tratarse de ejecuciones (i) de naturaleza administrativa o social del procedimiento, (ii)con fecha de embargo anterior a la declaración y (iii) que hayan obtenido declaración de innecesidad.
Incluso en ese caso debe venderse el activo o anunciarse la subasta antes de que se apruebe el plan de liquidación (se incorpora por tanto la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2018) so pena de quedar sin efecto las actuaciones (art. 144.3 TR) en cuyo caso la realización de los bienes embargados se regiría por el plan ya que la anotación de embargo no atribuye por sí sola al crédito, sea de la naturaleza que sea, ningún privilegio concursal.
B) Ejecución hipotecaria.
Se puede continuar una ejecución hipotecaria íntegramente regida por las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda:
a) Ante el órgano extraconcursal competente, mediante declaración de innecesariedad (art. 146 TR)
b) Ante el órgano extraconcursal competente si se aprobó un convenio que no lo impida (art. 148.1.1º)
c) En el juzgado concursal transcurrido un año sin abrirse la liquidación (art. 148. 1. 2º).
Es igualmente imprescindible que se inste antes de que se abra la fase de liquidación (art. 149.1 TR), caso contrario pierde la competencia el órgano extraconcursal que la estuviera tramitando, pasando al juzgado del concurso en la que prosigue como pieza separada (art. 149.2 TR).
Cancelación.
A) Ejecución común.
El juzgado concursal puede acordar la cancelación de embargos suspendidos, excepto los administrativos (art. 143.2 TR), para favorecer el desarrollo de la actividad del concursado sin que el acreedor reciba compensación alguna.
B) Ejecución hipotecaria.
La cancelación de la hipoteca, o derechos de recuperación asimilados a los que se refiere el artículo 150 del Texto Refundido requiere, como regla general, que el titular sea adecuadamente compensado. Las excepciones, como puede ser la estimación de la acción de reintegración u otras rescisorias o la condición de persona especialmente relacionada con el deudor del titular de la garantía no dejan de ser casos patológicos.
Observaciones.
A) Ejecución común.
Respecto de le ejecución común el TR recoge doctrina legal del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 90/2019 de 13 febrero. RJ 2019\468) admitiendo (art. 144.2 TR) que el administrador concursal pueda presentar ante el órgano que siga legalmente la ejecución una tercería de mejor derecho si alguno de los créditos de la masa pasiva le habilita para ello. Esa doctrina se dictó para solventar situaciones ciertamente absurdas como son las de admitir el juzgado concursal que continúe la ejecución extraconcursal (por no ser necesarios los bienes) pero imponer que el producto engrose la masa activa percibiendo el acreedor lo que le corresponda según las reglas concursales con lo que de facto se priva de todo interés a la continuidad de la ejecución laboral o administrativa que solo puede generar gastos a quien la solicita.
B) Ejecución hipotecaria.
Respecto de la ejecución hipotecaria, aunque el artículo 146 TR parece imponer en todo caso la necesidad de obtener la declaración de innecesariedad para iniciar o continuar ejecuciones hipotecarias al referirse a “Los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales”, lo cierto es que siguen existiendo excepciones. Destaca la prevista en el artículo 151 del mismo Texto Refundido para el caso del tercer poseedor. Es decir, si el concursado adquirió los bienes hipotecados sin subrogarse en la obligación garantizada (por lo que el crédito no está incluido en el pasivo) el acreedor los ejecuta completamente al margen del procedimiento concursal pese a que los bienes son del concursado y forman parte de la masa activa, lo que no deja de causar cierta perplejidad. El administrador concursal tendrá que cuidar de que se le entregue a él y no al concursado o a otros acreedores no privilegiados el eventual sobrante.
5.- CANCELACIÓN DE CARGAS
La regla fundamental sobre cancelación de cargas impuestas sobre bienes concursales que aparecía en el art. 149.5 LC pasa a constituir ahora el artículo 225 TR que pone fin a la polémica sobre el título formal que documenta la adjudicación judicial de bienes. El problema surgió cuando tras la atribución a los letrados AJ de la competencia para aprobar tras la subasta la adjudicación correspondiente, sustituyendo el auto por el decreto (Ley 13/2009, de 3 de noviembre que modifica en dicho sentido el art. 650 LEC), no se hizo lo mismo en sede concursal entendiendo la Dirección General de los Registros y del Notariado que seguía precisándose auto dictado por el juez, pese a ser práctica generalizada en los juzgados concursales, tanto mercantiles como de primera instancia, el empleo del decreto.
Esta es la opción del texto refundido que sustituye la referencia al auto de aprobación del remate por el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate.
Incide en esta materia, aunque sea temporalmente, el art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril conforme al que las futuras subastas de bienes concursales que se celebren dentro del plazo establecido por dicha legislación excepcional solo podrán ser extrajudiciales, con las excepciones que el propio articulo prevé.
6.- CESE DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN
Hay una apenas perceptible diferencia entre el art. 413.3 TR y el art. 145.3 LC. El nuevo texto dice: “3. Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos a todos los efectos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquellos en representación de la concursada en el procedimiento concursal y en los incidentes en los que sea parte”.
El precedente decía exactamente lo mismo pero sin lo destacado. No decía “a todos los efectos”. A mi juicio se cierra con ello la puerta a la opinión doctrinal que sostiene que el cese del órgano social derivado de la apertura de la fase de liquidación no supone que pierda todas sus facultades, como el propio artículo reconoce al mantener ciertas funciones representativas de la concursada y, en opinión de quienes patrocinan esta tesis, ser precisa su intervención en determinados casos por lo que en realidad y pese al tenor de la Ley Concursal tendría que coexistir la antigua administración social con la administración concursal. Parece claro que esta coexistencia es claramente rechazada ahora.
7.- NOVEDADES EN PLAN DE LIQUIDACIÓN
El Texto Refundido introduce un precepto novedoso en relación con el plan de liquidación, que es el art. 420 relativo a la modificación del plan en interés del concurso y de la más rápida satisfacción de los acreedores que puede solicitar el administrador concursal, se tramita como el mismo plan y se aprueba por auto del juez si lo estima conveniente, en decisión apelable.
También es novedad la previsión en el artículo 419.1 del Texto Refundido de que el auto aprobatorio del plan debe incluirlo íntegramente.
8.- SUCESIÓN DE EMPRESA
El artículo 221 del Texto Refundido recoge el contenido del art. 149.4 LC de forma que la enajenación de unidad productiva se considera como sucesión empresarial. Sin embargo la refundición ha incorporado a la legislación concursal la atribución expresa al juez del concurso de la competencia exclusiva para declarar la existencia de dicha sucesión.
La novedad contradice la doctrina de la Sentencia 981/2018 de la Sala Sexta del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 que estimó competencia exclusiva de la jurisdicción social la declaración sobre existencia de sucesión de empresa regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores declarando ineficaz la declaración que en tal sentido había incluido el juez del concurso en el auto de adjudicación según el que no existía obligación laboral respecto de los trabajadores de los que no se había hecho cargo la adquirente de la unidad productiva.
Por lo demás el art. 224.1.3º TR, cuyo primer inciso carece de correlativo en la LC, permite precisamente lo que el auto de adjudicación del juez del concurso había acordado en el caso de dicha sentencia, es decir limitar la responsabilidad de la adquirente de una unidad productiva por los créditos laborales y de seguridad social exclusivamente a los que correspondan a los trabajadores incluidos en el perímetro de la operación.
9.- CONCURSO CON UN ACREEDOR
Ha sido cuestión discutida si cabe tramitar un concurso de acreedores cuando el concursado tiene un solo acreedor. La Ley Concursal exigía en el artículo 6. 2. 4º que se incluya en la solicitud de declaración una relación de acreedores, en plural, y era mayoritaria la opinión de que esta pluralidad era necesaria. El Texto Refundido mantiene en el artículo 7.3º la misma exigencia pero añade en el art. 465.2º una nueva causa de conclusión del concurso: Cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.
En consecuencia parece claro que si la existencia de un solo acreedor resulta ya cuando se solicita del juez la declaración lo que procede es inadmitir a trámite la solicitud (art. 11.2 TR) por falta de un presupuesto necesario; en otro caso habrá que estar a lo que resulta de la lista definitiva de acreedores.
Se trata de una cuestión que tuvo cierta derivada registral en la medida en que alguna resolución DGRN impidió la inscripción en el Registro Mercantil de la extinción de una sociedad por aparecer un acreedor en el balance final de liquidación, entendiendo imprescindible en todo caso que se tramitara un concurso de acreedores (Resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012) si bien no es doctrina vigente, al haber descartado esa necesidad la Resolución de 1 de agosto de 2016 que tenía otros precedentes más antiguos.
10.- EXTINCIÓN DE PERSONALIDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
El artículo 481 del Texto Refundido reproduce casi literalmente el art. 178.3 LC por lo que si declara la conclusión del concurso de una persona jurídica una vez concluida la liquidación, o, y este el aspecto más conflictivo, aunque exista patrimonio remanente que no se considere suficiente para continuar la tramitación, el juzgado acuerda la extinción de su personalidad y la cancelación de todos sus asientos en el registro en que esté inscrita.
La novedad en este caso es que no hay novedad al no haberse aceptado la redacción propuesta de un segundo párrafo para este artículo cuya redacción en el proyecto era la siguiente: “De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.
El Consejo de Estado consideró que una norma de este calado no podía ampararse en la delegación, sin entrar en el acierto de la solución que había sido bien recibida por el CGPJ.
Con ello se mantienen los problemas que la disposición de los bienes inscritos a favor de esas personas extinguidas pero todavía titulares registrales plantea a diario como tuve ocasión de exponer en esta misma web (https://www.notariosyregistradores.com/web/sc/inmuebles-inscritos-a-favor-de-sociedades-extinguidas-tras-concurso/).
[1] Me ocupé de esta cuestión en “Competencia objetiva para la ejecución separada de bienes concursales hipotecados” en colaboración con Juan Manuel García-Torrecillas García, publicado en el BOLETIN DEL COLEGIO DE REGISTRADORES. Nº 41 (mayo de 2016).
ENLACES:
TR LEY CONCURSAL BOE DEL 7 DE MAYO DE 2020
TABLA DE CORRESPONDENCIAS ENTRE LEYES CONCURSALES
APUNTES PARA LA OFICINA REGISTRAL DE ACERCAMIENTO AL TR LEY CONCURSAL. POR EMMA ROJO
ENAJENACION DE BIENES CONCURSALES TRAS LA LEGISLACIÓN COVID-19. ÁLVARO MARTÍN
RESUMEN DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2020, DE 5 DE MAYO
Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril.
Voz Concurso de Acreedores en el Tesauro Covd-19
Directiva europea (UE) 2019/1023
EL GOBIERNO APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL
ENLACE AL TEXTO DEL PROYECTO EN LA WEB DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO
ETIQUETA ALVARO JOSE MARTIN MARTIN
Escultura Cola de Ballena en el Puerto de Cartagena (Murcia)
