José Angel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

Resumen del resumen: 

1. Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

— Sólo merece la pena reseñar la Resolución de 10 de mayo de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establece la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes: No se han publicado.

Como  resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes: Tampoco se han publicado.

Cuestiones de interés

Como cuestiones de interés, en este informe, ante la escasez de resoluciones y disposiciones generales, planteamos las dos siguientes:

— El poder general para vender o donar: ¿Es válido?

Nos preguntamos ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?

Al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las   Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013, se vuelve a plantear el problema de si siguen siendo posibles los poderes expresos para actos de riguroso dominio en los términos del artículo 1713 del Código Civil.

La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contempla un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.

Pues bien dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio el TS casa sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.

La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.

 Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin  “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder. 

Pues bien  el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, como antes hemos dicho.

De forma literal dice el TS: “Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, es que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Y esto no es lo que se ha dado en el presente caso, por lo que la donación que hizo el codemandado a la codemandada, no estaba dentro del mandato representativo y debe declararse inexistente por falta del consentimiento, elemento esencial del contrato, lo que así han hecho las sentencias de instancia”.

Finalmente el TS aclara que el hecho de que un determinado negocio jurídico admita ratificación no significa que sea anulable, sino que como en este caso, en que faltaba uno de los elementos esenciales del contrato, el negocio está aquejado de un vicio de nulidad absoluta que implica la no posibilidad de caducidad de la acción para demandarla.

Como vemos se trata de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afecta de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.

Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de  justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.

Aunque sea entrar en el terreno puramente especulativo de las hipótesis, quizás el TS ante la necesidad de declarar la nulidad de la donación, adopta la doctrina antes señalada. Por tanto, aunque siempre existirá la posibilidad de aplicación de esta doctrina jurisprudencial, que ha sido reiterada como dice la propia sentencia al apoyarse en la de 2010, si se le plantea un problema similar al TS, sin que en el mismo  aprecia el fraude o la mala fe, lo más normal es que se incline por el principio de seguridad jurídica y por el respeto al uso mercantil que siempre ha considerado que dichos poderes, sin designación de objeto y sujeto, siendo esto último o más difícil y complicado, se ajustan perfectamente al artículo 1713 del Código Civil.

— Designación de mediadores concursales. Doctrina de la DGRN.

La segunda cuestión que traemos a este informe es un resumen de la doctrina de la DG, existente hasta ahora, sobre la nueva facultad de los registradores mercantiles para designar mediadores concursales.

La DG ha tenido ya ocasión de pronunciarse en dos de sus resoluciones sobre esta cuestión.

En la primera,  expediente 1/2016 se solicita por una persona física del Registrador Mercantil la designación de un mediador concursal conforme al artículo 231 de la Ley 22/2003. Se trata de una trabajadora autónoma y por tanto, según su escrito, tiene la condición de empresaria.

El registrador deniega la solicitud por estimar que el nombramiento es de competencia notarial (cfr. art. 242 bis de la LC).

La DGRN acepta el recurso revocando la decisión del registrador.

Como paso previo, por la novedad de la materia, se pronuncia sobre cuatro cuestiones fundamentales para su resolución: Objeto del expediente, su naturaleza, normas aplicables y ámbito de actuación del registrador.

1. Objeto del expediente. El objeto es muy claro y simple pues se trata de determinar si la solicitud cumple los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de un mediador concursal. Por tanto no se entra ni en los motivos de la solicitud, ni en la veracidad de la documentación aportada, ni en la procedencia de un determinado encuadramiento en la Seguridad Social, ni en la conveniencia de que se solicite el nombramiento.

2. Naturaleza del expediente. Su naturaleza se encuadra en los que se llaman “otras funciones el Registro Mercantil”. Por lo tanto no es calificación en sentido propio y de ello deriva su escaso rigor formalista, régimen de recursos distintos y aplicación supletoria de la Ley 30/1992.

3. Normativa aplicable. El artículo 233.1 de la Ley Concursal lo dice claramente. En lo no previsto en la propia Ley Concursal se aplicarán las normas sobre nombramiento de expertos independientes. Por tanto los artículos 238 y siguientes del RRM, pero, insistimos, sólo en cuanto a lo no previsto.

4.Ámbito de la actuación registral. El registrador debe comprobar el cumplimiento de los requisitos del artículo 231, así como los datos y documentación aportada por el deudor. También debe examinar su propia competencia. Y la competencia del registrador se extiende no sólo a la designación de mediador en el caso de empresarios o entidades inscribibles, sino también al caso de los profesionales, a los trabajadores autónomos e igualmente a los que tengan la consideración de empresarios según la legislación de la Seguridad Social.

Por todo ello y dado que el registrador no ha puesto en duda la condición de trabajador autónomo de la solicitante, se revoca su decisión.

Aparte de ello la DG, al hilo de las argumentaciones de la solicitante, hace las siguientes interesantes declaraciones:

1ª. No hay indefensión, pese a lo escueto de la decisión registral, pues la solicitante ha podido ejercer sus derechos en plenitud.

2ª. En cuanto a los recursos admisibles, dada la naturaleza del expediente, son los del artículo 354.3 del RRM y por tanto así deberá reflejarse en el pie de recurso de la decisión del registrador. El registrador señaló como recursos posibles los de la legislación hipotecaria, es decir como si se tratara de una calificación.

Se trata de una  Importante resolución de nuestro CD en cuanto aborda la espinosa cuestión del nombramiento de mediador concursal para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos, cuando se trata de personas físicas.

La DG, en su resolución, centra el tema considerando que esta nueva función de designación de mediador concursal no forma parte de su actividad calificatoria sino que debe encuadrarse dentro de los que llama “otras funciones del Registro Mercantil”. De ello saca una serie de conclusiones de las que nos vamos a fijar en tres de ellas: La relativa al escaso rigor formalista del procedimiento, la acreditación, en caso de persona física, de su cualidad de empresario o asimilado, y la relativa a los recursos admisibles contra la decisión del registrador.

En cuanto al escaso rigor formalista que debe presidir todo el expediente, compartimos plenamente la opinión de la DG,  pero, precisamente por ello,  vamos a hacer una puntualización en relación al formulario preciso para hacer la solicitud que, previsto y anunciado en el artículo 232.2 de la Ley Concursal, ha sido aprobado por la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Todo formulario tiene una doble vertiente: De una parte facilita a los ciudadanos el cumplimiento de todos los requisitos legalmente establecidos para conseguir la finalidad de que se trate y de otra facilita su labor a los funcionarios encargados de la verificación del cumplimiento de dichos requisitos, que no sabemos si llamarla calificatoria a la vista de la resolución, pero que en definitiva, sea o no calificación, se dirige a la comprobación del cumplimiento de dichos requisitos.

En principio el formulario parece totalmente necesario según el artículo citado, pero sin embargo el legislador, con la imprecisión a que nos tiene acostumbrados, al hablar de la designación del mediador por el registrador mercantil dice que la solicitud se hará “mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente” (cfr. Art. 232.3 LC). Es decir no dice, como sería lo lógico, que mediante el formulario a que antes se alude, sino mediante instancia. Ante ello debemos preguntarnos si como RRMM podemos o no exigir la cumplimentación del formulario aprobado por el Ministerio de Justicia para la solicitud de mediador concursal. Es decir si en caso de que la solicitud no venga en el concreto formulario aprobado y publicado en el BOE, podemos denegar, no ya el nombramiento, sino la misma presentación de la solicitud por falta de requisitos formales necesarios para su inclusión en el libro diario de expertos independientes y auditores. Para responder a esta pregunta creemos que debemos hacer una serie de consideraciones:

1ª. El escaso rigor formalista del expediente según la propia DG.

2ª. Que si el formulario está creado para facilitar su cumplimentación al interesado, este puede renunciar a dicho formulario.

3ª. Que en el caso de designación por el Registro Mercantil no se habla de formulario, como hemos visto, sino de instancia. Quizás la imprecisión no sea tal sino que el legislador, en atención al carácter de jurista del registrador, lo considera suficientemente cualificado para verificar el cumplimiento de los requisitos legales sin necesidad de comprobar que han sido rellenadas todas las casillas de un formulario. De esta forma también se refuerza la labor profesional del registrador.

4ª. Que lo verdaderamente importante para acceder o no a la solicitud de nombramiento de mediador concursal, es que se dé cumplimiento a los requisitos que para ese nombramiento se establecen en el art. 231, relativo a los presupuestos para la solicitud y el 232 relativo al contenido del formulario.

5ª Que la propia DGRN en materia de modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles, tiene declarado, con reiteración, que si el contrato viene en escritura pública de la que resulta el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley para el contrato de que se trate, la escritura es inscribible sin que se necesite modelo alguno (Vid. R. 24 de Enero de 2005 , R. 25 de Enero de 2005, R. 27 de Enero de 2005. En este caso carecemos de la garantía que da la intervención notarial pero contamos con la verificación, si no queremos decir calificación, que debe hacer el registrador mercantil.

Por lo tanto a la vista de las consideraciones anteriores nos inclinamos por la respuesta positiva. Es decir que  aunque la solicitud de nombramiento de mediador concursal no venga en el mismo formulario aprobado por la Orden antes dicha, si la misma contiene todos los requisitos que se necesitan, según los artículos 231 y 232 de la Ley Concursal, la instancia debe ser admitida, iniciado el procedimiento y concluido con el nombramiento solicitado.

Cualquier otra solución nos parece entorpecer y retrasar el expediente y en definitiva perjudicar con más requisitos a la persona favorecida precisamente por el formulario que por las razones que sean no ha utilizado.

Por lo que respecta a la acreditación del carácter de empresario o asimilado del solicitante persona física, nada nos dice la resolución de la DG, ni nada objetó en su acuerdo el Registrador Mercantil, pero a nosotros nos parece claro que será necesario acreditar dicha cualidad de empresario persona física por parte del solicitante. Si el empresario figurara ya inscrito o se inscribiera como paso previo a la solicitud, del mismo registro resultaría su carácter y por tanto nada más se podría exigir. Pero si el empresario persona física no consta inscrito, para dar curso a la solicitud deberá acreditarnos dicha cualidad con el alta pertinente como tal en la Seguridad Social y, en su caso,  deberá aportar la documentación necesaria para que se puede inscribir en el Registro como empresario individual. La duda en este punto surge con los que hemos llamado empresarios por asimilación es decir los del artículo 231.1 de la LC que asimila a los empresarios propiamente dichos a los “que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración(de empresarios) a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. Volvemos a acogernos al escaso rigor formalista que proclama la DG para estimar que respecto de los profesionales, y mientras no se publique el  nuevo Código de Comercio, no son empresarios y por tanto no sería necesaria su inscripción simultánea como tales y respeto de los propiamente asimilados, dado que su condición surge de su afiliación a la Seguridad Social, creemos que basta con dicho requisito sin necesidad de gravarlos con nuevas obligaciones.

Finalmente y como en materia recursos la LC nada dice, por tanto y según la misma Ley deberemos aplicar supletoriamente las normas de designación de experto independiente y ellas nos llevar a considerar que el único recurso admisible es el del art. 354.3 del RRM. Así lo dice la DG expresamente.

La otra resolución dimana del  expediente 2/2016.  En esta unos cónyuges en régimen de gananciales solicitan la designación de un mediador concursal a los efectos de un acuerdo extrajudicial de pagos. Alegan que la esposa es trabajadora autónoma, dada de alta como tal en la Seguridad Social, mientras que el marido ya está jubilado.

El registro deniega la solicitud por estimar que el nombramiento es de competencia notarial.

Los solicitantes recurren alegando el carácter de autónoma de la esposa, que se hace la solicitud conjunta pues puede quedar afectada la vivienda familiar y que se aportan los datos para su inscripción como empresaria individual.

 La DG, como en el caso anterior,  acepta el recurso y revoca la decisión de la registradora Mercantil.

Se reitera la doctrina antes vista haciendo una interesante declaración en el F.D. 8 pues en él se dice que si, como es este caso,  el expediente implica una inscripción en los libros del Registro de la solicitante como empresaria individual, es en el mismo procedimiento donde deben ponerse manifiesto cualquier defecto o deficiencia que exista sobre ello y actuar en la forma prevista en el art. 232 de la LC, sin que contra esa calificación dentro del expediente sea posible un recurso contra la calificación del registrador, sino que en todo caso el recurso será el del art. 354.3 del RRM.

En este expediente la DG da casi por supuesto que todos los asimilados deben inscribirse en el Registro Mercantil como empresarios. Como hemos defendido en comentarios al expediente 1/2016, ello, a nuestro juicio, sólo será necesario en caso de empresario individual en sentido propio o en caso de que así se considere por el solicitante  y de forma espontánea presente los documentos necesarios para su inscripción. Pero en el caso de profesionales no parece necesario, ni entendemos que ello añada nada a la seguridad del nombramiento o a la actuación del mediador. Lo mismo podemos decir de los trabajadores autónomos. Recordemos que la Ley habla de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, a los efectos de la apertura de hoja.  No obstante, a la vista de esta resolución, nos parece que la cuestión, cuando menos es dudosa y respecto de la cual hubiera sido muy interesante que la DG se hubiera pronunciado de forma expresa, pues exigir la inscripción en todo caso supone un requisito añadido que no contribuye a la sencillez que se pregona en toda la resolución.

Tampoco vemos claro que esa inscripción del solicitante como empresario individual deba sujetarse al mismo procedimiento de todo el expediente. Aquí no existen las razones alegadas por la DG de que no existe calificación y posterior inscripción, en su caso. Aquí existe una documentación, ínsita en la solicitud o separada de ella (en el formulario nada se dice), que debe ser debidamente calificada, y como resultado de esa calificación se procederá o no a practicar la inscripción. Desnaturalizar el procedimiento de esa inscripción, en aras de facilitar el proceso, nos parece, cuando menos, poco ajustado a las norma legales, pues si se hubiera querido facilitar de verdad toda la tramitación, lo que debería haberse declarado es que en el supuesto de trabajadores autónomos o profesionales no es precisa la apertura de hoja registral, que por otra parte en la Ley, como hemos señalado, sólo se predica de  los empresarios propiamente tales. No tendría mucho sentido que si el solicitante presenta su instancia para inscribirse como empresario individual se siga el procedimiento registral común, mientras que si lo hace dentro o junto a la solicitud de nombramiento de auditor, deba sujetarse al procedimiento de la propia Ley concursal que señala plazos realmente breves para la subsanación  defectos (cinco días).

Como vemos pese a las dos resoluciones bastante clarificadoras de la cuestión relativas al nombramiento de mediador concursal de personas naturales, todavía quedan algunos puntos oscuros respecto de los cuales sería muy conveniente su clarificación en el futuro RRM.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

Tasas Auditoría de Cuentas: autoliquidación y pago telemáticos

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