Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Resoluciones propiedad.
Resoluciones mercantil.
Cuestiones de interés.
Sobre el concepto jurídico de consumidor en relación con el interés de lucro. Consumidor versus inversor.
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INFORME DE JULIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:

— La Ley 4/2018, de 11 de junio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Su finalidad es evitar cualquier discriminación en materia de consumo para las personas portadores de VIH/Sida. También se modifica con la misma finalidad la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 213 según la cual si la hipoteca se ejecuta en procedimiento ordinario, es necesaria anotación preventiva de embargo extendiendo a su margen nota de concordancia con la hipoteca.

— La 216 relativa a una venta de un inmueble entre dos sociedades en la que se manifiesta, respecto de la vendedora que no es un activo esencial de la misma. Procede su inscripción pese a que un socio manifestó lo contrario en instancia dirigida al registro la cual ni siquiera debió ser objeto de presentación.

— La 220 que en una transformación de sociedad civil en limitada no admite que se inscriba a favor de la sociedad una finca que estaba inscrita a favor de sus socios.

— La 255 que admite la inscribibilidad de un reconocimiento de dominio derivado de una venta simulada y ello sin intervención del primitivo vendedor. Con la admisión de estos reconocimientos de dominio, sin intervención además del vendedor, se refleja en nuestro sistema una figura similar a la del fideicomiso del derecho anglosajón en el que existe un titular real y otro sólo aparente. Es decir en este caso el comprador sería el trustee o administrador y el beneficiary o beneficiario sería la persona que, en su caso, recibe las rentas de los bienes y en último término los mismos bienes, en el caso de la resolución por un mero reconocimiento de dominio, en el momento determinado por el settlor u otorgante que sería el vendedor. La figura se contempla, por su opacidad, con un gran detalle y muchas prevenciones en la V Directiva antiblanqueo.

Resoluciones mercantil.

— La 208 que reitera una vez más que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría el depósito de cuentas sólo es posible con el informe de dicho auditor.

— La 210 según la cual en una reducción de capital por restitución de aportaciones (amortización de participaciones propias adquiridas a título oneroso), si lo que se restituye o el precio de compra es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible. Y ello para protección de los acreedores sociales.

— La 219 que establece que la posible caducidad de la acción de impugnación de unos acuerdos sociales no los hace inscribibles.

— La 222 que, con excesiva rigidez a nuestro juicio, no admite la elevación a público de unos acuerdos, para cuya inscripción no sería necesaria escritura pública, si esa elevación la hace un apoderado nombrado en la propia junta pero cuyo poder no consta en escritura otorgada por el administrador.

— La 223 sobre sociedades profesionales admitiendo la expedición de certificación literal para traslado de domicilio pese a que la sociedad constaba disuelta de pleno derecho por no adaptación a su Ley propia.

— La 230 que admite como denominaciones sociales las que son semejantes o similares a otras inscritas, pero no idénticas, si no hay posibilidad de confusión entre ellas.

— La 235 que determina, en un nombramiento de mediador concursal, que si el deudor no es empresario o asimilado la competencia es del notario y no del registrador mercantil.

— La 238 que no admite el término federación para una denominación social relativa a actividades deportivas.

— La 244 que establece la posibilidad de traslado internacional de domicilio de una sociedad extranjera no perteneciente al EEE, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en nuestra Ley 3/2009 y RRM y por supuesto los tratados internacionales que puedan existir sobre ello.

— La 245 que junto la no admisión del término profesional para una sociedad que no es de esa clase, determina las relaciones entre denominaciones sociales y marcas comerciales determinado que sólo podrá denegarse si la coincidencia es con marcas notorias o reconocidas, debiendo además justificarse esa notoriedad en la nota de calificación.

Cuestiones de interés.

Sobre el concepto jurídico de consumidor en relación con el interés de lucro. Consumidor versus inversor.

Nuestro legislador define al consumidor o usuario en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, considerando que a efectos de la Ley son “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

Añade que son “también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Por su parte la doctrina (profesor Martinez Espín), antes de la Ley de reforma de 2014, consideraba que del consumidor se puede tener una visión estricta y concreta, como las personas que “adquieren bienes o servicios para uso privado”, y “una noción amplia o abstracta, según la cual son consumidores todos los ciudadanos que, en cuanto personas, aspiran a tener una adecuada calidad de vida”. Al ser para uso privado se elimina la adquisición para usos profesionales o mercantiles. Por ello, hoy día, en consonancia con la nueva redacción del TRLGCU, se trataría de las personas que adquieren bienes o servicios al margen de su profesión o de su actividad mercantil y, como veremos, aunque el bien adquirido no vaya a ser usado por el adquirente.

Por tanto resumiendo y simplificando, lo que va a caracterizar al consumidor es lo privado o personal de la adquisición realizada, con independencia del uso que vaya a dársele, sea propio o ajeno, siempre que no forme parte de su actividad empresarial o profesional.

Lo que nos tenemos que preguntar es si este concepto es absoluto, de forma que no admite excepción alguna, o si bien en determinadas circunstancias el consumidor no pierde su condición de tal aunque la adquisición del bien de que se trate lo haya hecho con una finalidad de lucro, finalidad que parece ínsita y connatural en las actividades profesionales, mercantiles o empresariales. Es decir parece que es contradictorio el ser consumidor y el tener ánimo de lucro.

Sobre este problema recientemente se ha dictado una muy interesante sentencia de nuestro TS. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil en recurso 3518/2015, de 13 de junio de 2018, siendo ponente Don Pedro José Vela Torres.

Los hechos y doctrina de esta sentencia son los siguientes:

Se demanda por un particular la nulidad de una cláusula suelo de un préstamo con garantía hipotecaria de una vivienda, solicitando al propio tiempo la devolución de las cantidades percibidas de más, con sus interese legales etc. Concurre la circunstancia de que la adquisición de la vivienda hipotecada lo fue para destinarla al alquiler por temporada “hasta que la utilizara para sí mismo el comprador tras jubilarse”. El comprador que, profesionalmente era ingeniero de telecomunicaciones, no se dedicaba al arrendamiento de inmuebles. La entidad financiera se opone y pide la desestimación total de la demanda.
El juzgado estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo de referencia en el interés variable por un doble motivo “(i) el prestatario es consumidor, porque el préstamo no se realizó en relación con su actividad profesional o empresarial; y (ii) la cláusula litigiosa no es transparente”.
La entidad financiera apela y la Audiencia admite la apelación anulando la sentencia de instancia pues a su juicio “el prestatario carecía de la cualidad legal de consumidor en el contrato de referencia, en tanto que había actuado como inversor”.
El particular recurre en casación por “Infracción del artículo 3.1 y 82, 83 del TRLGDCU, 8.2 LCGC: existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto a considerar consumidor al prestatario que no destina la vivienda adquirida a su consumo personal, aunque la misma no sea destinada a la actividad profesional del mismo”.

Se alega en esencia que “el hecho de que la vivienda no se destinara a domicilio del adquirente, sino que la comprara para destinarla a alquiler, no quiere decir que la operación se realizara en un marco empresarial o profesional”.

Por su parte el banco pide la inadmisibilidad del recurso “porque su único motivo altera la base fáctica que la Audiencia Provincial considera probada (art. 483.2.4º LEC “). El TS no admite la anterior alegación pues lo que se discute es la “valoración jurídica que sobre esos hechos hace la Audiencia Provincial” entrando en el examen del concepto jurídico de consumidor que es realmente “el objeto del recurso de casación”.

Parte el TS de la consideración de que en la fecha en que se firmó el contrato el concepto de consumidor se configuraba según el destino final de los bienes, mientras que en el TRLGCU vigente el criterio utilizado, como antes hemos visto, es el de que la adquisición se realice “en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Sigue diciendo que “Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007”.
Pese a ello precisa que “aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01)”.
Por tanto el artículo vigente a la fecha de la celebración del contrato “debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión”.
En este sentido la jurisprudencia comunitaria establece las siguientes pautas: “(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor». (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato”.
El anterior concepto “que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones”.
Para el TS lo importante no es, como estimó la Audiencia, que el préstamo se solicitara para financiar una vivienda que se iba a destinar al alquiler y no a uso propio, es decir con ánimo de lucro, sino que lo esencial era que la operación se haya realizado o no en un ámbito profesional.
Es decir que para el TS a “diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad”.
Así precisa nuestro alto Tribunal que la “jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor” y que “solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa”.
Concluye esta parte de la sentencia relativa al concepto de consumidor diciendo que es “evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo”.
Finalmente entra el TS a examinar otro de los argumentos de la entidad financiera que a su juicio corroboraba el carácter de no consumidor del prestatario y que era que al ser asesorado por un experto inmobiliario el consumidor tenía toda la información necesaria y no podía alegar falta de transparencia.

Para el TS la oscuridad en la información sobre la cláusula suelo era patente y se derivaba de un correo electrónico que envío al comprador la entidad financiera en el que se hacía una referencia mínima a la cláusula suelo de la que se hablaba como “acotación mínima” del préstamo de forma oscura y mezclado con otras comisiones y bonificaciones del préstamo. De hecho, añade el Supremo, “no se sabe bien si esa acotación se refiere al interés o a las comisiones”.

Además señala que el asesoramiento fue mínimo pues se limitó a la asistencia a la firma de la escritura de una empleada de la inmobiliaria a la que había encargado la gestión de la compra del piso. Y por otra parte el hecho de que el prestatario sea ingeniero de telecomunicaciones “nada aporta sobre la posible existencia de conocimientos financieros, sobre su conciencia previa de que en determinados préstamos se utilizaba una cláusula como la litigiosa, o que, sin necesidad de información, tuviera que ser consciente de sus consecuencias jurídicas y económicas”.

Comentarios: De esta sentencia que acota los perfiles del concepto de consumidor o usuario, tanto en la nueva legislación como en la jurisprudencia interna y comunitaria, se despenden trascendentes conclusiones:

Primera: Para ser consumidor o usuario basta con que se actúe fuera del ámbito profesional o empresarial.

Segunda: Ya no será necesario que se trata de adquisición de bienes para uso propio.

Tercera: El hecho de que con la adquisición se persiga un interés lucrativo no impide que se siga siendo consumidor en el sentido de la Ley.

Cuarta: Es posible la compra como consumidor de una bien inmueble para destinarlo al alquiler, con independencia de que en el futuro vaya a ser para uso privado o propio.

Quinta: Si esa compra de inmuebles se repitiera en un corto espacio de tiempo, aunque no se tratara de una actividad profesional o empresarial, llevaría consigo el que el adquirente perdiera la condición de consumidor. Es decir que si esa actividad de adquisición se realiza con habitualidad hay una presunción a favor del carácter empresarial de la compra. Lógicamente ello deberá ser tenido en cuenta en cada caso concreto.

Sexta: Los correos electrónicos de la entidad financiera dirigidos al prestatario son de una enorme trascendencia a la hora de calificar si el contrato estuvo o no dotado de la transparencia necesaria para no ser abusivo. Por ello es esencial para el consumidor el conservar toda la correspondencia en papel o electrónica relacionada con el contrato.

Séptimo: El hecho de que asista a la compra un agente de la propiedad inmobiliaria o su empleado, no es suficiente por sí sólo para dotar de transparencia a la operación.

Octava: La cualificación profesional del comprador, aunque sea muy alta, si es ajena al objeto del contrato, tampoco impide el considerar una cláusula como abusiva por falta de información o transparencia. Es decir esa alta cualificación profesional no implica que el profesional de que se trate sea un experto financiero.

En definitiva que según el TS el ánimo de lucro no es óbice ni impedimento para ser considerado como consumidor en el caso de personas físicas. Por ello el TS con esta sentencia va a proteger a los consumidores-inversores aunque sus adquisiciones, salvo si las realizan con habitualidad, se dirijan a obtener un beneficio, y siempre que no sean objeto de su actividad mercantil o profesional.