ESTUDIOS MERCANTILES

José Ángel García-Valdecasas

¿En caso de fusión por absorción de una sociedad por otra, el cargo de administrador que desempeñaba la absorbida en una tercera sociedad, pasa a estar desempeñado por la absorbente?

Es relativamente frecuente que dentro del proceso de fusión, una de las sociedades que se extinguen desempeñara cargos de administración en terceras sociedades, planteándose la cuestión de si esos cargos pasarán a estar desempeñados por la sociedad absorbente o resultante como sucesora a título universal de la absorbida que se extingue por la fusión o quedarán vacantes como consecuencia de la extinción y cierre de hoja de la sociedad administradora. Como es obvio si existe la sucesión en los cargos ello debe ser sin perjuicio de que por parte de la tercera sociedad y en junta general, convocada o universal, cese al administrador persona jurídica antes o después de la fusión y nombre otro distinto. El problema se plantea en el caso de que no lo haga o hasta que lo haga.

Para la adecuada solución del problema debemos ahondar en la naturaleza jurídica de la fusión como modificación estructural de la sociedad y en los complejos requisitos que acompañan a todo el proceso.

El problema planteado en el plano teórico puede tener una doble solución: (i) Estimar que dado que la sociedad absorbida se extingue y se cierra su hoja, esa sociedad ya inexistente deja de ser el administrador de la sociedad, quedando libre la tercera sociedad de proceder al nombramiento procedente. Este sería un caso semejante al que se plantea en el artículo 171 de la LSC, si bien en este caso no se hablaría de fallecimiento del administrador sino de extinción de la sociedad. (ii) O bien entender que por el fenómeno de la sucesión universal que toda fusión implica el cargo de administrador pasará a estar desempeñado por la absorbente o por la nueva sociedad, según los casos, previa solicitud en dicho sentido por persona legitimada para ello.

En favor de la primera solución, es decir, estimar que hay un cese automático de la sociedad extinguida como administrador de la tercera sociedad, hay poderosas razones:

a) El mismo artículo 171 antes citado que prevé el supuesto de cese por fallecimiento del administrador y, la extinción de una sociedad en el orden de las personas jurídicas es algo muy similar al del fallecimiento de una persona física pues desaparece su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

b) El artículo 160 b de la misma LSC que atribuye la competencia para el nombramiento de administradores a la junta general, sin que se prevea esa sustitución de un administrador por otro. Si se diera esa sustitución el caso pudiera asemejarse a que el hijo heredero-¿Cuál de ellos si hubiera varios?- continuara sin nombramiento en el cargo de administrador que desempeñara su padre o causante.

c) También es argumento en contra el artículo 214 de la LSC pues según el mismo “la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley”, no siendo la de la fusión una de las excepciones señaladas; aparte de ello este mismo artículo nos dice que también la junta general es la competente, salvo disposición estatutaria en contra, para fijar “las garantías que los administradores deberán prestar o relevarlos de esta prestación” lo que como consecuencia del cambio de administrador por la fusión no podría hacer desde un primer momento y finalmente el mismo artículo también nos dice que “el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación” aceptación que no tendrá lugar en este caso al menos de forma expresa pues simplemente se sustituye un administrador persona jurídica por otro debiendo simplemente designar una nueva persona física o ratificar a la misma que ya lo era con la sociedad extinguida por fusión.

5. En cambio a favor de la tesis favorable a que en caso de fusión la sociedad absorbida que se extingue sea sustituida en el órgano de administración de una tercera sociedad respecto de la cual era administradora abogan los siguientes argumentos:

a) Según el artículo 22 de la Ley 3/2009, “en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios”, se da a entender a primera vista que la sucesión lo es sólo en el patrimonio y por tanto exclusivamente en las relaciones económicas de las sociedades que participan en la fusión, lo que sería también un argumento en favor de la primera tesis. Sin embargo el art. 23.1 de la misma Ley parece entender la palabra patrimonio en un sentido amplio, como conjunto de derechos y obligaciones, pues nos dice que por la fusión se produce una sucesión universal en los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas. Pues bien ¿forma parte de esos derechos y obligaciones de una sociedad el cargo de administrador que pueda desempeñar en otra sociedad? Aunque algunos lo puedan poner en duda parece que el cargo de administrador forma parte de los derechos de toda sociedad. Es decir la sociedad una vez nombrada tiene derecho al desempeño del cargo y ello sin perjuicio de que pueda ser cesada en cualquier momento por acuerdo de la junta general.

b) La naturaleza del cargo de administrador de una sociedad, es la de ser los encargados de gestionar interna y sobre todo externamente los negocios de la sociedad. No se trata de una relación laboral sino de una relación orgánica, es decir son los órganos por medio de los cuales la sociedad va a expresar su voluntad dentro del ámbito de su competencia y sin invadir en ningún caso la competencia que corresponde a la junta general. Esta es un órgano esencialmente deliberante con específicas competencias (cfr. art. 160 LSC) mientras que los administradores son el órgano ejecutivo de la sociedad con las facultades señaladas en el artículo 234 de la LSC. Se trata de una relación personal y por ello el principio de libre destitución del administrador, aunque no conste en el orden del día, se considera un principio configurador de la propia sociedad que no admite acuerdo en contrario ni ser contradicho por los estatutos de la sociedad (Vid. 223 de la LS). Además el administrador está sujeto a importantes y relevantes deberes y a una fuerte responsabilidad (Vid. Art. 225 y ss y 236 y ss de la LSC).

c) Supuesto lo anterior de que el cargo de administrador es una relación personal con la sociedad, sujeto a revocabilidad y con fuertes deberes y responsabilidades, debemos precisar lo que supone la sucesión universal que toda fusión lleva consigo. Ya hemos visto lo que sobre la sucesión universal en los derechos y obligaciones supone una fusión para la Ley 3/2009. Por su parte la jurisprudencia del TS ha sido muy amplia a la hora de considerar como se articula esa sucesión. Así la sentencia de 17 de enero de 1963 nos dice que la absorbente no es la representante de la sociedad que se extingue sino su sucesora por título de fusión. Ello va a tener relevancia en la solución del problema que planteamos. Por su parte la doctrina de la DGRN en resolución de 6 de abril de 2013 vino a precisar que todo proceso de fusión exige, la “salvaguardia de la posición jurídica de los terceros afectados”. “En los supuestos ordinarios, la protección se articula a través de la publicación o notificación individual del acuerdo de fusión (artículo 43 de la Ley 3/2009) y por el reconocimiento de un derecho de oposición a ejercitar en el plazo de un mes que, de no ser respetado, puede dar lugar a determinadas actuaciones (artículo 44)”. Ello supone para el caso que nos ocupa que en base a la publicidad del acuerdo de fusión la sociedad que llamamos tercera habrá podido tomar las determinaciones que considere conveniente. Y aunque la publicidad no fuere directa por notificarse personalmente a los acreedores, la publicidad del proyecto de fusión en la web de la sociedad o en su defecto por depósito en el Registro Mercantil competente, y las consiguientes publicaciones en el BORME, habrá dotado de publicidad suficiente al proceso para que la sociedad que llamamos tercera nombre, si lo desea, un nuevo administrador incluso antes de que concluya el proceso de fusión (art. 32 Ley 3/2009).

d) Pues bien el carácter de sucesora de una sociedad por otra, como veremos, es no sólo, como hemos apuntado, en las relaciones puramente patrimoniales sino también en las relaciones que pudiéramos considerar más personales. Ello se aprecia claramente, aparte de lo ya dicho anteriormente, en dos normas que suponen que, pese a la fusión, las relaciones contractuales, no estrictamente patrimoniales de la sociedad, no sufren alteración alguna: Una de las normas es el nº 3 del art. 32 de la LAU de 1964, según el cual no es cesión el cambio de arrendatario que se produce como consecuencia de la fusión. Por tanto si la sociedad que se extingue era arrendataria de vivienda o local de negocio por el hecho de la fusión seguirá siendo arrendataria la sociedad absorbente. La otra norma es la que se refiere a las normas laborales. El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece claramente la sucesión en la empresa en caso de fusión de sociedades, por lo que, dejando a salvo lo específicamente pactado, los trabajadores de la sociedad extinguida pasarán a ser trabajadores de la sociedad que permanece y ello bajo las mismas condiciones que tenían en la absorbida.

e) De las normas y consideraciones anteriores podemos extraer dos conclusiones: Una que la sucesión universal de patrimonios que toda fusión supone, no se limita al activo y pasivo del balance, y dos, que las relaciones obligacionales y que hemos llamado personales de las que era titular una sociedad pasan a la otra sin que sufran alteración alguna.

f) Sobre las premisas de todo lo dicho se puede defender que si la llamada sociedad tercera, pese a la publicidad que toda fusión lleva consigo, no sólo del acuerdo, que pudiera ser una publicidad privada por estar dirigida a los acreedores sociales, sino también del proyecto de fusión (cfr. art. 32 Ley 3/2009), y finalmente de la propia fusión por medio de la publicidad registral, no ha procedido a cesar al administrador, ello va a suponer presumiblemente que mantiene su confianza en las sociedades afectadas por la fusión y que el administrador persona jurídica que se extingue pasará a ser sustituido por el administrador persona jurídica que por sucesión universal le sustituye.

g) Recientemente se ha publicado una resolución de nuestra DGRN de fecha 1 de agosto de 2016, en la que ante un procedimiento directo de ejecución hipotecaria en el que el tercer poseedor de la finca hipotecada lo era una sociedad resultante la fusión con otra, y la notificación se le hace a la sociedad extinguida, primitiva titular de la finca, el registrador considera por ello que no ha sido debidamente notificado el titular registral que además inscribió su derecho antes de la ejecución. Pese a la situación registral existente la DG estima el recurso y revoca la nota de calificación ya que han de tenerse en cuenta las circunstancias especiales que concurren en este supuesto. El título de adquisición de la finca por parte del actual titular registral fue el de absorción de la sociedad fusionada. Ello supone, a juicio de la DGRN que, como señala el artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, «si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda». Por tanto si en un caso de notificaciones personales la DG considera que la notificación hecha a la sociedad extinguida vale como si hubiera sido hecha a la absorbente, parece deducirse de ello que la fusión supone una plena sustitución en la posición jurídica que en todos los ámbitos ocupara la sociedad que se extingue.

h) En el orden puramente práctico, según experiencia personal, ello es lo que ha sucedido en los numerosos procesos de fusión de entidades financieras realizados en España como consecuencia de la crisis bancaria, respecto de sus sociedades participadas total o parcialmente por la sociedad que se extingue por la fusión. La sociedad absorbente ha sustituido a la absorbida en el órgano de administración de la tercera sociedad participada sin más que acreditar la culminación del proceso de fusión mediante la inscripción del acuerdo debidamente documentado en el RM. Es de justicia añadir que en estos casos a los que me refiero normalmente se trataba de sociedades unipersonales o participadas mayoritariamente por la extinguida que por la fusión lo son por la absorbente.

Como conclusiones de todo lo dicho podemos establecer las siguientes:

1ª. La solución contraria a la sustitución de una sociedad por otra, es decir que el administrador persona jurídica cesa al extinguirse en el proceso de fusión, es ciertamente defendible en base a los argumentos antes expuestos.

2ª. No obstante desde un punto de vista puramente utilitarista, carece de ventajas y conlleva superiores costos tanto en tiempo como económicos que contrarían la línea seguida por el legislador comunitario e interno en orden a minimizar y simplificar todo el proceso de fusión de sociedades. Si el cargo quedara vacante se obligaría a la tercera sociedad a celebrar junta general, que en casos extremos debería ser convocada judicial o registralmente para cubrir la vacante producida. Con la solución opuesta se evita dicho coste y ello sin ningún perjuicio para la sociedad ni para sus socios pues aquella siempre podrá cesar a ese administrador si no está conforme con la sucesión producida y por su parte el administrador en el tiempo que lo haya sido está sujeto a las responsabilidades de todo administrador.

3ª. Por tanto de las dos posibilidades que existen o son posibles por la extinción de una sociedad por fusión, en la cuestión planteada de que esa sociedad fuera administradora de otra, que son estimarla cesada por extinción o considerar que la absorbente que la sustituye continúa en su cargo, nos parece más conforme con la naturaleza del proceso de fusión y con la naturaleza del cargo de administrador, que ya hemos visto, la solución que se preconiza en estas notas, es decir que la absorbente sustituye como administrador a la absorbida. No se puede oponer a ello que la extinción de una sociedad es equivalente a la muerte en las personas físicas pues la muerte de las personas físicas es un suceso imprevisible, mientras que la muerte o extinción de una persona jurídica es un suceso cierto y previsible, una vez iniciado sea por la causa que sea, y en el caso planteado sujeto a publicidad. Por ello la sociedad tercera siempre podrá evitar esa sucesión y si no lo hace, sólo beneficios obtiene por esa continuidad pues siempre podrá subsanar la falta del previo acuerdo de cese y nuevo nombramiento, por el principio de libre revocabilidad del administrador sucesor en el cargo de la sociedad que ya se ha extinguido.

4ª. Finalmente en apoyo de la segunda tesis favorable a la plena sustitución de una sociedad por otra nos parece también trascendental la última decisión de nuestro CD que hemos citado, es decir la resolución de 1 de agosto de 2016.

José Angel García Valdecasas

RBMC. Madrid.