José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.

Resumen del resumen:

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de agosto destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 594/2015, de 3 de julio, por el que se regula el Registro de Entidades Religiosas. Es importante y debe tenerse en cuenta si una entidad de esta clase interviene en documentos inscribibles, sean hipotecarios o mercantiles.

— En Cataluña destacamos la publicación de la Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas, sin novedades apreciables, y también la  Ley 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica. Introduce el concepto de actividades inocuas o de bajo riesgo a los efectos de comunicaciones.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 11 de junio sobre el art. 160.f. de la LSC determinado que, sin perjuicio del deber de diligencia que incumbe a notarios y registradores sobre la cuestión,  el registrador no puede suspender la inscripción por falta de manifestación de que lo vendido no es un activo esencial.

— La de 15 de junio sobre la imposibilidad de rectificar un error de concepto por una simple instancia del titular.

— La de 19 de junio estableciendo, con lógica aplastante, la imposibilidad de certificar de documentos archivados en el registro si tiene matriz y protocolo. Añade que dicho depósito es innecesario.

— La de 16 de junio estableciendo la imposibilidad de expedir copias de certificaciones ya dadas entre otras razones porque no existe obligación de archivar las copias.

— La de 8 de julio que establece que en caso de concurso en fase de liquidación no es procedente cancelar las hipotecas de un bien hasta que se efectúa su venta, debiendo constar la firmeza del auto y que se ha notificado a los acreedores.

— Finalmente la de 9 de julio que en caso de ejecución de hipoteca la notificación debe hacerse en el domicilio que conste en el registro y si no da resultado por edictos.

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 15 de junio según la cual no es válida la convocatoria de una junta según estatutos todavía no inscritos.

— La de 16 de junio estableciendo la imperatividad de las normas sobre convocatoria de junta que dejan sin efecto los estatutos sociales.

— La de 18 de junio sobre sociedad de formación sucesiva la cual debe en todo caso constituirse con un capital inferior al mínimo legal.

—La de 25 de junio según la cual para que auditor un nombramiento de auditor enerve el derecho de los socios minoritarios debe ser anterior a su solicitud.

— La de 26 de junio que reitera la doctrina de que para inmatricular un vehículo hay que partir de la titularidad de la DGT.

— La de 2 de julio establecido que la admisión de un informe de auditoría como tal depende del contenido del informe.

— La de 6 de julio relativa al depósito de cuentas de una sociedad concursada que requiere la conformidad del administrador concursal.

— La de 9 de julio sobre sucursal de sociedad extranjera estableciendo la necesidad de que se depositen sus cuentas anuales.

— Finalmente la de 10 de julio sobre el 160.f. de la LSC, fijando la misma doctrina que se fija para el registro de la propiedad.

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las dos siguientes:

–— Formas de constitución de sociedades tras la aprobación de la escritura en formato estandarizado:

Como consecuencia de la publicación en el BOE de 12 de septiembre de la  OM 1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social,  que entró en vigor al día siguiente, es decir, el pasado 13 de septiembre y que desarrolla y cumplimenta el  RD 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva,  y que entró en vigor igualmente el 13 de septiembre pasado, se nos plantea la cuestión de los tipos de constitución de sociedades anónimas y limitadas que podrán existir desde dichas fecha.

Tanto el RD, como la OM se refieren exclusivamente a las sociedades limitadas, dados sus términos expresos y la remisión que el RD hace a los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores y por tanto en ningún caso serán aplicables a la constitución de las demás sociedades de capital.

Desde nuestro punto de vista y sin perjuicio de la plena libertad de calificación de cada registrador mercantil o de las posibles instrucciones que se den, en aras de unificación de criterios, a partir de ahora existirán cuatro sistemas de constitución de sociedades limitadas:

1ª. Normal en papel.

Presentación física de la escritura, utilicen o no utilice estatutos modelo- ahora lo veremos- y sea cual sea su capital y estructura: Se le aplican las reglas generales sin ninguna especialidad horaria  o arancelaria.

2ª. Escrituras presentadas telemáticamente desde la notaria de conformidad con la Ley 24/2001.

Su despacho será en los plazos normales, utilicen o no utilicen estatutos tipo que ya sólo lo serán los del RD 421/2015 que forzosamente deben venir en formato estandarizado. Por tanto estos estatutos tipo no podrán ser utilizados en escrituras no estandarizadas, pero su contenido, en cuanto modelo, sí podrá ser utilizado como otro cualquier modelo en escrituras telemáticas o en papel. También  se pueden seguir utilizando los de la Orden Ministerial JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, pero estos estatutos, al haber sido derogada la orden por la nueva Orden, ya no tendrán categoría de estatutos tipos. Serán estatutos normales si bien con ciertas garantías de su acceso al registro, aunque sujetos a calificación. Y por supuesto, como hemos adelantado,  los nuevos aprobados sólo tendrán carácter de estatuto tipo si vienen en formato estandarizado tratable electrónicamente vía CIRCE.

3ª. Escrituras presentadas vía CIRCE en formato estandarizado con estatutos tipo también estandarizados.

Se le aplican las ventajas horarias- seis horas contadas desde la siguiente a la presentación- y las ventajas arancelarias establecidas en el R.D. 421/2015.

4ª. Escrituras presentadas vía CIRCE en formato estandarizado sin estatutos tipo.

Se le aplican las normas del artículo 16 de la Ley de Emprendedores, es decir despacho a plazos, el primero, sólo la constitución,  en la forma establecida en el precepto de seis horas contadas igualmente desde la siguiente a la presentación y en un segundo plazo, el despacho de los estatutos, previa calificación, en el plazo normal de quince días. Entendemos que este segundo plazo es renunciable por el registrador. Es decir que si lo considera conveniente podrá despachar la escritura en un solo momento.

5ª. Sociedades anónimas, o de otros tipos, como profesionales o laborales, por canales normales o telemáticas.

 No están sujetas a restricción alguna.

Con relación al modelo de escritura estandarizado aprobado en la Orden Ministerial 1840/2015, de 9 de septiembre, conviene hacer algunas precisiones:

Una: Pese a lo dicho en el artículo 15.4 de la Ley de Emprendedores sobre que “no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas” y que se aplica por remisión a las sociedades del artículo 16, no será aplicable en ningún caso pues en el modelo de escritura el campo de la certificación que acredita el ingreso es obligatorio en todo caso, salvo sociedad de formación sucesiva. Nos parece una opción adecuada, pues es la que está más conforme con la necesaria realidad del capital social y con las normas sobre blanqueo de capitales y prevención del terrorismo. Si los socios quieren una sociedad sin casi capital y sin justificarlo ya tienen la sociedad de formación sucesiva.

Dos: Sólo se admiten como formas de administración, sean estatutos tipo o no, la de administrador único, solidarios o mancomunados. Además con estatutos tipo sólo dos mancomunados.

Tres: En cuanto a la cláusula relativa a la creación de la página web debería establecer con claridad que mientras no exista dirección URL, inscrita y publicada en el Borme, dicha página web, por mucho que se comunique a los socios no será la página web de la sociedad a los  efectos legales (Vid. art. 11 bis de la LSC). La otra opción según la cual se comunica ya la URL de la página web es raro que se dé en constitución de sociedad pues difícilmente podrá estar a nombre de la misma y si lo está a nombre de uno de los socios deberá aportarla a la sociedad.

Cuatro: La cláusula relativa a que “hasta la inscripción de esta escritura en el Registro Mercantil, los administradores podrán actuar en nombre de la sociedad en formación con las mismas facultades que les corresponderían para después de la inscripción” es redundante e innecesaria a la vista de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la LSC, pues las condiciones establecidas en el mismo se dan prácticamente en el 100% de las sociedades. Debería, en su caso, ser opcional y solo para el supuesto  de que la fecha de comienzo de las operaciones no coincidiera con la fecha de la escritura.

Cinco: Aunque parece que la referencia que se hace a la profesión de los fundadores es un campo opcional, dicha referencia parece totalmente innecesaria e incluso puede conducir a confusión haciendo pensar que este tipo de escritura y estatutos se pueden utilizar para constituir sociedades profesionales.

— A vueltas sobre las nuevas sociedades forestales:

En el informe de julio iniciamos un breve estudio sobre las nuevas sociedades forestales reguladas en la DA5ª de la Ley de Montes según reforma por la Ley 21/2015 de 21 de julio que ahora continuamos.

— Decíamos en ese breve estudio que una de las normas más insólitas de la DA 5ª era aquella que vinculaba la transmisión de la parcela a la adquisición automática de la condición de socio en la sociedad, salvo pacto en contra. Nuestro compañero en la web, Joaquín Zejalbo, nos ha hecho constar la existencia de una sentencia el TC. de 3 de noviembre de 1989, que en interpretación del artículo 22 de la Constitución ha venido a establecer como derecho fundamental el de no asociarse, el cual como tal derecho fundamental, tiene el carácter irrenunciable, sin que pueda además quedar condicionado o impedido por cargas reales y personales. Aunque en la sentencia de que tratamos el problema se plantea en relación a una verdadera asociación y no a una sociedad, y menos de capital, la sentencia del TS 2576/2008 de siete de mayo, la aplica a un caso en que la incorporación era a una sociedad civil y por ello no parece existir razón alguna que la impida aplicar a una sociedad de capital que si bien no implica responsabilidad personal por las deudas sociales sí impone toda una serie de obligaciones y sujeta a los socios a reglas precisas de comportamiento por los derechos y obligaciones que emanan de esa cualidad. Pues bien dando por supuesta la aplicabilidad de esas sentencias a las sociedades forestales la consecuencia ineludible que se produce es que la DA5ª en lo tocante a la subrogación del adquirente en la condición de socio, salvo pacto en contra, debería de estar establecida en sentido contrario. Es decir que el adquirente sólo pasaría a formar parte de la sociedad si prestaba su consentimiento expreso para ello. Aunque el resultado final sea idéntico, en el plano sustantivo y como expresión de voluntad, creemos que no bastará decir que no se aplique la subrogación automática prevista en la Ley sino que lo que habrá que decir es que el adquirente consiente expresamente formar parte de la sociedad lo cual ya configura un pacto con autonomía propia que lo convierte en socio. Con el pacto en contra realmente lo que se está haciendo es renunciar a un derecho fundamental, lo que no es posible, y por tanto lo que debe hacerse es una manifestación expresa de voluntad de querer formar parte de la sociedad. Creemos que esta diferencia debería reflejarse en los estatutos de la sociedad.

— Otra cuestión peliaguda y en la que tampoco pudimos entrar, íntimamente relacionada con la transmisión de las parcelas, es la siguiente: Si según la DA 5ª   la transmisión de la parcela, según la Ley, salvo pacto en contra, y según la interpretación antes señalada, siempre que se preste su consentimiento, hace que el adquirente sea socio de las sociedad, nos debemos preguntar si la transmisión de esas parcelas debe quedar sujeta a las limitaciones establecidas en los estatutos para la transmisión de las participaciones sociales. Como sabemos las participaciones sociales son bienes de tráfico limitado y por tanto en ningún caso podrá establecerse la libertad total para la transmisión de las mismas. Si la transmisión de las parcelas puede llevar implícita, por voluntad del adquirente, la adquisición de la cualidad de socio, parece obvio que en este caso para la transmisión de la parcela deberán observarse los requisitos establecido por la Ley o los estatutos para la transmisión de las participaciones sociales. Lo contrario supondría hacer libre la transmisión de participaciones sociales y que pudieran entrar socios en la sociedad sin la conformidad o sin el cumplimiento de los derechos de tanteo o retracto de participaciones establecidos por todos en los estatutos sociales o si nada se ha establecido sin el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 107.2 de la LSC que limita la libre transmisibilidad de participaciones. ¿Supone ello que en el Registro de la Propiedad, si se cede a una sociedad forestal el uso de una parcela de esta clase, se deben hacer constar que la transmisión de la parcela queda sujeta a las limitaciones legales y estatutarias que en su caso se establezcan en los estatutos de la sociedad a la que se cede el uso? En puridad no sería necesario pues la limitación de la DA5ª es una limitación legal y como tal surtirá efecto aunque nada se diga en la inscripción de la cesión del uso de la parcela, pero siguiendo la moderna doctrina de que toda limitación pública debe ser también publicada parece una elemental medida de prudencia el que la limitación también se haga constar en la inscripción de la parcela de que se trate. Ello obligará al transmitente y al adquirente a consultar el Registro Mercantil cada vez que se pretenda transmitir la parcela pues dado que los estatutos pueden ser libremente  modificados por la junta general, el contenido de las limitaciones puede variar con el tiempo. Como vemos se da una situación verdaderamente insólita que puede complicar la transmisibilidad de las parcelas y que incluso si la cesión se hace, como sería posible, por tiempo indefinido, provocar una perpetua vinculación de la parcela a la sociedad contra el principio de libertad de la propiedad. Volveríamos a las vinculaciones perpetuas de fincas por su destino a un fin determinado. Claro que nada de esto será necesario si el adquirente manifiesta su deseo de no formar parte de la sociedad, en cuyo caso la transmisión debe ser totalmente libre de toda limitación legal o estatutaria pues el adquirente no será nunca socio de la sociedad por el sólo título de adquirir una parcela cuyo uso se cede a la sociedad.

La cuestión se complica aún más si las limitaciones a la transmisión de las participaciones sociales fueran mortis causa. Como sabemos la LSC parte de la libertad de las transmisiones mortis causa, pero los estatutos pueden establecer que los socios e incluso la sociedad puedan adquirir las participaciones del socio fallecido en determinadas circunstancias y con ciertas condiciones. Si estas limitaciones mortis causa están establecidas en estatutos, también afectarán a la posible transmisión mortis causa de las parcelas cuyo uso se ha cedido a la sociedad. En este supuesto puede darse el caso de que si los socios o la sociedad, en la transmisión mortis causa de la parcela cuyo uso se cede, no desean que el heredero entre a formar parte de la misma pueden ejercer su derecho de suscripción preferente sobre esa parcela, pues si no se le permite, se produce una infracción de los estatutos de la sociedad. En principio si se trata de herederos voluntarios, pudieran considerarse admisibles esas limitaciones,  pero si de herederos forzosos se trata esas limitaciones pudieran afectar a su derecho a la legítima en cuyo caso parece que no serían admisibles y los legitimarios tendrían derecho a la adquisición de esas parcelas sin carga o gravamen alguno con lo que quiebra, quizás no haya sido pensado por el legislador, su deseo de que los adquirentes de parcelas pasen forzosamente a ser parte de la sociedad.

Otra cuestión, también grave, es como se valorarán esas parcelas en el caso de estas transmisiones mortis causa o intervivos a título gratuito si los socios o la propia sociedad ejercitan su derecho de adquisición preferente ¿Será el valor de las participaciones unidas a la cesión del uso de la parcela?  ¿Será el valor de la parcela en sí? ¿Cómo se determinará ese valor en caso de desacuerdo? Parece que el valor será el de la parcela en sí. El uso cedido y las participaciones asumidas a cambio tendrán un valor inicial y un valor posterior, pero este valor inicial y sobre todo posterior, sujeto a los avatares negociales y patrimoniales de la sociedad, en ningún caso debe marcar el valor de las parcelas transmitidas. Por tanto en estatutos, para evitar conflictos futuros, debería establecerse la forma de valoración de las parcelas en el caso de que los socios o la sociedad ejerciten su derecho de adquisición preferente para que no entre un socio extraño en la sociedad. Una complejidad más para los estatutos de la sociedad y una complicación más para los socios de la misma.

Por todo ello, aunque nos gustaría equivocarnos, no le auguramos ningún éxito a este tipo de sociedad. Los que entren en ella como aportantes del uso de sus parcelas, van a quedar sujetos a tantas y tales limitaciones e incertidumbres que no sólo van a afectar al uso de la parcela sino incluso, como hemos visto, al mismo derecho de propiedad. Por ello como ya apuntamos en el informe pasado hubiera sido mejor decisión legislativa el haber establecido que la aportación de las parcelas sería en pleno dominio, lo que como es obvio también es posible aunque no lo diga la Ley. Ahora bien en este caso lo que no sabemos es si dentro de la rigidez de nuestra administración tributaria, si se aporta el pleno dominio en lugar del uso, se mantendrían los beneficios fiscales concedidos a este tipo de sociedades. Lo ponemos en duda dada la avidez fiscal últimamente mostrada por nuestro Ministerio de Hacienda.

 

DISPOSICIONES GENERALES: ^

Registro de Entidades Religiosas ^

Real Decreto 594/2015, de 3 de julio, por el que se regula el Registro de Entidades Religiosas.

Este Registro se reguló mediante un Real Decreto de 1981, que ahora se sustituye, pasados más de 30 años, para adaptarlo a diversas disposiciones publicadas en este amplio lapso, a las nuevas tecnologías y a la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero, interpretando la naturaleza de la función del Registro de Entidades Religiosas como de «mera constatación, que no de calificación», que se extiende a la comprobación de que la entidad no es alguna de las excluidas por el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 7/1980 (fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos), ni excede de los límites previstos en el artículo 3.1 de la misma ley, sin que pueda realizar un control de la legitimidad de las creencias religiosas.

Ha de tenerse en cuenta también que, según diferentes conferencias internacionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no deben de existir restricciones injustificadas al derecho a obtener la personalidad jurídica por parte de los grupos religiosos por ser estas contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El presente real decreto se divide en cuatro títulos.

Título I. Se dedica a las entidades y actos inscribibles.

Objeto. Regular el Registro de Entidades Religiosas, las entidades y actos susceptibles de inscripción, los procedimientos de inscripción y los efectos jurídicos derivados de la misma.

Entidades inscribibles. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas, así como sus Federaciones. También las entidades religiosas que estas creen, enumeradas en el art. 2.2

Actos inscribibles.

a) La fundación o establecimiento en España de la entidad religiosa.

b) Las modificaciones estatutarias.

c) La identidad de los titulares del órgano de representaciónde la entidad (pasa de potestativa a obligatoria).

d) La incorporación y separación de las entidades a una federación.

e) La disolución de la entidad.

f) Los lugares de culto.

g) Los ministros de culto (novedad).

h) Cualesquiera otros actos que sean susceptibles de inscripción o anotación conforme los Acuerdos entre el Estado español y las confesiones religiosas.

Título II. Procedimientos de inscripción.

Derecho de inscripción. Como vimos, las entidades inscribibles gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, pudiendo sólo denegarse la inscripción cuando no se reúnan los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa o en el presente real decreto.

Derecho Supletorio. Se aplicará con carácter supletorio  a sus procedimientos, lo dispuesto de modo no imperativo en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Facultad de certificar. La facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos de las entidades religiosas corresponde al representante legal de la entidad y, si estuviera previsto en sus estatutos, al secretario de la misma, en cuyo caso, se emitirán siempre con el visto bueno del representante legal de la entidad.

Para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación deberá haberse inscrito, previa o simultáneamente, el cargo del certificante. Art. 23.

Nota: la inscripción previa del certificante es precisa para la inscripción del título en el Registro de Entidades Religiosas, pero no se dice nada respecto a otros Registros, aunque una razón de prudencia podría aconsejar seguir el mismo criterio, máxime cuando va a ser obligatoria esa inscripción (si bien es cierto que no es constitutiva como sí lo es la primera inscripción de la Iglesia o Confesión). De todos modos las entidades religiosas tienen dos años para inscribir obligatoriamente a sus representantes legales, según la D. Ad. 4ª, aunque también puede interpretarse que sólo cuentan con ese tiempo si antes no han tenido que inscribir en el Registro de Entidades Religiosas ningún acuerdo certificado por sus representantes.

Título IV. Publicidad del Registro.

Público. El Registro de Entidades Religiosas es público, sin que quepa consulta genérica y con limitaciones para los protocolos.

Medios de acceso. Los interesados pueden realizar su consulta a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia o por escrito dirigido al Registro de Entidades Religiosas especificando los documentos concretos a los que se pretenda acceder, siempre que correspondan a procedimientos terminados.

Publicidad formal. Se efectúa mediante certificaciones o copias del contenido de los asientos.

Certificaciones sobre la condición de representante legal. Acredita la representación legal de una entidad, debiendo constar la fecha de inscripción del representante o representantes, indicando expresamente que, con posterioridad a esa fecha, no se ha recibido en el Registro ninguna comunicación que modifique la representación de la entidad. Art. 34.

Adaptación. El Registro de Entidades Religiosas dispondrá de dos años (hasta el 1º de noviembre de 2017) para adaptarse a este RD. Durante este tiempo, se habilitarán los recursos necesarios para la gestión electrónica de los procedimientos administrativos regulados. En el mismo plazo, las entidades inscritas deberán, en su caso, actualizar su situación registral conforme a los procedimientos previstos en este real decreto, en particular, en lo que se refiere a la inscripción obligatoria de los representantes legales. D. Ad. 3ª y 4ª.

Fundaciones religiosas de la Iglesia Católica. Seguirán rigiéndose por el Real Decreto 589/1984, de 8 de febrero, de Fundaciones de la Iglesia Católica, en tanto no se regulen con carácter general las fundaciones de las entidades religiosas. Hasta entonces, el Registro mantendrá la Sección de Fundaciones prevista en dicho real decreto.

Entrará en vigor el 1 de noviembre de 2015.

PDF (BOE-A-2015-8643 – 17 págs. – 285 KB)   Otros formatos

 

Empresas de trabajo temporal ^

Orden ESS/1680/2015, de 28 de julio, por la que se desarrolla el Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal.

Esta Orden desarrolla el Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal.

Entre sus cometidos, el de mayor interés es la publicación en su anexo II del modelo de contrato de puesta a disposición que habrá de formalizarse utilizando ese modelo.  

Los contratos que, sin eliminar ninguno de los conceptos contenidos en ese modelo ni alterar su denominación, contengan modificaciones de carácter puramente formal o incluyan elementos adicionales de información se considerarán ajustados al citado modelo.

Entró en vigor el 1 de septiembre de 2015.

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DISPOSICIONES AUTONÓMICAS: ^

CATALUÑA. Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas.

La Ley se estructura en cinco títulos, con ciento cincuenta y nueve artículos, ocho disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.

El título I, sobre las sociedades cooperativas, consta de once capítulos.

• El primer capítulo incluye definiciones de términos del mundo cooperativo, así como la regulación del sitio web corporativo, entre otras disposiciones generales.
• El segundo capítulo regula la constitución, la inscripción y el registro de las cooperativas y el contenido mínimo de los estatutos, entre otras cuestiones.
• El tercero, regula el régimen social.
• El cuarto, los órganos sociales de las cooperativas.
• El quinto, el régimen económico.
• El sexto, la contabilidad.
• El séptimo, la modificación de los estatutos sociales y los procesos de fusión, escisión, transformación, disolución y liquidación de las sociedades cooperativas.
• El capítulo octavo regula, por secciones, los once tipos de cooperativas de primer grado –cooperativas agrarias, marítimas, fluviales o lacustres, de seguros, de consumidores y usuarios, de crédito, de enseñanza, de viviendas, sanitarias, de servicios, de trabajo asociado, y cooperativas integrales.
• El noveno regula las cooperativas de segundo grado.
• El décimo, los convenios intercooperativos y otras formas de colaboración económica de las cooperativas.
• El capítulo undécimo regula los casos en que las cooperativas pueden considerarse de iniciativa social o entidades sin ánimo de lucro.

El título II regula las federaciones de cooperativas y la Confederación de Cooperativas de Cataluña.

El título III, sobre la Administración pública y el cooperativismo, consta de dos capítulos.

El primer capítulo regula la inspección de las cooperativas, establece el régimen sancionador y los casos de descalificación. El segundo capítulo establece las medidas de promoción y fomento cooperativos.

El título IV, sobre el Consejo Superior de la Cooperación, consta de dos capítulos. El primer capítulo establece las competencias y la naturaleza jurídica del Consejo; el segundo capítulo, las medidas de conciliación, mediación y arbitraje.

El título V establece la jurisdicción y la competencia para la resolución de conflictos.

Las disposiciones adicionales incluyen los siguientes aspectos:

• la aplicación material de la Ley; el fomento del cooperativismo y de la economía social;
• las cooperativas de fomento empresarial; el centro de trabajo subordinado o accesorio;
• los aranceles notariales. En este sentido se establece que en los casos en que la escritura pública o cualquier otro instrumento público notarial es impuesto por la legislación de cooperativas, debe tenerse en cuenta lo establecido por la legislación estatal;
• la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en el funcionamiento del Registro de Cooperativas de Cataluña;
• la modificación del Decreto 203/2003, de 1 de agosto, sobre la estructura y el funcionamiento del Registro General de Cooperativas de Cataluña, y la introducción del cooperativismo en los planes educativos.

La disposición derogatoria deroga la Ley 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas.

Entró en vigor el 6 de agosto de 2015. (GGB)

PDF (BOE-A-2015-9140 – 85 págs. – 1.607 KB) Otros formato

 

CATALUÑA. Ley 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica.

La ley consta de veintitrés artículos agrupados en tres títulos, y de nueve disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, cuatro disposiciones finales y dos anexos.

El título I regula el objeto, el ámbito de aplicación y las finalidades de la Ley.

El título II regula la simplificación administrativa en el ejercicio de las actividades económicas, recoge una serie de principios de actuación y regula el procedimiento administrativo que debe aplicarse en caso de que no se formule la comunicación previa o la declaración responsable necesarias para llevar a cabo una actividad, o bien en caso de que sea falsa o inexacta.

Tiene especial interés la regulación del régimen de intervención aplicable a las actividades inocuas y a las actividades de bajo riesgo. Mientras estas se someten a comunicación previa, por razón de su incidencia sobre el medio ambiente, la seguridad de las personas o los bienes, la declaración responsable se mantiene para las actividades en que la intervención administrativa se justifica por razón de la protección de los consumidores, los destinatarios de los servicios y los trabajadores.

Se determina que la ventanilla única empresarial permita a las empresas y los profesionales realizar desde un único punto, con independencia de la Administración responsable, todos los trámites necesarios con relación a su actividad.

También se regula la Comisión para la Facilitación de la Actividad Económica, cuyo objeto es realizar un seguimiento de la implantación de las medidas establecidas por esta norma que permitan una tutela efectiva de los derechos que se pretenden proteger.

El título III modifica varias normas con rango de ley y se distribuye en cuatro capítulos.

En el capítulo I se modifica la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña.

Esta modificación pretende, por una parte, que las cartas de servicios, como compromiso de servicio de la Administración, se generalicen y, por otra, que la declaración responsable y la comunicación previa se configuren como el mecanismo de control ordinario que ejercen las administraciones públicas de Cataluña.

Además, se establecen una serie de disposiciones para los casos en que la resolución del procedimiento requiere la emisión de varios informes:

• la reducción a diez días del plazo para emitirlos;
• la obligación de solicitar la emisión de todos los informes de forma simultánea; y
• el derecho de la persona interesada a pedir la continuación del procedimiento si el informe no ha sido evacuado dentro de plazo.

En el capítulo II se modifica el texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, aprobado por el Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril.

Se introduce:

• la posibilidad de que los entes locales puedan suspender temporalmente la prestación de los servicios que no tienen la condición de mínimos, en caso de que se produzca una situación de insuficiencia de recursos en términos de capacidad fiscal;
• se modifica y se simplifica la intervención del departamento de la Generalidad competente en materia de Administración local en determinados procedimientos; y
• se singulariza la excepcionalidad del régimen de control preventivo por parte de los entes locales.

En el capítulo III se modifican parcialmente varias leyes de carácter sectorial que tienen especial incidencia en la legalización de las actividades económicas, como la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades, y más concretamente, el régimen de licencia ambiental, de forma que se amplían las actividades que están sometidas al régimen de comunicación en vez del de licencia, y se excluyen del ámbito de aplicación de la normativa ambiental un conjunto de actividades que hasta ahora estaban sujetas a comunicación.

También se modifica la Ley 3/2010, de 18 de febrero, de prevención y seguridad en materia de incendios en establecimientos, actividades, infraestructuras y edificios, para desarrollar el régimen de intervención administrativa por parte de los entes locales y dar cabida a la declaración responsable y a la comunicación previa.

Además, se tipifican los diversos supuestos que pueden darse:

• que la actividad requiera licencia de obras,
• que la actividad esté incluida en los anexos I y II de la Ley,
• que la actividad esté sujeta al régimen de licencia municipal para establecimientos abiertos al público, o que la actividad esté incluida en el anexo I de la Ley 3/2010.

También se añade un nuevo artículo, el 22 bis, para recoger el informe preceptivo por riesgo de incendios que se aplica a las actividades del anexo I de la Ley 3/2010 consideradas de importante riesgo que no son objeto de ninguna otra modalidad de intervención pero que deben ser reguladas por razón del bien jurídico a proteger.

Finalmente, se modifica el texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto.

Se establece que:

1) El planeamiento urbanístico y las ordenanzas municipales sobre edificación y uso del suelo no pueden establecer limitaciones al acceso de la actividad económica o al ejercicio de las actividades que vulneran la Directiva de servicios y su normativa de transposición;

2) También se elimina la necesidad de licencia urbanística de un conjunto de actuaciones, como:

• las construcciones e instalaciones de nueva planta; las obras de ampliación, reformas y otras que no requieren proyecto;
• el cambio de uso de edificios e instalaciones, excepto si el cambio es hacia un uso residencial;
• la construcción de muros o vallas o la instalación de carteles o vallas, entre otros.

En el capítulo IV se modifica la Ley 6/1988, de 3 de marzo, forestal de Cataluña. Se le añade un artículo relativo al régimen de intervención de la Administración en el ámbito forestal agrícola.

Entró en vigor el 13 de Agosto de 2015. (GGB)

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RESOLUCIONES ^

Se han publicado 62 durante agosto.

206. DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS A UNA SOCIEDAD. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC.

Resolución de 11 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcantarilla a inscribir una escritura de dación en pago de deudas.

Hechos: Se otorga una escritura de dación  en pago de vivienda, garaje y trastero por parte de un prestatario a la entidad acreedora, Banco de Santander, por consecuencia de un préstamo impagado

La registradora suspende la inscripción pues considera que los representantes de Banco de Santander tienen que manifestar si los bienes transmitidos son o no un activo esencial para la entidad acreedora, y, de serlo, obtener la autorización de la junta general conforme al artículo 160.f de la LSC

El notario autorizante recurre y alega que la interpretación de la registradora es contraria al artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, impuesto por Directivas de la Unión Europea en materia de sociedades. Que es obvio que dicho acto está dentro del objeto social de la entidad bancaria, y que cualquier extralimitación respecto del objeto no afecta a los terceros de buena fe sin culpa grave, por lo que no es necesaria ninguna manifestación al respecto.

La DGRN revoca la calificación partiendo del carácter indeterminado del concepto de activo esencial, y descarta cualquier interpretación de dicha norma contraria a su “ratio legis” y a la necesaria agilidad del tráfico jurídico.

Por ello declara que ninguna norma exige una manifestación al respecto por los representantes de las personas jurídicas sobre si los bienes son activo esencial o no de la sociedad. No obstante, aunque no sea una obligación legal, es conveniente que los notarios investiguen sobre el carácter de activo esencial o no de los bienes objeto del tráfico jurídico de las sociedades; para ello puede bastar la manifestación de los representantes de la entidad en ese sentido de no ser activo esencial.

Y finalmente señala que los registradores de la propiedad no  pueden exigir la acreditación de carácter de activo esencial, aunque nada se haya manifestado en la escritura pues el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe de quedar también protegido en estos casos.

En el caso concreto resulta obvio además que la operación forma parte del objeto social que no constituye un acto sobre activos esenciales de la entidad bancaria. (AFS)

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207. ASIENTOS YA PRACTICADOS. RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO.

Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Mahón a practicar la rectificación de determinadas  inscripciones.

Mediante instancia privada se solicita la rectificación de determinados asientos por entender que existe error de concepto.

La Dirección confirma la calificación en el sentido de que una vez practicado un asiento se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos; el recurso gubernativo es el cauce legalmente arbitrado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado pero no cuando ha desembocado en la práctica del asiento, que queda bajo la salvaguardia de los tribunales. Respecto a la forma de rectificar los errores de concepto recuerda su doctrina según la cual «los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene» (art. 217 LH), y a «sensu contrario», si el error resulta claramente de la inscripción o de otros asientos registrales referidos a ella sería posible la rectificación por el registrador pero para ello es imprescindible que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados y en el presente caso tal circunstancia no concurre. (MN)

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209. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: NO ES ADMISIBLE LA REALIZADA CONFORME A UNA MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS NO INSCRITA. ^

DEPÓSITO DE CUENTAS. Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: El problema planteado por esta resolución se centra en la corrección o incorrección de la convocatoria de la junta general que aprueba las cuentas de la sociedad a los efectos de su depósito. La junta había sido convocada por un sistema resultante de una modificación de estatutos no inscrita y además el sistema estatutario inscrito había quedado sin efecto por la reforma del nuevo artículo 173 de la LSC.

Para el registrador mercantil la convocatoria no fue realizada de forma correcta pues según su nota “el sistema de convocatoria de la junta general previsto en los estatutos sociales inscritos ha quedado sin efecto con la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, y dado que la sociedad no tiene creada, inscrita y publicada su página web, la convocatoria de esta junta general debe realizarse mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia”.

También señala como defectos que no se  expresan las mayorías con que se han adoptado cada uno de los acuerdos (art. 97 RRM) y que el capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro (art. 58 del R.R.M. y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de febrero de 2005).

El interesado recurre los defectos primero y último. Alega que en modo alguno puede entenderse que el sistema de convocatoria estatutario haya quedado sin efecto por la reforma legal pues “la reforma introducida en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital no establece, como ya ocurriera en otros supuestos de reforma legal societaria, un proceso de adaptación transitoria de los estatutos sociales a unas pretendidas nuevas normas imperativas, por lo que no puede entenderse que esa reforma legal haya dejado al margen de la legalidad a una pluralidad de sociedades mercantiles que previesen en sus estatutos un sistema de convocatoria diferente al allí previsto”.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

El CD aclara en su resolución que el sistema utilizado para convocar la junta es el aprobado en unos acuerdos que no han sido inscritos. Partiendo de ello confirma que ese contenido de estatutos no inscritos carece de los efectos legitimadores de la inscripción en el RM y por tanto no pueden ser tenidos en cuenta.

En cuanto al defecto relativo a la disparidad entre el capital que resulta del registro y el que se refleja en las cuentas lo confirma también pues sólo el contenido del registro “está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas (Resolución de 13 de mayo de 2013)”.

Comentario: Limitándonos a lo resuelto por la resolución era obvio que su decisión tenía que venir por el camino del rechazo del recurso. No es posible hacer una convocatoria de junta con arreglo a un sistema que es distinto al de los estatutos inscritos. El registrador en su calificación sólo puede tener en cuenta lo que resulta del registro (cfr. art. 18 del CdC) y si del registro resulta un sistema de convocatoria que ha quedado sin efecto por ser contradictorio con la redacción vigente del artículo 173 claramente imperativo, es obvio que el sistema de convocar la junta debe ser el legal y por tanto, si la sociedad no tiene web creada, inscrita y publicada en el Borme, este sistema debe ser   el más oneroso de publicación en el Borme y en un diario de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social. Es una consecuencia derivada de lo que se llama adaptación legal en virtud de la cual las normas estatutarias contrarias a nuevas normas imperativas quedan sin eficacia a partir de la entrada en vigor de la ley de reforma. Por tanto la crítica que hace el recurrente a la falta de normas transitorias en la modificación del artículo 173 carece de base pues aunque esas normas transitorias existieran estas nunca pueden amparar cláusulas estatutarias contrarias a normas claramente imperativas. Aunque la DG no entra en el estudio de este problema

En cuanto al defecto relativo al capital, la DG se limita a confirmar su doctrina de otras resoluciones.

Destaquemos finalmente que la DG también reitera una vez más que “el deber de calificación se extiende a la validez de la junta que sobre la aprobación de las cuentas se haya pronunciado, empezando por la convocatoria de la misma, como requisito de su regular constitución (vid., entre otras, Resoluciones de 22 de abril de 2000 y 23 de mayo de 2014). JAGV. PDF (BOE-A-2015-8960 – 4 págs. – 161 KB) Otros formatos

 

212. ACUERDOS SOCIALES. JUNTA GENERAL. FORMA DE CONVOCATORIA.

AUNQUE LA JUNTA SE CONVOQUE CONFORME A LOS ESTATUTOS, SI DICHA FORMA YA NO ES POSIBLE POR REFORMA LEGAL, LA CONVOCATORIA NO ESTÁ BIEN REALIZADA. ^Resolución de 16 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza, por la que se rechaza la inscripción de la escritura de traslado de domicilio social, ampliación de capital y modificación parcial de estatutos de una sociedad.

Hechos: En unos estatutos de sociedad limitada consta como forma de convocatoria de la junta general la de la publicación en determinado diario que se señala de forma expresa. Se convoca la junta en dicha forma, es decir en un diario,  y el registrador, entre otros defectos que son objeto de desistimiento por el mismo a la vista del recurso, estima que “el sistema de convocatoria de la junta general previsto en los estatutos sociales ha quedado sin efecto con la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, y dado que la sociedad no tiene creada, inscrita y publicada su página web, la convocatoria de esta junta general debe realizarse mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.

El interesado recurre.  Dice que el sistema de convocar la junta se rige, en primer lugar, y conforme al principio de autonomía de la voluntad, por lo dispuesto en los estatutos sociales, y, en defecto de pacto estatutario al respecto, es cuando tiene lugar la aplicación del sistema legal de convocatoria establecido de forma supletoria. Al propio tiempo expone que en la misma junta fueron aprobadas las cuentas anuales de la sociedad y que las mismas, sin oponer defecto alguno sobre la forma de convocar la junta, fueron objeto e depósito.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Se basa para ello en que el régimen legal de la convocatoria tiene carácter imperativo y por tanto “los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece y ésta sólo admite”, hoy día “como sustitutivos del mecanismo legal, los procedimientos individuales y por escrito”.

Es decir aclara la DG que el sistema establecido por los estatutos era válido y lícito en el momento de su establecimiento pero dejó de serlo por la reforma llevada a cabo en el artículo 173 de la LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital.

Al hilo de esta fundamentación el CD hace unas muy interesantes consideraciones pues dadas las muchas modificaciones sufridas por la LSC en los últimos años se trata de supuestos que pueden darse con relativa frecuencia, no sólo en materia de convocatoria de junta, sino en otras distintas.

Así dice que (i) aunque no se establezca en la ley de reforma una obligación de adaptación a la nueva Ley “tampoco hay previsión legal que mantenga la validez o vigencia de los pactos estatutarios inscritos que resulten contrarios a la imperatividad de la norma, ni de modo permanente, ni de forma transitoria; (ii) que aunque se hubiera dado un plazo para la adaptación, desde la ya lejana Ley  reforma mercantil de 25 de julio de 1989 se estableció el principio de adaptación legal en virtud del cual «las disposiciones de las escrituras y estatutos (…) que se opongan a lo prevenido en esta Ley quedarán sin efecto a partir de su entrada en vigor»; (iii) que si la solución que se diera al problema fuera distinta, las normas imperativa de la nueva ley quedarían al arbitrio de la sociedad; (iv) y que si bien son posibles toda clase de pactos entre los socios ello es siempre que no se opongan a las leyes “no pudiendo reputarse eficaces los pactos contrarios a una modificación legal que deba regir con carácter imperativo, aunque la tal modificación sea posterior a la fecha en que aquellos pactos fuesen adoptados”.

Finalmente en cuanto a la incongruencia entre la calificación de los acuerdo de la junta a efectos de depositar las cuentas y la calificación a los efectos de inscribir una modificación de estatutos la DG reitera su doctrina acerca la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora que le hace ser independiente, no sólo de las  calificaciones llevadas a cabo por otros registradores sino incluso de las suyas propias “resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica (por todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 11 de marzo y 10 de julio de 2014 y 25 de marzo de 2015)”.

Comentario: Interesante resolución, no sólo por el caso resuelto por la misma, sino por la doctrina general que sienta en materia de modificaciones legales que afecten al contenido de los estatutos de  las sociedades.

En esta materia, a  nuestro juicio, se deben tener claros varios principios:

1º. Que toda norma modificadora de preceptos legales  de la LSC que afecten al contenido de los estatutos, debe ser tenida en cuenta por los administradores de la sociedades a los efectos de examinar sus estatutos para comprobar si los mismos están de acuerdo con la nueva regulación.

2º. Esta obligación existe aunque la ley de reforma no establezca un plazo para llevar a cabo dicha adaptación estatutaria. Aunque debemos reconocer que en buena técnica legislativa toda norma afectante al funcionamiento corporativo de una sociedad debería ir acompañada de sus correspondientes disposiciones transitorias en donde se contemplaran unos plazos adaptatorios y unas consecuencias por la falta de adaptación.

3º. Que ante una reforma legal de la LSC debemos examinar si la nueva norma tiene carácter imperativo o dispositivo. Simplificando mucho pudiéramos decir que toda norma que permita que en estatutos se establezca una regulación distinta de la fijada en ella es dispositiva y si no permite ser modificada estatutariamente es imperativa, aunque esta regla puede tener sus excepciones.

4º. Si la nueva norma es dispositiva, la adecuación de los estatutos inscritos a la nueva norma será totalmente voluntaria aunque conveniente pues eliminará dudas y cuestiones sobre la norma aplicable a determinado cuestión que se plantee dentro de la sociedad.

5º. Si la norma es imperativa la adaptación es obligatoria debiendo llevarla a cabo la sociedad de  forma urgente y en todo caso debe tenerse muy presente que aunque no se adapte a la nueva ley la aplicación de esta será preferente a la aplicación de la cláusula estatutaria en cuestión.

Finalmente en cuanto a la incongruencia entre dos calificaciones de la misma junta es algo que no debería suceder pero que si por la falibilidad humana sucede, la inscripción o el depósito practicado quedará bajo la salvaguarda de los Tribunales y el hecho de que se haya podido cometer un presunto error no obliga en ningún caso a mantenerlo. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8963 – 5 págs. – 169 KB) Otros formatos

 

215. CONSTITUCIÓN DE SL. CAPITAL INICIAL. RÉGIMEN DE FORMACIÓN SUCESIVA: SOLO ES POSIBLE CON UN CAPITAL SOCIAL INFERIOR AL MÍNIMO LEGAL.

Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Cádiz a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad de formación sucesiva con un capital social de 3000 euros. En la escritura se dice que “no se produce en este acto desembolso alguno del capital social, quedando el desembolso pendiente en su integridad, debiendo aplicarse a la sociedad, en tanto no se alcance el desembolso de la cifra del capital legal mínimo”, las reglas de dichas sociedades.

La registradora suspende la inscripción pues dado que la sociedad tiene un capital de 3000 euros “no puede constituirse como sociedad de responsabilidad limitada sujeta al régimen de formación sucesiva” que sólo es aplicable a las sociedades limitadas de menos de 3000 euros de capital (artículo 4º bis de la Ley de Sociedades de Capital).

La notaria autorizante, en un extenso escrito, sostiene en esencia que lo querido por el legislador, según el tenor literal de la norma, de su contexto y de la realidad social, es que el capital mínimo de este tipo de sociedad pueda  ser desembolsado de forma paulatina, a modo de lo establecido en la propia LSC para las sociedades anónimas y por tanto sin ningún desembolso actual.

Doctrina: la DG con rotundidad confirma la nota de calificación.

Para el CD es inequívoco que las sociedades de formación sucesiva “deben tener una cifra de capital social que, siendo inferior al mínimo legal, habrá de estar totalmente desembolsado, y no –como pretende la recurrente– sociedades que, teniendo un capital social al menos igual al mínimo pueda éste encontrarse pendiente de desembolso”.

Toda la regulación legal de la sociedad limitada y de la subespecie de sociedad limitada de formación sucesiva lleva a esa conclusión pero sobre todo el artículo 78 de la LSC que exige que las participaciones sociales en que se divida el capital de toda sociedad de responsabilidad limitada estén, no sólo íntegramente asumidas por los socios, sino también “íntegramente desembolsado”.

Comentario: Se trata de un caso claro. Pretender, como pretendía la recurrente, que se pudiera constituir una sociedad limitada con cualquier cifra de capital mínimo o por encima del mínimo, y que este sólo esté suscrito y no desembolsado, contraría de forma clara toda la estructura sobre la que se asienta nuestro derecho de sociedades, desde el año 1989, para la sociedad anónima, y desde 1995 para la sociedad limitada. Pudiera tener razón la recurrente en cuanto a algunas de sus afirmaciones como la relativa a evitar modificaciones estatutarias en los sucesivos desembolsos pero es que incluso en estos casos no se evitaría el tener que reflejar esos desembolsos de forma auténtica e inscribirlos en el registro para la debida protección y conocimiento de los terceros pero también y sobre todo de los socios pues el régimen de formación sucesiva es un régimen que junto a sus ventajas también tiene  muchos inconvenientes, cortapisas y limitaciones, los que sin duda han sido la causa  o uno de los motivos que ha llevado a los empresarios a no utilizar esta nueva forma social. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8966 – 5 págs. – 170 KB) Otros formatos

 

217. PETICIÓN AL REGISTRO DE ACTA NOTARIAL ARCHIVADA.

Resolución de 19 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2 a expedir una certificación.

En el Registro consta inscrita una adjudicación en procedimiento de ejecución en virtud de un auto al que se acompañó acta notarial de manifestaciones sobre el estado arrendaticio del inmueble:

Ahora la apoderada de sociedad que afirma ser arrendataria del inmueble solicita al registrador copia certificada del acta que se presentó.

El registrador deniega la expedición de la certificación puesto que lo que obra archivado en el Registro es una reproducción por xerocopia de un documento notarial, y es el notario autorizante el archivero natural del mismo, entendiendo que lo procedente es dirigirse al notario autorizante o en su defecto al titular actual del protocolo para obtener una copia del documento solicitado, no siendo competente este Registro para certificar del mismo.

La DG confirma la negativa registral y señala que “en cuanto a los documentos notariales, su archivo es innecesario puesto que se incorporan al protocolo del notario autorizante” y que aunque en el caso concreto el registrador consideró conveniente archivar una xerocopia del citado acta, este hecho no le convierte en archivero natural de tal documento, y por tanto, carece de la condición  que determinaría la posibilidad de certificar de los documentos que obren archivados conforme dispone el artículo 342 del Reglamento Hipotecario.

Por tanto, dice la DG, el recurrente deberá dirigirse a pedir copia al notario titular del protocolo, que será quien decidirá si se reúnen los requisitos para su expedición. (JDR)

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221. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA.

     PARA QUE ENERVE DICHO DERECHO DEBE HACERSE ANTES QUE SE SOLICITE ¿ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN? ^

Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un nombramiento de auditor.

Hechos: Se trata de un nombramiento de auditor acordado por el Consejo de Administración, en una sociedad no obligada a la verificación de sus cuentas anuales. El nombramiento se hace en diciembre de 2014 para auditar las cuentas de dicho ejercicio.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1º. Falta de aceptación por la entidad auditora. Art. 141 y 154 RRM.

2º. Cierre de hoja por falta del depósito de 2013. Art. 378 del RRM.

3º. Existe un expediente nombramiento de auditor a petición de la minoría para dicho ejercicio presentado en este Registro el día 30/01/2015, siendo necesaria la previa resolución del mismo. Art. 265.2 de la LSC.

Finalmente se añade que de conformidad con la resolución de ocho de mayo de dos mil trece, es necesario que se acredite que el nombramiento del auditor realizado por el órgano de administración es de fecha fehaciente anterior a la solicitud del socio minoritario.

La sociedad recurre subsanando el primer defecto y manifestando que la falta de depósito de 2013 es por no emisión de informe por el auditor designado por el registro mercantil en su día y que respecto del expediente pendiente el mismo está recurrido.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación, en cuanto al cierre del registro por falta de cuentas del ejercicio de 2013, haciendo una serie de consideraciones sobre la debida coordinación entre el nombramiento de un auditor por la sociedad y la petición de un auditor por la minoría.

Así dice que ante el derecho de la minoría a que se nombre un auditor a costa de la sociedad en las condiciones determinadas por el art. 265.2 de la LSC, el CD “ha reconocido desde antiguo el hecho de que, dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y sujeto a un especial régimen de disciplina, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora”. Añade que este “criterio ha sido sancionado por la doctrina del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo” y así afirma que: «La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente… pero no protege el hecho de que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación “intuitu perssonae” entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión». Y más adelante continúa que: «Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por la Dirección General de Registros y del Notariado… en orden a considerar que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 265.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad». Sigue diciendo la DG que “para que la auditoría voluntaria pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que sólo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente”. Concluye la DG afirmado que el registrador debe tomar su decisión a la vista de las circunstancias del caso pero “de modo que sólo prevalezca una designación pues ni jurídica ni económicamente es admisible que el mismo ejercicio sea objeto de verificación por dos profesionales distintos siendo su actividad merecedora de idéntica consideración (vid. Sentencia citada del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007).

En cuanto al cierre del registro por falta de depósito de cuentas simplemente dice que el “nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración no se encuentra entre las excepciones al cierre del folio registral del artículo 378 del RRM”.

Comentario: A la vista de esta resolución y de la sentencia del TS citada y parcialmente transcrita, parece que nuestra DG se muestra partidaria de la inscripción del nombramiento de auditor realizado por el órgano de administración, -siempre que se trate de un auditor voluntario- y de que dicho nombramiento voluntario enerva, si se hace antes de la petición del socio minoritario, el derecho de esta a que se nombre el auditor del artículo 265.2 del RRM.

Como ya dijimos en nuestros comentarios a la resolución de la DGRN de 8 de mayo de 2013, citada en su calificación por el registrador, seguimos dudando que sea posible la inscripción en el registro de un nombramiento de auditor voluntario hecho por el órgano de administración.

Los motivos que se oponen a esa inscripción son a nuestro juicio, que sometemos al de la DG y parece que también del TS, los siguientes:

1º. La competencia para el nombramiento de auditor es exclusiva de la Junta General: Vid. Art. 160.b. de la LSC.

2º. No cabe duda alguna que dentro de las facultades del órgano de administración está la de suscribir un contrato de prestación de servicios con un auditor o con cualquier otro profesional para que realice determinados trabajos para la sociedad y entre ellos el de auditar o verificar sus cuentas anuales. Pero se tratará de un mero contrato hecho a su iniciativa y no por iniciativa de la Junta General. Vid. Resolución de la DGRN de 20 de junio de 1998 y Art. 234 de la LSC.

3º. No encontramos ningún precepto en el CdC ni en el RRM que autorice la inscripción en la hoja de la sociedad de un mero contrato de prestación de servicios.

4º. No ponemos en duda la probidad e independencia de los auditores nombrados por el órgano de administración pero si tenemos en cuenta que los que formulan las cuentas son los propios administradores (cfr. art. 253 LSC), es insólito que el propio órgano controlado nombre al controlador y ello con el trascendental efecto de evitar el nombramiento realmente independiente hecho por el Registro Mercantil de forma secuencial entre la lista de auditores.

5º. Es conocido y así lo manifiestan los mismos auditores, que ante una misma contabilidad, dependiendo de distintos criterios interpretativos, una sociedad puede estar en concurso o repartir beneficios.

6º. La propia Ley muestra su desconfianza con el auditor social pues desde la Ley de reforma del sistema financiero de 2002, que reformó el TR de la LSA y la Ley 2/1995 de SL, siempre que procedía el nombramiento de auditor para cualquier valoración exigía que fuera distinto al de la sociedad por estimar que el nombrado para la sociedad por la junta no era suficientemente independiente (cfr. por todos artículo 107.2.d. y 3 de la LSC).

7º. Es finalmente la solución adoptada por el artículo 363 del RRM para evitar el nombramiento de auditor por el registro mercantil en los casos de aumento de capital en sociedades anónimas por transformación de reservas y compensación de crédito en la antigua LSA, pero partiendo de la base de que el nombramiento debía hacerlo siempre la Junta General y en ningún caso el órgano de administración.

A la vista de todo ello nosotros consideramos más que dudoso que un nombramiento de auditor por el órgano de administración hecho en tiempo oportuno pueda enervar el derecho de la minoría del art. 265.2 de la LSC. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8972 – 4 págs. – 165 KB) Otros formatos

 

223. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.

Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albarracín a inscribir una escritura de compraventa.

Supuesto de hecho

El BOE de los días 11 y 12 de agosto ha publicado cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.

En todas ellas se discute si ha de constar necesariamente en la escritura una declaración expresa del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no activo esencial, de modo que, si lo fuera, se aporte certificación de la junta general autorizando el negocio jurídico. 

¿La ausencia de tal declaración impide la inscripción? NO.

 Ahora bien, una cosa es que la omisión de tal declaración no constituya defecto que impida la inscripción, y otra bien distinta es que notarios y registradores, en cuanto garantes de la seguridad jurídica y de la legalidad de los negocios que escrituran e inscriben, deben desarrollar una actitud diligente que procure la mayor certeza y solidez jurídica de las relaciones jurídicas que se oficializan con su intervención.

Doctrina de la DGRN. Las cuatro resoluciones dan una respuesta clara y fundada a las dudas surgidas sobre el particular, en los siguientes términos:

1. Duda a resolver: alcance del art. 160.f) TRLSC.

La cuestión surge tras la redacción del art. 160.f) TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales».

 La norma citada no ha estado exenta de polémica en su interpretación desde el momento que parte de un  concepto jurídico genérico como es el de activos esenciales, planteándose la “duda razonable”, dice la DGRN, sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.

2. Interpretación de la norma: finalidad.

La finalidad de esta norma, dice la DGRN, queda explicada en el apartado IV del Preámbulo, según el que «se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales».

En la misma reforma, sigue diciendo  la DGRN, se añade el artículo 511 bis, según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas» y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».

En base a lo expuesto, concluye el Centro Directivo que “La finalidad de la disposición del artículo 160.f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.

3. Consecuencias prácticas. 

Como bien dice el Centro Directivo, “son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador”, y dicta a continuación los siguientes criterios:

“… (i) Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

(ii)  No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave.

(iii) No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

Comentario

Más allá de la solución del caso concreto (que es importante porque resuelve las dudas que  se venían planteando en la práctica notarial y registral), las Resoluciones comentadas son interesantes por su contenido doctrinal y por la línea argumental empleada, retomando, a mi juicio,  una tradición que justifica el prestigio del Centro Directivo reiteradamente reconocido por la Jurisprudencia y la Doctrina.

1. Doctrinalmente hay que destacar su claridad cuando fijan el alcance frente a terceros del art. 160 TRLSC, pues afirman que “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave“. 

2. Argumentalmente, la DGRN, superando claramente el excesivo dogmatismo reduccionista de los últimos tiempos, hace  una interpretación de conjunto de la Ley, adecuándola a las exigencias de agilidad del tráfico pero sin merma de la seguridad jurídica, a la vez que fija el papel exigible a notarios y registradores como garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica y se despacha con una lección de Derecho notarial y registral (o lo que es igual, Derecho de la seguridad jurídica preventiva) en los siguientes párrafos que literalmente transcribo:

a). Función notarial: asesoramiento, redacción, legalidad y seguridad jurídica. Efectos del instrumento público.

“ No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.

Dados los privilegiados efectos que en nuestro ordenamiento se atribuye a la escritura pública, deben extremarse las cautelas para que cumpla todos los requisitos que permitirán que despliegue la eficacia que les es inherente y que, además, permiten asegurar una sólida publicidad registral, basada en títulos en apariencia válidos y perfectos, mediante la función calificadora del registrador.

Conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario debe velar para que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según el artículo 24 de la misma Ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o intervenga[n]”.

3. Función registral: titulación, calificación, legalidad y seguridad. Efectos de la inscripción.

“Por lo que se refiere a la actuación del registrador, debe tenerse en cuenta que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,… así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez -a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado. Por ello, sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.

Conclusiones

1ª El art. 160 f) TRLSC se aplica a los contratos de compra y venta en que intervengan sociedades mercantiles, sea o no la otra parte contratante una sociedad mercantil. Por disposición expresa del citado artículo también se aplica a los negocios de aportación de activos celebrados entre sociedades.

2ª El art. 160 f) TRLSC no impone a quien contrata con una sociedad un deber especial de averiguación sobre el particular ni altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC.

Por tanto, más que como requisito para la validez del negocio jurídico frente al contratante (salvo los casos de mala fe del tercero contratante conforme a la regla general del art. 234), los efectos del artículo se desenvolverán en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.

3ª El art. 160 f) TRLSC no impone la obligación de manifestar expresamente en la escritura si el bien objeto del negocio jurídico es o no activo esencial de la sociedad, de ahí que la ausencia de tal declaración no es defecto que impida la inscripción.

4ª Sin embargo, notarios y registradores, por exigencia de sus respectivas funciones, están obligados a que los negocios jurídicos que autorizan e inscriben cumplan la legalidad vigente, y de ahí que, dentro de sus respectivas competencias y con los medios legales a su alcance, deban cerciorarse de que lo que se transmite no es activo esencial.

5ª La declaración expresa en la escritura, no meramente formularia, sino precedida de una labor de averiguación y asesoramiento notarial, aportará certeza y seguridad jurídica a las partes contratantes y al trafico jurídico, y junto con las garantías que aporta la calificación registral contribuirán a la solidez de la publicidad registral y al buen funcionamiento del sistema de justicia o seguridad jurídica preventiva. 

Además de proteger a quien contrata con la sociedad, la indagación previa a la autorización asegura la posición del representante de la sociedad que actúa de buena fe y que puede desconocer la trascendencia de la limitación legal. Piénsese, que el tráfico mayoritario se hace por sociedades pequeñas y sin especialistas jurídicos en sus cuadros directivos.

6ª Indicios que pueden ser relevantes al tiempo de la autorización de la escritura son, por ejemplo, el objeto social de la mercantil otorgante (lo que permitirá conocer si se trata o no de una operación ordinaria en su tráfico jurídico), el importe de la operación y su relación con el capital social, conocimiento sobre la existencia o no de otros bienes en el patrimonio social, consideración concreta del bien objeto del negocio (por ejemplo, si es el centro de actividad de la sociedad o el activo notoriamente más importante de la sociedad, el domicilio social, etc). JAR

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225.REGISTRO DE BIENES MUEBLES. INMATRICULACIÓN DE UN VEHÍCULO.

ES NECESARIO UN DOCUMENTO POR ESCRITO Y RESPETAR EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO DERIVADO DE LA TITULARIDAD EXISTENTE EN LA D.G. DE TRAFICO.^

Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Granada, por la que se rechaza la inmatriculación de un vehículo en base a un documento de declaración de propiedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución, como resumidamente expone el CD, se centra en determinar “si puede inmatricularse en el Registro de Bienes Muebles un vehículo debidamente identificado en base a una instancia presentada por quien manifiesta ser titular por donación verbal en el año 2007 y por usucapión por plazo superior a seis años. Acompaña su solicitud de inmatriculación con tres escritos en el que se recogen las manifestaciones de otras tantas personas en los que afirman ser veraces las declaraciones del solicitante”.

El registrador califica sosteniendo que “no puede accederse a dicha inmatriculación por los siguientes motivos:

Uno: Aunque la donación de cosa mueble, de conformidad a lo establecido en el artículo 632 del Código Civil, puede hacerse verbalmente o por escrito, ante la falta de un principio de prueba por escrito, carece este Registrador de facultades para poder apreciar la regularidad y veracidad de la donación verbal. En su caso será el Juez competente el que podrá apreciar en el procedimiento que corresponda la realidad del título verbal alegado.

Dos: En el mismo sentido, carece igualmente este Registrador de facultades y competencia para poder apreciar que se ha producido una prescripción adquisitiva a favor del solicitante. Serán los Tribunales los que, de conformidad también con el procedimiento correspondiente, y, en base a las pruebas aportadas, podrán declarar que dicha adquisición por prescripción se ha producido. Será necesario, por tanto, obtener una sentencia firme en juicio declarativo de propiedad, o el que en su caso corresponda, seguido contra el titular administrativo del bien, padre del instante, o sus herederos. Vid. Artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria, y artículos 4 y 10 de la Orden Ministerial de 19 de Julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de Febrero de 2015. El defecto consignado tiene carácter de subsanable”.

El interesado recurre alegando que la donación verbal es perfectamente válida, que existe documento privado que prueba lo dicho, y que la usucapión se ha producido lo que se prueba con la pertinente testifical al respecto.

 Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

La DG reitera su doctrina de que “el Registro de Bienes Muebles está caracterizado como Registro de titularidades y no sólo de gravámenes, lo que explica la incorporación del principio de tracto sucesivo en su ordenación, de forma que dicho principio, junto con el principio de legalidad, básico en todo registro jurídico de bienes, permite al registrador la suspensión de una inscripción o anotación” que no cumpla dichos principios básicos en todo registro de bienes.

Defiende las consultas de la base de datos de la DGTráfico pues “representa una manifestación de la interoperabilidad que debe existir entre ambos Registros, pese a sus distintas finalidades, en aras de conseguir un tráfico seguro, ágil, fiable y económico de los bienes muebles”.

Por ello los registradores “podrán fundar la suspensión de la inscripción o anotación preventiva en la existencia de titularidades contradictorias obrantes en el Registro de Vehículos, siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos” (Resolución de 11 de enero de 2012 y acuerdo decimocuarto de la Instrucción de 3 de diciembre 2002)

Concluye afirmando que “la titularidad que reclama el solicitante no viene amparada ni por el consentimiento del titular según el Registro Administrativo ni por una resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra él” o sus herederos añadimos nosotros.

Comentario: Se trata de un curioso caso pues el que un particular pretenda inscribir por propia iniciativa la titularidad de un vehículo en el Registro de Bienes Muebles llama poderosamente la atención pues lo lógico hubiera sido que primero regularizase la situación administrativa del vehículo. Pero la decisión de la DG es perfectamente congruente con el sistema de calificación previsto para el RBM en evitación de casos como el presente en los que se puede producir, no decimos que se produzca, una utilización indebida del Registro ante la que se debe estar siempre muy atento. El RBM, pese a que sólo está en sus comienzos y a que carece de una legislación completa que regule su funcionamiento, ya va calando en los operadores jurídicos por los efectos que le señala la Ordenanza del Registro en su artículo 24. Por ello puede existir la tentación de utilizarlo para evitar posibles responsabilidades recayentes sobre el vehículo o sobre la persona de su propietario consiguiendo una inscripción a favor de persona distinta, en descoordinación con el registro administrativo. Es decir pueden pretender esas inscripciones el evitar que pueda tomarse un embargo contra el que figura como propietario en el registro administrativo. JAGV.

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233. PETICIÓN DE COPIA DE UNA CERTIFICACIÓN EXPEDIDA ANTERIORMENTE.

Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adra a la expedición de una copia de certificación.

Se presenta instancia privada en la cual se solicita textualmente: «Copia de escrito certificado que pedí en año 2009 a nombre de J. A. V. B. día 19-3-2015 

Se trata de resolver en el presente recurso si cabe la posibilidad de que el registrador expida copias de certificaciones emitidas con anterioridad.

La DG confirma la negativa del registrador y señala que “El procedimiento mediante el cual se obtiene la información registral comienza con una solicitud expresa, la cual deberá concretar los aspectos personales del solicitante, su interés y datos que identifiquen la finca o derecho real objeto de publicidad”  y que “dichas solicitudes, conforme al artículo sexto de la Instrucción de 17 de febrero de 1998, quedarán archivadas en el Registro de forma que siempre se pueda conocer la persona del solicitante, su domicilio y documento nacional de identidad o número de identificación fiscal durante un período de tres años”.

“Ahora bien, la obligación de archivar la solicitud de certificación no se extiende a la propia certificación una vez expedida, ya que no existe obligación legal de conservar la misma, pues ésta es sólo la expresión sustantiva del principio de publicidad material que rige en nuestro sistema que tiene como principal objetivo dar a conocer el contenido de los libros que obran en el Registro”.

“En consecuencia, como señala el registrador en su informe, puesto que no existe obligación legal alguna de conservación o custodia no procede expedir copias de certificaciones ya emitidas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 342 del Reglamento Hipotecario”.   (JDR)

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245. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.

ES UNA CUESTIÓN DE HECHO LA ADMISIÓN O NO DE ESTE INFORME COMO HÁBIL A LOS EFECTOS DEL DEPÓSITO DE CUENTAS  ^

Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad que viene acompañado del informe del auditor designado a petición de la minoría de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC. Del informe de auditoría resulta que la sociedad ha omitido la presentación de determinados documentos, entre ellos el acta de arqueo de caja, la documentación acreditativa de las deudas a corto, o la contabilización incorrecta de los créditos fiscales. Por ello dice el auditor que “no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales”.

La registradora suspende el depósito estimando que dado que no se emite opinión y, que la causa de ello es claramente imputable a la sociedad,  el informe no puede ser tenido en cuenta a fin de depositar las cuentas anuales, tal y como ha manifestado la reciente doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 10 de enero, 11 de marzo, 23 de junio y 23 de octubre de 2014.

El interesado recurre y alega que el artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil no exige que el informe de auditoría deba contener opinión sobre las cuentas anuales; que el informe de auditoría presentado junto a las cuentas constituye un informe de auditoría de cuentas dado que el tipo de opinión está contemplado en la Ley y que no estamos ante un supuesto de denegación por limitación absoluta de alcance en el que no se haya facilitado documentación sino con un informe de auditoría con opinión denegada en el que se han facilitado los documentos que le ha sido solicitada;

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Hace la DG un repaso a su doctrina y de las normas vigentes, en materia de contenido del informe de auditoría, a los efectos de si sirve o no para efectuar el depósito de las mismas. Del informe debe resultar “una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”.

Por ello para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización. Las opiniones del auditor pueden ser de cuatro tipos: favorable, con salvedades, desfavorable y denegada. “En consecuencia es forzoso reconocer que no toda opinión denegada tiene porqué implicar necesariamente el rechazo del depósito de cuentas. La conclusión anterior conlleva determinar en qué supuestos un informe de auditor con opinión denegada por existencia de reservas o salvedades es hábil a los efectos del depósito de cuentas. “No lo es desde luego el informe en el que la falta de opinión viene provocada por la deficiente información proporcionada al auditor por la propia sociedad.

La finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre «un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)». Por tanto “el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados”. “A contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre la fiabilidad de las cuentas en relación al estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión (Resoluciones de 10 de enero y 11 de marzo de 2014)”.

Concluye diciendo que “en el expediente que da lugar a la presente consta que el informe del auditor contiene una opinión denegada, entre otras cuestiones que no afectan al resultado de la presente, porque el auditor carece de información suficiente para realizar su juicio de fiabilidad sobre determinadas partidas de las cuentas anuales y porque la propia estructura de la cuentas incorpora partidas de forma indebida y adolece de la falta de otras obligatorias”.

Comentario: Como en otras ocasiones la cuestión de si un informe de auditoría sirve o no para el depósito de cuentas de la sociedad, va a depender de los términos en que el mismo esté redactado y de la información y facilidades que para hacer su informe le haya facilitado la sociedad. Será por tanto una cuestión de hecho a ponderar en cada caso concreto aunque como regla general podemos decir que cuando, como en el caso de esta resolución, exista falta de documentación que normalmente hubiera podido aportar la sociedad y errores patentes en la contabilización de determinadas partidas el informe no será hábil para practicar el depósito de cuentas de la sociedad. JAGV.

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252. DEPÓSITO DE CUENTAS DE ENTIDAD CONCURSADA. 

REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. ^

Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad, correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad concursada ya disuelta y en fase de liquidación.

La registradora suspende el depósito pues “la expedición de la certificación comprensiva de las cuentas le corresponde al Administrador concursal. Art. 48.3 Ley Concursal”.

La sociedad recurre por medio de sus administradores pues “si bien en el momento de la solicitud de inscripción del asiento la sociedad se encontraba en la fase de liquidación del procedimiento concursal, ni en la fecha de formulación de las cuentas, ni en la de celebración de la junta, ni en la de expedición de la certificación, el órgano de administración se hallaba ni suspendido ni intervenido, tal y como consta en la resolución judicial inscrita en el Registro Mercantil”.

La registradora ante el escrito pide la ratificación de la interposición del recurso por parte de la administración concursal, ratificación que no se produce y sí se presenta un escrito de un procurador ratificando la interposición en nombre de los antiguos administradores. Por ello la registradora en su informe expresa sus dudas acerca de la legitimación del recurrente.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación aunque por razones levemente distintas a las expresadas en la nota.

Como cuestión previa la DG plantea el problema de la legitimación para recurrir admitiéndola en base a que el artículo 325 de la LH permite que sea interpuesto por “quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta “(la inscripción, en este caso el depósito)  y es evidente que los administradores cesados se encontraban en ese caso.

En cuanto a la cuestión de fondo planteada la DG considera que la certificación expedida y presentada cumple con lo dispuesto en el artículo 109.2 del RRM pues los que expedían la certificación tenían su cargo inscrito y vigente en el momento de la expedición.

Ahora bien para la DG lo que en realidad plantea la nota es si es o no necesario que se acredite el “consentimiento, conocimiento o intervención de las cuentas presentadas a depósito por la administración concursal, toda vez que a la fecha de su presentación consta en el Registro el cese de los anteriores administradores sociales, que han sido sustituidos por una administradora concursal cuyo nombramiento y vigencia resulta del Registro mismo”.

Y sobre esta base, citando la  Resolución de 6 de marzo de 2009 de la propia DG, llega a la conclusión de que es necesario, a los efectos del depósito de la cuentas el “consentimiento, intervención o supervisión de la administración concursal”.

Comentario: Dos temas plantea esta resolución: Uno el relativo a la corrección en la expedición de una certificación cuando los administradores tienen el cargo vigente en el momento de expedirla aunque no lo tengan en el momento de la presentación del documento de que se trate. Es una cuestión importante pues se da con relativa frecuencia. Y dos la necesidad de que el depósito de cuentas de una sociedad concursada, esté en la fase en que esté, salvo con convenio aprobado, cuente con el consentimiento de la administración concursal. JAGV.

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258. 258. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN:

FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.

Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Salamanca n.º 1, por la que se suspende la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal.

Supuesto de hecho. En concurso de acreedores, el Juzgado dicta auto declarando finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación y posterior disolución de la sociedad.

En el plan de liquidación de los bienes del concursado, que se presenta por el administrador concursal para su aprobación judicial, se propone un régimen distinto para la enajenación de los bienes inmuebles de la masa activa, según exista constituida o no sobre los mismos garantía real.

Para aquellos bienes que no tienen constituida garantía real a favor de acreedores del concurso se propone la venta directa con la previa cancelación de todas las cargas y anotaciones que los graven, incluso las acordadas en procedimiento administrativo.

Mediante auto se aprueba el plan de liquidación propuesto por el administrador concursal, dictándose por el Secretario judicial decreto por el que se libra mandamiento para el Registro de la propiedad disponiendo la cancelación de cargas, incluidas las hipotecas, con carácter previo a la venta de los inmuebles.

La calificación registral pone de manifiesto los siguientes defectos: 1) No cabe cancelar las hipotecas antes de la venta de los bienes hipotecados. 2) En el mandamiento ha de constar necesariamente si los acreedores hipotecarios afectados han tenido oportunidad de conocer el plan de liquidación 3) En el mandamiento no se hace constar si el auto aprobatorio del plan de liquidación es firme.

Doctrina DGRN.

1 Sobre la firmeza del plan de liquidación: ¿es necesario a efectos registrales que conste la firmeza del auto aprobatorio del plan de liquidación, teniendo en cuenta que tiene efectos inmediatos desde su aprobación para procurar la mayor celeridad posible en el procedimiento concursal? SI.

No obstante la inmediata ejecutividad del plan de liquidación, lo cierto es que el Juez, de oficio o a instancia de parte, puede acordar motivadamente la suspensión, total o parcial, de plan de liquidación. Esta decisión del Juez es recurrible ante la Audiencia provincial correspondiente.

Por tanto, la situación que se plantea en estos casos es la siguiente: (i) El auto aprobatorio del plan de liquidación es inmediatamente operativo aunque no sea firme. (ii) Dicha eficacia inmediata no impide sin embargo  que, comenzada la liquidación, pueda suspenderse total o parcialmente. (iii) Por tanto, tal posibilidad justifica la exigencia de que conste la firmeza del Auto para que pueda producir la modificación del contenido registral.

Dado el silencio de la LC en este punto, la cuestión se debe resolver, dice la DGRN, conforme a la legislación hipotecaria y procesal, y cabe decir en este punto que el art. 3 LH se refiere al título judicial inscribible hablando de “ejecutoria”, y no hay ejecutoria si no hay firmeza en los términos del art. 207 LECivil.

Conclusión: para que el auto judicial que aprueba el plan de liquidación pueda causar un asiento registral definitivo (inscripción, cancelación) ha de ser firme.

2 Sobre la cancelación de las hipotecas con carácter previo a la venta de los bienes de la masa: ¿cabe tal cancelación previa? NO.

Partiendo de la base de que las cancelaciones de embargos y cargas previamente a la venta del bien tiene por finalidad  favorecer las operaciones de liquidación, lo cierto es que no es lo mismo, dice la Resolución, que se trate de cancelar anticipadamente un embargo, que no hay inconveniente en admitirlo, a que se trate de cancelar anticipadamente una hipoteca, cuya operatividad exige necesariamente su permanencia en garantía del crédito específicamente garantizado por ella, de modo que, si no se ha pagado la deuda, dicha hipoteca pueda ser ejecutada (ius distrahendi) para cobrar con el importe de la venta el crédito garantizado.

El concurso de acreedores limita pero NO excluye la eficacia de las garantías reales que gravan los bienes de la masa. Por tanto, en el caso discutido puede proponerse y aprobarse la venta directa de un bien hipotecado, pero el precio obtenido quedará afecto al pago del crédito garantizado con la hipoteca pues “…también en el concurso de acreedores el pago de los créditos con privilegio especial se tiene que hacer con cargo a los bienes y derechos afectos (art. 155.1 LC).

Conclusión: No cabe la cancelación previa solicitada, pues tal medida referida una hipoteca no viene prevista legalmente salvo el caso excepcional  contemplado en el art. 97.2 LC. Se cita la STS de 23 de julio de 2013 que ha señalado que «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 L.C., pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 L.C.».

3. ¿Es necesario que a los acreedores hipotecarios se les haya notificado el plan de liquidación en lo que afecta a su crédito? SI.

Conocimiento potencial/conocimiento real: “…el registrador ha exigido que el plan de liquidación fuera conocido por los acreedores hipotecarios, y no sólo eso, sino, además, que se hubiera puesto en conocimiento de los mismos las medidas adoptadas para la satisfacción del crédito a ellos reconocido. Obviamente, si los titulares de las hipotecas estuvieran personados en el procedimiento concursal, la mera personación supone la posibilidad de conocimiento del plan presentado, ya que el plan debe quedar de manifiesto en la Secretaría del Juzgado durante el plazo de quince días a fin de que los interesados puedan formular observaciones y proponer modificaciones (artículo 148.2 de la Ley Concursal). Pero conocimiento potencial no equivale a conocimiento real. Puede suceder que, por una u otra razón, el acreedor hipotecario, por considerar erróneamente que el plan no le afecta, no aproveche las oportunidades legalmente ofrecidas.

Conclusión: “…sin esa notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas que se hubieran adoptado o se proyecten adoptar para la satisfacción de los créditos respectivos la cancelación no puede ser decretada por el juez…”.

En la Resolución de este informe R.2 julio 2015. BOE 12 agosto 2015/9075 también se plantea una cuestión similar a este punto tercero, referida en ese caso a la cancelación de embargos. (JAR)

PDF (BOE-A-2015-9090 – 13 págs. – 263 KB) Otros formatos

 

263. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. FORMA DEL REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR HIPOTECANTE.

Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación en unión del mandamiento de cancelación de cargas.

En un procedimiento de ejecución hipotecaria se pactó como domicilio para las notificaciones la finca hipotecada siendo una finca rustica. Se presenta ahora el Auto de adjudicación de donde resulta  que el requerimiento de pago se efectuó en otro domicilio, entendiendo la registradora que el requerimiento ha de hacerse en el domicilio pactado y en caso de imposibilidad por edictos de acuerdo con el art. 686 LEC.

La Dirección reconoce que es cierto que el art. 686.3 LEC dispone que intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley. Pero el propio TC (STC 11 de mayo de 2015) ha manifestado que conlleva mucha mayor protección la notificación personal al deudor hipotecante en cualquier domicilio conocido que acudir a la notificación edictal. En este sentido expone que ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos. Por ello concluye que resulta mucho más garantista para el propio ejecutado que la notificación se realice de manera personal en cualquier domicilio conocido, que acudir al sistema edictal al entender que tal «comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado». En este caso por la secretaria judicial se manifiesta que el requerimiento se hizo en la persona de su representante legal, en el domicilio social de la sociedad demandada, por lo que se estima el recurso. (MN)

COMENTARIO: la redacción actual del art 686.3 introducida por la Ley 19/2015, de 13 de julio, que entrará en vigor el 10 de noviembre recoge esta interpretación al establecer que Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164.

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266. SUCURSAL EN ESPAÑA DE SOCIEDAD EXTRANJERA. PODER GENERAL.

FOLIO CERRADO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ES OBLIGATORIO EL PREVIO DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES DE LA SOCIEDAD. ^

Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de un poder general.

Hechos: Se otorga un poder en nombre de una sucursal de una sociedad extranjera en España

La registradora suspende la inscripción por estar cerrada la hoja de la sucursal por falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013 (art. 378 RRM).

La sociedad recurre alegando que de conformidad con el artículo 365 el RRM las sucursales no tienen obligación de depósito de sus cuentas anuales.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Le basta para ello con reproducir los artículos 375 y 376 del RRM de donde resulta con claridad meridiana que las sucursales de las sociedades extranjeras deben depositar las cuentas anuales de su sociedad e incluso en el caso de que en el país origen de la sucursal no exista obligación de formulación de cuentas deberán al menos depositar las cuentas de la propia sucursal elaboradas a este efecto.

Comentario: Resolución clara que no deja lugar a dudas: Si la sucursal extranjera no deposita cuentas su hoja queda cerrada como si de una sociedad española se tratara. JAGV.PDF (BOE-A-2015-9118 – 3 págs. – 155 KB) Otros formatos 

 

267. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC:

LA APRECIACIÓN DE SI SE ESTÁ ANTE UN SUPUESTO SUJETO A LA AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA ES UNA CUESTIÓN DE HECHO A CONSIDERAR EN CADA CASO CONCRETO. ^

Resolución de 10 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada a la que otra sociedad limitada aporta 5000 euros en efectivo metálico. El objeto de ambas sociedades es prácticamente idéntico y la sociedad aportante está debidamente representada por su administrador único.

El registrador suspende la inscripción por considerar que se infringe el artículo 160.f. de la LSC “al no constar la autorización de la Junta, ni expresarse por la administración de la sociedad aportante, que los activos aportados no son esenciales y que no superan el veinticinco por ciento (25%) de los activos que figuren en el último balance aprobado, y en el caso que superen ese porcentaje, que los mismos no son esenciales”.

Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto confirma la calificación pues “la ley no distingue entre ningún tipo de activo”.

El notario, en un extenso y fundamentado escrito, recurre basándose fundamentalmente en la eficacia meramente interna del artículo 160.f. de la  LSC, en la primacía del artículo 234 sobre el 160.f., en que la manifestación del administrador sobre el carácter no esencial del activo, si es falsa no sana el negocio y en que el dinero no puede ser nunca un activo esencial pues forma parte del llamado circulante.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Su doctrina, ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, podemos sintetizarla, a los efectos mercantiles, en los siguientes puntos:

1. Se trata, según se dice en la EM de la Ley, de una ampliación de las “competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.
2. En el mismo sentido el artículo 511 bis, aplicable sólo a las cotizadas considera “materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas», y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».
3. Lo que trata de evitar la Ley es la llamada «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.
4. El concepto de activos esenciales es un concepto indeterminado. “El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado –«activos esenciales»–, comporta evidentes problemas de interpretación”.
5. Lo importante es determinar “las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general”.
6. Según la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía sin el conocimiento y consentimiento de la junta. Pero pese a ello no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)».
7. El carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios.
8. No puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.
9. Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su ratio legis sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. De seguirse una interpretación maximalista “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico”.
10. El notario en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza(cfr. artículo 17.bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico”, e informar a las partes sobre el precepto cuestionado reflejando “en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.
11. En este sentido pudiera exigir “una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.
12. Por su parte el registrador debe tener en cuenta que “al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad”.
13. En el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste.
14. En nuestro sistema registral “no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez -a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado”.
15. Por consiguiente “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación.
16. “Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de velar por la adecuación del negocio a la legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
17. En resumen “el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.
18. “No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.
19. En conclusión “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

Comentario: Como vemos por el catálogo de razonamientos que hace la DG, el problema planteado para el tráfico jurídico por el artículo 160.f) de la LSC, frente a notarios y registradores queda convertido en una mera cuestión de hecho a considerar en cada caso concreto. Es decir el notario por su contacto más directo con las partes negociales deberá tratar de apreciar si el negocio que autoriza pudiera o no entrar en el ámbito del artículo 160.f) de la LSC, exigiendo certificado aprobatorio de la Junta General, y en todo caso será una medida de prudencia en su actuación que exija, al menos en los casos que pudieran ser dudosos, una manifestación en dicho sentido. Por su parte el registrador sólo cuando de forma notoria aprecie el carácter esencial del activo podrá exigir aprobación del contrato por la junta general pues la mera manifestación del administrador en el sentido de no ser el activo esencial o de no llegar al 25% no producirá la sanación del negocio. El negocio sólo queda sanado e inatacable con la aprobación de la junta general.

Además también resulta claro de la decisión del CD que lo que el registrador no puede hacer, en ningún caso, es pedir que el representante de la sociedad declare que no se trata de un activo esencial, sino que, en su caso, el defecto que podrá oponer al negocio presuntamente incurso en el ámbito del artículo 160.f) será que no consta la aprobación de la junta general a la operación realizada.

Para nosotros y lo hemos defendido en algún foro de forma verbal, aunque no por escrito que seguimos preparando, lo que el artículo 160.f) de la LSC pretende evitar es que la enajenación o aportación de lo que se entiende por rama de actividad (cfr. también artículo 76.4 de la LIS) por parte de una sociedad pueda escapar del control de la junta general. Antes de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, esa aportación de rama de actividad era considerada por nuestro CD como un mero acto de gestión y por tanto competencia de los administradores. Al llegar la Ley 3/2009 e introducir el nuevo concepto de “segregación” (cfr. art. 71 Ley 3/2009) esa aportación de rama de actividad de una sociedad a otra quedó asimilado a la segregación y por tanto ya no podía hacerse como acto de administración sino que debía sujetarse a todos los requisitos de una escisión y entre ello y como esencial a la aprobación de la Junta General. La nueva norma del artículo 160.f) es más amplia pues no sólo contempla el caso de aportación de una sociedad a otra sino también los actos de enajenación y adquisición. Pero el concepto de rama de actividad puede ser perfectamente aplicable a estos supuestos.

Por tanto si le damos al concepto de rama de actividad la consideración que de la misma hacen las leyes fiscales, como negocio en funcionamiento, sólo cuando se de este supuesto estaremos en presencia del artículo 160.f) o de la Ley 3/2009 según que la contraprestación consista en acciones o participaciones de la sociedad, en su caso adquirente, o en efectivo u otros bienes por parte de la persona física o jurídica contraparte.

No se nos escapa que también bienes individuales puedan ser activos esenciales y que su enajenación o aportación a otra sociedad pudiera vaciar a la enajenante o aportante de contenido, pero para estos casos es cuando debe entrar en juego la doctrina de la DG quedando al arbitrio del notario, a la vista de las características del negocio, la exigencia o no de la manifestación o de la autorización, y lo mismo del registrador si del contexto del contrato cuya inscripción se pretende o por otros datos resultantes del registro puede apreciar que se trata de un activo esencial para la sociedad enajenante.

Resumiendo y desde un punto de vista eminentemente práctico pudiéramos dar las siguientes reglas para actuar con relativa seguridad en estas cuestiones:

a) Si el objeto del negocio es una rama de actividadsiempre será exigible por el registrador la autorización de la junta general, o en su caso por el registrador mercantil en aumento de capital el cumplimiento de las normas relativas a la segregación. Por supuesto que el notario podrá hacer la misma exigencia o bien la manifestación acerca del carácter no esencial del activo.

b) Si se trata de enajenación o de aportación de bienes concretosy determinados, la regla general es la no exigencia de requisito adicional alguno salvo que el notaria apreciare por los prolegómenos del negocio algún hecho que le indique lo contrario o bien al registrador le constare de forma notoriaque se trata de un activo esencial para la sociedad.

c) Finalmente lo que siempre se debe evitar, lo que no se hacía en el supuesto de hecho de la resolución, es una interpretación ampliao extensivade la norma que conduzca a una generalización en la exigencia de acuerdo de la junta general pues ello provocaría, como muy bien dice la DG, que “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico”. JAGV. 

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Granada a 28 de septiembre de 2015.

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