INFORME MERCANTIL AGOSTO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:

EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN REPRESENTACIÓN DE MENORES DE EDAD.

   Planteamiento.

No puede ni siquiera plantearse el hecho de que las personas menores de edad pueden formar parte como socios en todo tipo de sociedades, sean de capital o no.

Ante ello son tres los posibles problemas que pueden suscitarse: uno, quien ejercitará su derecho de voto en las juntas generales que celebre la sociedad; dos, si será necesario algún complemento por parte de sus representantes legales dependiendo del tipo de acuerdo de que se trate; y tres, quién podrá ejercitar los derechos que a esos menores les corresponda como minoritarios o no, en su caso.

Los dos primeros problemas quedan claramente solucionados en el artículo 234 del Código de Comercio.  Aunque este artículo se refiere a la liquidación de sociedades es obvio que será también de aplicación a toda clase de acuerdos.

Pues bien dispone el artículo citado que en “la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad, obrarán el padre, madre o tutor de estas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquellos contraigan para con estos por haber obrado con dolo o negligencia”.

Este artículo fue modificado, con efectos desde el 3 de septiembre de 2021, por el art. 8.3 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, suprimiendo la referencia que se hacía anteriormente a “los incapacitados”.

Como vemos, según el artículo citado, en la liquidación y por extensión en toda clase de acuerdos que deban tomarse por las juntas generales de las sociedades de las que esos menores sean socios, actuarán y podrán votar, sus padres o tutores, en definitiva, quien ostente la representación legal de esos menores.

Aunque el artículo habla de padre, madre, estableciendo una especie de orden de prelación, creemos que en este punto es de plena aplicación el artículo 156 del Código Civil según el cual “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.

En consecuencia, en principio bastará la concurrencia de uno sólo de los padres, sin orden de prelación, pues creemos que el “uso social y las circunstancias” de celebración de una junta general autorizarán la actuación de un solo de los progenitores. Problema distinto que también se puede plantear es de la posible existencia de intereses opuestos entre los padres y los hijos en los casos de que los primeros sean también socios de la sociedad. No obstante, será el presidente de la junta el que deberá determinar si la representación que se alegue de los menores es o no la adecuada, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

Esta regla se puede aplicar también al ejercicio de aquellos derechos, que como el de separación, pueden surgir de la celebración de una junta general.

Por tanto, si en una junta general de una sociedad se toma un acuerdo que origina un derecho de separación a favor de unos socios menores de edad ese derecho podrá ser ejercitado, sin problemas, por el padre o la madre, o , en su caso, tutor que represente a los menores.

   Resolución de la DGSJFP.

Sobre este problema, imbricado con el de si los beneficios de la sociedad pueden dedicarse a compensar pérdidas en lugar de distribuirlos como dividendos trata una interesante resolución de nuestra DG.

Es la resolución de 12 de marzo de 2020, en expediente 4/2020, de nombramiento de experto.

   Hechos.

En la resolución, una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios; se expone que en junta  universal la madre en representación de sus hijas vota en contra del no reparto de dividendos haciendo constar su protesta por la ausencia de reparto de beneficios. A la vista de ello en la junta se hace una segunda propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada por la junta con su voto en contra.

Ante la petición de nombramiento de experto la sociedad se opone basando su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes o derechos de los menores, pues interpreta que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participaciones no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. También alegan que el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que en la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al votar en contra de la misma y terminan haciendo constar que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.

El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.

La Sociedad recurre, reproduciendo sus argumentos y alegando que los beneficios se destinaron a compensar las pérdidas de la sociedad producidas en ejercicios anteriores.

La DG confirma la resolución del registrador.

   Doctrina de la DGSJFP.

Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353 de la LSC, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.

Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:

Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.

Su respuesta es claramente negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible dado que el derecho de separación no es una transmisión voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.

No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era más frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.

Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.

Además, es obvio que  tampoco “cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.

Y en cuanto a la alegación de la sociedad de que el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo dice que se “confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”.  El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.

El tercer motivo de oposición también es desestimado pues, aunque el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, de ese acuerdo puede derivarse un derecho de separación, sin que  el hecho de que esas pérdidas sean de ejercicios anteriores cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social, lo que no era el caso.

Por último, en cuanto a la no constancia de la protesta dice que  lo esencial es que conste en el acta   de modo explícito la oposición al no reparto de beneficios, sin que sea exigible el uso de una fórmula sacramental; por tanto lo esencial es que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesto válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.

Finalmente, en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta, se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG de que el posible “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.

   Conclusiones.

 Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores  pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes.  Y esa posibilidad existe, aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusiva por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente, ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom, antes visto.

Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos sin límite ni cortapisa alguna, salvo como apuntamos en caso de contraposición de intereses.

En cuanto a los otros problemas también destacamos que un segundo acuerdo, aunque sea en la misma junta, para nada altera ni limita el derecho de separación producido en el acuerdo previo, y que destinar los beneficios a pérdidas, salvo que la sociedad esté en causa de disolución por la existencia de esas pérdidas, no suprime el derecho de separación por el no reparto de beneficios.

Queda la cuestión de si esa representación de los menores en la junta general, sería apreciable por el notario y calificable por el registrador. Entendemos que no, que es competencia del presidente de la junta aceptar o no la representación de los socios, sean mayores o menores de edad, en la junta general. Solo en caso de posible contraposición de intereses entre los padres y los hijos, que resulte claramente del acta o certificación del acta de la junta, no apreciada por el presidente de la junta, pudiera plantearse que en aras del superior principio de legalidad, esa oposición pudiera ser objeto de calificación. También lo podrá ser, como resulta de múltiples decisiones de la DGSJFP, cuando por parte de alguno o algunos de los otros socios asistentes a la junta, se planteara una oposición o reserva sobre las deficiencias de la representación alegada.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones de carácter general en el mes de junio de interés mercantil son las siguientes:

— La Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, en cuanto crea dos nuevos tipos de planes de pensiones: los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos y  los Planes de pensiones de empleo simplificados.

— La Orden JUS/615/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación y la Orden JUS/616/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Se trata de las habituales órdenes sobre los modelos de cuentas anuales, que se publican cuando existe algún cambio contable que obliga a ello. Como punto importante destacamos que se mantiene la obligación de cumplimentar la hoja de datos “COVID”.

— La Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil, extendiendo las competencias de los Juzgados de lo Mercantil, incluso para no comerciantes. También prevé la existencia de juzgados especializados y secciones especializadas exclusivamente en concursos de acreedores o en materia de propiedad intelectual e industrial, competencia desleal y publicidad. Para compensar el incremento de trabajo de estos juzgados pasa a la competencia de los Juzgados de lo Civil determinadas acciones individuales y colectivas relacionadas con consumidores.

— La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, por la que se establecen normas que faciliten el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, de modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas y otras disposiciones conexas y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se suprime la previa autorización judicial o del Ministerio Fiscal para acceder al Fichero de Titularidades Financieras.

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención.

 

RESOLUCIONES

   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 258, que declara la necesidad de que cuando se ordene la práctica de una anotación de embargo a favor de una administración pública, debe el mandamiento contener también la solicitud de expedición de certificación de cargas pues la práctica de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución.

— La 262, confirmando que, en caso de adjudicación a favor de terceros con declaración posterior de existencia de una cláusula abusiva en un préstamo hipotecario, esos terceros deben quedar debidamente protegidos.

— La 264, denegando la posibilidad, en una ejecución de hipoteca, de imputar al capital garantizado parte de los intereses no cubiertos por la garantía establecida a favor de los mismos, pero siempre que existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite. 

— La 266, de gran trascendencia pues analiza la distinción entre las hipotecas denominadas flotantes y las hipotecas en garantía de una cuenta especial de crédito en lo que a su plazo de duración se refiere.

— La 296, reiterando que la aceptación y partición de la herencia son negocios jurídicos distintos dentro del proceso sucesorio. La aceptación es un acto estrictamente personal. La partición convencional, sin embargo, exige la voluntad de todos los herederos para poder adjudicarse bienes concretos o partes indivisas de los mismos.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 265, que trata la interesante cuestión de exclusión de un socio profesional en una sociedad de esta clase, declarando que esa exclusión  exige para su inscripción los mismos requisitos que si se tratara de una sociedad no profesional.

— La 268, que dice que, si existe en el registro un expediente de designación de auditor a solicitud de la minoría resuelto favorablemente, no es posible la inscripción de un auditor voluntario designado por el órgano de administración.

— La 273, que permite la inscripción de una modificación de estatutos en la que se establezca la posibilidad de pago de la cuota de liquidación en bienes distintos del efectivo metálico siempre que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad.

— La 274, que vuelve a insistir en que, si se regula la forma de convocatoria de la junta en los estatutos, se deben dejar a salvo todas aquellas normas imperativas que regulan dicha forma en la LSC. En materia de usufructo de participaciones, se puede omitir como fuente de regulación la propia LSC, si en los mismos estatutos se hace una referencia expresa a los concretos artículos de la LSC que regulan dicho usufructo.

— La 285, reiterando que, si existe un expediente de designación de auditor abierto en el Registro, no es posible el depósito de cuentas sin el informe de auditoría.

— La 290, que un aumento de capital por compensación de créditos reitera que no es inscribible  sin que conste el NIE de una persona jurídica extranjera titular de uno de esos créditos . También declara que la discordancia entre el número total de consejeros que resulten del registro y los que se dice que existen según el acuerdo, será objeto de calificación en el momento de la inscripción de los acuerdos de ese consejo, pero no en el momento de la inscripción de un consejero.

— La 291, declarando que, si  se modifica el objeto de una sociedad suprimiendo dos de las actividades que se podrían desarrollar según el mismo, se trata de una modificación sustancial del objeto que origina el derecho de separación.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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