INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

El BOE del mes de marzo ha estado pleno de disposiciones generales motivadas por el estado de pandemia originado por el virus Covid-19. Ver relación completa de normas Covid, publicadas en el BOE.

De ellas y como de mayor interés en el ámbito mercantil destacamos las siguientes:

Decreto Estado de alarma (14/03)

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Este real decreto declaró el estado de alarma en toda España por quince días, luego prorrogados, en el momento en que se hace este informe, hasta el 26 de abril, sin que se descarten prórrogas posteriores. Se suspenden términos y plazos procesales y administrativos, así como plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones civiles. Las notarías y los registros funcionarán pero el público no podrá acudir salvo contadas excepciones.

IR A LA PÁGINA ESPECIAL DONDE SE INCLUYEN TAMBIÉN LAS MODIFICACIONES DEL DECRETO Y SUS PRÓRROGAS.

• PDF (BOE-A-2020-3692 – 11 págs. – 295 KB)
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Primer RDLey coronavirus: Sareb. Desahucios. Bancos. Baja laboral por Coronavirus (12/03)

Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. Este RDLey evita que la SAREB tenga que disolverse por pérdidas, es decir por no llegar su patrimonio neto a la mitad del capital social. En el ámbito mercantil se permite que se transformen en bancos las sociedades de valores, entidades de pago y entidades de dinero electrónico.

Ir al archivo sobre seguimiento y consejos sobre el Coronavirus

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Segundo RDLey medidas coronavirus. Aplazamiento deudas tributarias (13/03)

Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Su objeto son fundamentalmente medidas económicas de tipo sanitario, apoyo financiero, protección de sectores como el turismo, o de apoyo a la familia. Destaca que se podrá solicitar el aplazamiento en el ingreso de deudas tributarias y la celebración de Consejos de Ministros no presenciales.

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Tercer Real Decreto Ley Medidas coronavirus. Asiento Presentación. Medidas mercantiles.

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Es el de mayor interés en el ámbito mercantil pues incluye diversas medidas para facilitar la vida orgánica de las sociedades durante el estado de alarma.

Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del Registro. Art. 42.

Ver las concretas medidas mercantiles sobre ACUERDOS DE PERSONAS JURÍDICAS, FORMULACIÓN DE CUENTAS, ETC. en:

• este archivo aparte de 20 de marzo
• y este segundo de 4 de abril (tras el RDLey 11/2020, de 31 de marzo)

Ir a la página especial del RDLey 8/2020. 

Ver amplia modificación de este RDLey incluida en el RDLey 11/2020, de 31 de marzo. Se xtiende su vigencia, en cuanto a las medidas susceptibles de ello hasta un mes después del fin del estado de alarma.

• PDF (BOE-A-2020-3824 – 46 págs. – 743 KB) Otros formatos Corrección de errores
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Finalmente también merece ser citada la Resolución de 25 de marzo de 2020, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos, para paliar los efectos económicos del COVID-19. (26-III)

• • PDF (BOE-A-2020-4070 – 6 págs. – 267 KB) Otros formatos

Aquí se pueden encontrar las principales novedades de la  Campaña IRPF y Patrimonio 2019.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes:

La 21, según la cual el juez del concurso es competente para dictar y expedir mandamientos cancelatorios de garantías reales, en fase de liquidación, al objeto de facilitar la enajenación del bien hipotecado en beneficio de los créditos concursales y contra la masa, respecto de aquellos créditos ya extinguidos con anterioridad a la declaración del concurso. El registrador no puede calificar si la intervención de los acreedores con privilegio especial ha sido la adecuada. En este caso el acreedor había intervenido, pero no como titular de la hipoteca que ya se había extinguido.

La 29, que vuelve a reiterar que en un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y que la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento. Ya sabemos que lo relativo al código identificador en el RCGC ha sido tema muy debatido.

La 33, sobre una adjudicación de legado exigiendo en todo caso su entrega por los herederos legitimarios.

La 36, que vuelve a insistir en su doctrina de que, si existe juicio de suficiencia notarial, el hecho de que el cargo de administrador no esté debidamente inscrito en el RM, no es obstáculo para la inscripción en el Registro de la Propiedad. En este caso el juicio de suficiencia implica un juicio sobre la existencia, validez y vigencia del nombramiento. Esto último es lo novedoso pues en su doctrina previa se exigía que en la escritura se reseñase todas las circunstancias en las que se basab el juicio de suficiencia y que serían calificables por el Registrador Mercantil. Es decir que transformaba al registrador de la propiedad en registrador mercantil a estos efectos.

La 50, que presenta la especialidad de estar un notario implicado en el fondo del asunto, pues en ella se determina que en un poder recíproco entre marido (el notario) y esposa, el primero no puede por sí y ante sí, sustituir el poder de su esposa a favor de un tercero y ello aunque esté facultado para sustituir. Es un caso de incompatibilidad.

La 54, según la cual los documentos privados con fecha fehaciente no pueden equipararse a los públicos, pues no tienen ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos. Por ello si se elevan a público por los herederos que a su vez fueron firmantes de los mismos, en su propio nombre o como apoderados, y hay terceros posibles perjudicados deben de consentir éstos.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 27, en la que se confirma que un apoderado con facultades suficientes para ello, puede nombrar representante natural de la persona jurídica administradora en otra sociedad. Pero es necesaria la aceptación de la persona física representante de la jurídica.

La 37, sobre denominaciones sociales estableciendo que es admisible como denominación social la de “Clorawfila” pese a que exista ya otra sociedad registrada como “Clorofila”.

La 38, sobre sociedades profesionales reiterando su doctrina de que si una sociedad pseudo profesional ha sido disuelta de oficio y cancelados sus asientos, por no adaptación a la Ley 2/2007, no es posible ninguna inscripción salvo las relativas a la liquidación o reactivación, en su caso.

La 39, reiterando su doctrina de que toda hipoteca mobiliaria exige para su inscripción certificado de tasación llevado a cabo por entidad homologada, si ha de servir para su titulización, y por entidad no homologada en caso contrario. Y la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.

La 43, muy importante en cuanto determina que para que una sustitución de poder lo sea en sentido propio, es decir que implique la revocación del primer poder, es necesario que así resulte claramente del poder conferido con expresa solicitud de su revocación. En el mismo sentido para que el apoderado que sustituye su poder pueda a su vez conferir esa facultad de sustituir, también debe resultar claramente del primer poder.

La 51, de interés para el supuesto tratado, pues establece que para la adopción de un acuerdo que sustituya a otro declarado nulo, será necesario cumplir en su integridad con todos los requisitos exigidos para la adopción de ese acuerdo, debiendo igualmente determinarse la situación en que quedan los acuerdos intermedios afectados por la nulidad del primero.

La 52, también importante pues nos viene a decir que la atribución del derecho de voto a unas participaciones gananciales hecha por su titular al otro cónyuge, no convierte a la sociedad en unipersonal. Es decir que el otro cónyuge, titular del resto de las participaciones, no tiene por ello la condición de socio único.

CUESTIONES DE INTERÉS.

Fecha de la disolución por pérdidas: responsabilidad de los administradores. Fecha de la fianza a estos efectos. Covid-19.

1.- Planteamiento.

La declaración del estado de alarma, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hecha por el RD 463/2020, de 14 de marzo, que en la actualidad está prorrogado hasta el 26 de abril, sin que sean descartables otras prórrogas, está provocando grandes pérdidas en numerosas sociedades de todos los tamaños. Esas pérdidas si la sociedad está saneada, o puede ser saneada por aportaciones de sus socios, sean al capital social o no, no traerá problemas a los administradores. Pero si las pérdidas ocasionadas por la paralización provocada por el estado de alarma no pueden ser remediadas, la sociedad podría incurrir en la causa de disolución contemplada en el artículo 363, letra e) de la LSC, es decir cuando esas pérdidas “dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”. A efecto de esta referencia al concurso aclaremos que insolvencia no puede identificarse con pérdidas. Puede haber insolvencia, aunque la sociedad no esté incursa en causa de disolución y viceversa.

Por ello nos ha parecido interesante tratar en el informe de este mes, de forma breve, dos cuestiones que en ocasiones plantean dudas entre los operadores jurídicos. Se trata de la fecha en que se produce la disolución por pérdidas y de la fecha, que también en caso de disolución por cualquier causa legal, tiene la fianza, en su día prestada a la sociedad por un tercero, a los efectos de que los administradores sean o no responsables de su pago, dependiendo de la fecha de constitución o de la fecha de efectividad, una vez que se ejecute.

El tema es de gran trascendencia pues el artículo 367 de la LSC hace responsables solidarios a los administradores de las obligaciones sociales  “posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”, si incumplen la obligación de convocar a la junta en el plazo de dos meses “para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución…”. Por tanto, es fundamental conocer esa fecha que es la que va a determinar la responsabilidad de los administradores por no convocar junta, como también es fundamental conocer la fecha de una fianza a estos mismos efectos pues esa fecha puede ser la fecha en que se constituyó la fianza o pudiera ser la fecha en que la misma se hace efectiva por el acreedor ante el impago del deudor.

Y planteamos la cuestión con relación a la causa de disolución legal por pérdidas de la sociedad, es decir la causa de la letra e) del artículo 363, aparte de por las razones de crisis económica antes señaladas, porque la fecha de las otras causas legales de disolución, aun reconociendo que en algunos casos también puede ser imprecisa, no plantean tantos problemas como la ocasionada por pérdidas, que además por desgracia es la más frecuente.

Veamos todo ello.

2.- Fecha de la causa de disolución por pérdidas.

El problema se plantea por la discusión que pudiera suscitarse en cuanto a cuál es la fecha en que el administrador conoce o puede conocer que la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdidas. El Artículo 367 de la LS se limita a decir que los administradores “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…” si no convocan la junta en el plazo de dos meses, o en su caso, y si procediera no solicitan la disolución judicial. Por tanto, los administradores responderán si se da este supuesto, de las obligaciones contraídas una vez que haya acaecido la causa de disolución. Por ello es de gran trascendencia, tanto para los administradores, como para los acreedores, el determinar con precisión cual sea la fecha en que se produce la causa de disolución.

Esta fecha puede ser la del cierre del ejercicio social, pues a la vista de la contabilidad cerrada en dicha fecha el administrador puede constatar esas pérdidas, pero también puede ser la de la fecha en que se formulan las cuentas anuales, que es cuando el administrador hace suyas las cuentas mediante su firma, e incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.

En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.

La doctrina está dividida. Un sector minoritario (Sánchez Calero y Ángel Rojo) abogan por que la fecha sea “cuando los administradores detectan las pérdidas en las cuentas anuales”, es decir en el momento de la elaboración y cierre de las cuentas anuales.

En cambio, la doctrina mayoritaria (Uría-Menéndez, Beltrán o Rodríguez Ruiz de Villa) y la mayoría de la jurisprudencia entienden que “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas” será cuando surja la obligación de convocar junta general. Es decir que, si en cualquier balance trimestral se detectan las pérdidas, surgirá la obligación de convocar junta. Con esta solución se gana en justicia, pero a costa de una gran inseguridad jurídica. Por ello esta teoría se dulcifica por sus mismos autores en el sentido de señalar el cierre del ejercicio como el momento en que efectivamente se van a detectar las pérdidas, pero que si no lo fueran sería en todo caso el “dies a quo”, el de la formulación de las cuentas anuales por los administradores, o cuando finalice el plazo para esa formulación si las mismas no han sido formuladas. Hoy día debe tenerse en cuenta que con los sistemas informáticos de llevanza de la contabilidad la situación puede ser perfectamente conocida a la fecha del cierre, pero también es cierto que debe darse cierto plazo a los administradores para que tomen conciencia de cuál puede ser el mejor remedio para la sociedad, y convoquen junta con un orden del día determinado.

Los Tribunales entendemos que se inclinarán por una u otra fecha, atendiendo a razones de justicia material, si bien no está de más señalar que en el anteproyecto no nato de Código Mercantil la fecha se fijaba en la formulación de cuentas o finalización de su plazo.

Lo que nosotros vamos a hacer para concretar en algo cuál pueda ser esa fecha, es estudiar una sentencia de nuestro TS, en la que si bien no se discute en concreto cuál sea la fecha, ni se plantea una diversidad de fechas, se da por supuesto que esa fecha es sin duda la primera de las propuestas, es decir la del cierre del ejercicio social.

Se trata de la sentencia de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

 En ella se discute si es o no procedente imponer responsabilidad al administrador por unas deudas de la sociedad contraídas en los años 2007 y 2008, sujetas a condición suspensiva que se cumple en 2009, cuando la sociedad al cierre del ejercicio de 2008 presentaba unos fondos propios negativos, según las cuentas depositadas en el Registro Mercantil.

Tanto el Juzgado como la Audiencia declaran la responsabilidad del administrador, dando ambos por probado que la causa de disolución se produjo al cierre del ejercicio de 2008, pese a que la sociedad alegó que esos fondos propios negativos no eran por pérdidas sino por un cambio en la forma de contabilizar ciertas partidas.

Además, el juzgado también aprecia la responsabilidad solidaria del administrador pues entendió que la deuda había nacido después de que la sociedad hubiera caído en estado de insolvencia el 31 de enero de 2007, y por tanto antes de que las obligaciones reclamadas hubieran nacido.

En definitiva para el juez de primera instancia, «el nacimiento de la obligación sólo se produjo cuando se cumplió el acontecimiento que constituía la condición (art. 1114 CC)».

La Audiencia por su parte “corrige que el criterio seguido por el juzgado respecto del momento en que habría surgido la causa de disolución, pues este no coincidiría necesariamente con la aparición de la insolvencia, sino cuando, como consecuencia de las pérdidas sufridas, el patrimonio neto contable de la sociedad se redujo por debajo de la mitad del capital social. Y esto, a juicio de la Audiencia, ocurrió al cierre del ejercicio 2008, pues de las cuentas anuales depositadas en el registro afloraban unos fondos propios negativos”. 

El TS sin embargo casa la sentencia, aunque dando por cierto y probado que fue en el cierre de 2008 cuando se produjo la causa de disolución y que ello está debidamente acreditado. No obstante, la revocación de las sentencias de instancia se produce por otras causas que también vamos a reseñar por ser interesantes.

Estima el TS que la obligación, que era por unos trabajos de construcción realizados, sujeta a condición suspensiva negativa se contrae en el momento en que se adquiere la obligación y no en el momento en que se produce el cumplimiento de la obligación. Por tanto, en nuestro caso esas deudas eran anteriores al acaecimiento de la causa de disolución y por ellas no debe responder el administrador.

El administrador funda la casación en la “infracción del art. 1120 CC y de la jurisprudencia que declara la retroacción de los efectos de la condición suspensiva, contenida en las sentencias de 6 de febrero de 1992 y 12 de marzo de 1993”.

El TS dice que se entiende por deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución a las que hubieran nacido después de dicha causa y que las reclamadas eran una consecuencia de trabajos realizados.

En cuanto a la acción individual de responsabilidad el TS, también ejercitada, señala las características que debe tener esta acción y que, según la sentencia del mismo Supremo de 13de julio de 2017,  son las siguientes: «i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (…), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero».

No se apreció la conducta dolosa o negligente del administrador a estos efectos y por ello le excusa de responsabilidad.

3.- Fecha de la fianza a efectos de responsabilidad de los administradores.

El problema aquí se plantea, dado que la fianza es un contrato que actúa o puede actuar en un dilatado espacio de tiempo, es la duda de cuál sea su fecha, pues a los efectos de la  posible responsabilidad de los administradores, esa fecha puede ser  la de la firma de fianza, es decir la fecha en la que el fiador se compromete a pagar si el deudor principal no lo hace, o esa fecha puede ser precisamente la  de la negativa o imposibilidad del deudor a satisfacer su obligación y por tanto la fecha en el que la fianza cobra virtualidad pues permite al acreedor reclamar el pago al fiador.

Para verlo vamos a examinar otra sentencia de nuestro TS, en concreto la sentencia de 16 de enero de 2020, en recurso 1520/2017, siendo ponente don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:

— Se trata de un matrimonio, en el que el marido es administrador de una sociedad.

— La esposa avala un crédito concedido a la misma, en el año 2005, crédito que, ante el impago por parte de la sociedad, el acreedor reclama a la fiadora.

      — Esta satisface la deuda y reclama a su esposo, del que ya está divorciada, el pago de la deuda basándose en el ejercicio de dos acciones: (i) “incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa legal de disolución”(art. 367 de la LSC); y (ii) “otra ex art. 241 LSC, la acción individual basada en que el cierre de hecho de la sociedad frustró el cumplimiento de la reseñada deuda social”.

— Es de hacer notar que las “últimas cuentas formuladas, aprobadas y depositadas de la sociedad son las del ejercicio 2006, y el cese en su actividad es posterior a mediados del 2007”.

El juzgado mercantil, distingue los dos tipos de acciones desestimando la del artículo 367 , “por apreciar que la aparición de la causa de disolución (mediados de 2007) era posterior al nacimiento de la deuda social (2005)”. Para ello, entendió que el crédito de la fiadora, ahora demandante, había nacido al asumir la fianza y no al pagar al acreedor principal el crédito afianzado. Y en cuanto a la acción individual también la desestimó “porque no constaba que una ordenada liquidación hubiera permitido la satisfacción del crédito de la demandante”.

— La Audiencia ratifica el criterio del juzgado y se interpone recurso de casación por tres motivos, que como dice el Supremo se reducen a uno solo que se concreta en cuándo se produce “el nacimiento del derecho del fiador a reclamar del deudor principal el importe de lo pagado al acreedor principal”.

El TS no obstante examina por separado los dos primeros motivos pues el tercero se limita a alegar interés casacional por la existencia de sentencias contradictorias sobre el tema debatido.

El motivo primero que denuncia la infracción del art. 367 LSC y la jurisprudencia que lo interpreta, se basa en que la sentencia recurrida no ha apreciado que la obligación reclamada no nace en el momento de la firma del aval, sino que “nace más tarde, cuando la fiadora pagó al acreedor principal”.

El motivo segundo en el mismo sentido “solicita que se establezca «jurisprudencia sobre la fecha en que se considera existente el crédito del fiador contra la sociedad de capital que es deudora principal afianzada a efectos de determinar si el mismo es posterior a la concurrencia de una causa de disolución forzosa de dicha sociedad de capital y, por tanto, obligación posterior a la misma de la que debe responder su administrador social en los términos del artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Ambos motivos son desestimados por las razones que da el Supremo:

— La responsabilidad del artículo 367 de la LSC es respecto de las deudas que hubieran nacido después del acaecimiento de la causa de disolución» (sentencia 716/2018, de 19 de diciembre, antes examinada).

— En el caso debatido la “causa de disolución surgió con posterioridad, a mediados de 2007, de la fianza que es de enero de 2005 y por tanto anterior a la causa de disolución y sin embargo el pago al acreedor principal hecho por la fiadora, como consecuencia del incumplimiento de la sociedad, es posterior a la aparición de la causa de disolución.

— El TS reitera su doctrina de la sentencia citada de 2019 diciendo que «el reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores)”. Para el Supremo la “justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago”.

— Sin embargo, en el supuesto enjuiciado la “fiadora asumió sus obligaciones de garante cuando no había causa de disolución”. Para el Supremo “el posterior pago por el fiador no supone contraer una nueva deuda por la sociedad estando ya incursa en causa de disolución que justifique la responsabilidad solidaria del administrador que incumple el deber legal de disolver”, sino que de lo que se trata es de “una modificación subjetiva de la obligación originaria, un cambio de acreedor”.

— Recuerda ahora el TS que según su sentencia 761/2015, de 30 de diciembre, “el fiador que paga la obligación garantizada dispone de dos acciones para hacer efectiva la vía de regreso frente al deudor principal: un derecho de reembolso (art. 1838 CC) y una facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 CC)”.

— Sobre ello añade que “tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó”.

— Ahora bien lo anterior no autoriza para “hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, sin perjuicio de que ahora sea el fiador el legitimado para reclamarla”. No obstante aclara que quizás sería distinto “en lo que respecta al eventual crédito de indemnización de daños y perjuicios, al que legitima también la acción de reembolso”.

— Para finalizar establece un paralelismo con lo que ocurre en “el tratamiento concursal del crédito garantizado con fianza en el concurso del deudor, previsto en el art. 87.6 LC, en que se reconoce “la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador”. En definitva, que su crédito sigue siendo un crédito concursal y no contra la masa.

— Y finalmente también pone de manifiesto, porque lo alegaba el recurrente, que la solución no puede ser la que se aplicó en la sentencia 151/2016, 10 de marzo, “respecto de la obligación de indemnización de daños y perjuicios consiguiente a la resolución por incumplimiento contractual, pues no existe una identidad de razón”. En ese supuesto la obligación de resarcimiento nacía “de la resolución de un contrato por incumplimiento, era una deuda social nueva y no una modificación o trasformación dineraria de una obligación anterior de distinta naturaleza”.

4.- Conclusiones:

Las conclusiones que podemos extraer de los dos supuestos examinados, son por una parte que, aunque es cuestión debatida, la fecha que debe tomarse a los efectos de iniciar el cómputo para que los administradores, en caso de disolución legal por pérdidas, deban convocar la junta general, es la de la formulación de las cuentas anuales, o finalización del plazo para formularlas, pero sin descartar la fecha de cierre del ejercicio, sobre todo hoy día que con la informatización de la contabilidad dicha situación puede ser conocida por el administrador en cualquier momento y mucho más cuando se cierren las cuentas del ejercicio. Será en definitiva una cuestión a ponderar por los Tribunales, caso de que se suscite contienda, sobre todo porque normalmente el acreedor no va a conocer la situación de pérdidas de la sociedad hasta que se produzca el depósito de cuentas del ejercicio, lo que tendrá lugar unos meses después de la celebración de dicha junta. Hagamos notar no obstante que incluso la segunda sentencia habla de que la causa se produjo “a mediados” de un ejercicio, con lo que parece abonarse a la tesis doctrinal de que se trata de una causa que el administrador puede conocer en cualquier momento y ante ella debe tomar las determinaciones precisas.

Y de otra parte que, en caso de fianza, si la misma se constituyó antes de producirse la causa de disolución, aunque la efectividad o pago por el fiador se produzca con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, el administrador nos será responsable de dicha deuda, aunque no convoque junta en el plazo preestablecido. No surge con el pago una nueva obligación sino simplemente una modificación subjetiva de una obligación ya existente.

 

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