INFORME MERCANTIL ABRIL DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:

Nueva Ley de Mercado de Valores en cuanto modifica la Ley e Instituciones de Inversión Colectiva.

Aunque se trata de una Ley para un sector muy concreto en el ámbito mercantil, dado que pueda afectar a un gran número de personas, nos ha parecido interesante hacer una referencia a su modificación por la nueva Ley de Mercado de Valores.

Por tanto, siguiendo con el estudio de dicha Ley de Mercado de Valores, Ley 6/2023 de 17 marzo en vigor desde el 7 de abril, (ver página especial) vamos a examinar su DF 4ª que se ocupa en particular de la modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

   Blockchain.

Uno. El primer artículo modificado es el artículo 7 que trata de la participación en los fondos de inversión.

Siguiendo la línea modernizadora que caracteriza a la nueva ley se dice que las participaciones en los fondos se pueden representar por “certificados nominativos, anotaciones en cuenta o sistemas basados en tecnología de registros distribuidos” (blockchain).

   Comisiones.

Dos. Se modifica el artículo 8 que se ocupa de las “comisiones”.

Trata de las comisiones que pueden percibir las gestoras o los depositarios de los fondos, así como las gestoras de los partícipes. También pueden percibir comisiones de suscripción y reembolso o establecer descuentos a favor de los propios fondos. Sus límites se fijan reglamentariamente y deben constar en el “folleto”. Puede haber distintas comisiones según la clase de participaciones, pero a las que sean iguales se les debe aplicar la misma comisión.

Por ello se podrán aplicar distintas comisiones a las distintas clases de participaciones emitidas por un mismo fondo. En cualquier caso, se aplicarán las mismas comisiones de gestión y depositario a todas las participaciones de una misma clase.

   Sociedades de Inversión.

Tres. Se modifica el capítulo que trata de las sociedades de inversión. Así se modifica el artículo 9 que se ocupa del concepto y número mínimo de accionistas.

El capital de estas sociedades está representado en acciones y debe estar íntegramente suscrito y desembolsado desde su constitución. Dichas acciones podrán estar representadas mediante títulos nominativos, anotaciones en cuenta o sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.

Es decir, se aplica también a estas sociedades, como no podría ser de otra manera, la nueva forma de representación de las acciones.

   Normas comunes.

Cuatro. Dentro de las normas comunes a las IIC se modifica el apartado 2 del artículo 11 sobre requisitos de acceso y ejercicio de la actividad.

 Aunque se enmarca dentro de normas comunes, la modificación se centra en las sociedades de inversión.

Regula los requisitos suplementarios que deben cumplir estas sociedades como contar con una organización administrativa y contable, domicilio en España, que los administradores sean personas honorables, que tengan un reglamento interno de conducta y es en este punto donde se produce la modificación por simplificación pues este reglamento se dice ahora no deberá ser aportado a la CNMV con carácter previo a su aplicación, aunque estará a disposición de la misma siempre que este organismo lo requiera.

   Comercialización.

Cinco. Se modifican los apartados 2 y 3 del artículo 15 quinquies, sobre la comercialización en España a inversores no profesionales de las acciones y participaciones de IIC referidas en el artículo 2.1.f), es decir a las IIC domiciliados en otro Estado miembro, a las domiciliadas en un país tercero y a las gestionadas por sociedades gestoras no domiciliadas en la Unión Europea.

Después de exigir a esas IIC determinados requisitos, entre otros, les exige “un folleto informativo, que deberá ser aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como su publicación” y añade el artículo modificado que se exige otro “documento con los datos fundamentales para el inversor o documento equivalente”.

También en materia de información, cuando se les exige la comunicación a la CNMV de cualquier modificación sobre las “las clases de acciones que se vayan a comercializar”, se va a añadir que la “IIC comunicará a la CNMV cualquier modificación de los documentos a que se refiere el primer párrafo del apartado primero e indicará el sitio en que pueden obtenerse en formato electrónico”, lo que supone una notificación sobre la modificación en los requisitos que el artículo 15 quater exige para la “comercialización en España a inversores profesionales de las acciones y participaciones de IIC gestionadas por gestoras no domiciliadas en la Unión Europea”.

   Más comercialización.

Seis. Se modifica el apartado 1 del artículo 16, sobre la comercialización de las acciones y participaciones de IIC españolas reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, en el ámbito de la Unión Europea.

Dentro del carácter muy técnico de estos artículos, de una comparación entre el original y el modificado, parece que la modificación se limita a la introducción de medios electrónicos para las comunicaciones que sean precisas con la CNMV u otros organismos equivalentes.

   Cese comercialización.

Siete. Se modifican los apartados 1 a 7 del artículo 16 quinquies sobre notificación del cese de la comercialización en el ámbito de la Unión Europea de IIC distintas a las reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en España de conformidad con la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011.

De carácter eminentemente técnico las modificaciones introducidas en el mismo son de mero detalle.

   Información.

Ocho. Se modifica el artículo 17, sobre documentos informativos.

 Se suprime la referencia a que “los datos fundamentales para el inversor se considerarán información precontractual” y se actualizan las referencias a la legislación de la UE.

   Transparencia.

Nueve. Se modifica el artículo 18, sobre información a partícipes y accionistas, al público en general y publicidad.

La modificación de este artículo es más profunda que la de los anteriores.

Se establece que

— con antelación suficiente a la suscripción se entregue gratuitamente y previa solicitud el folleto y los últimos informes anual y semestral publicados;

— que el folleto y el documento con los datos fundamentales para el inversor podrán facilitarse en un soporte duradero o a través de la página web de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión. Previa solicitud, se entregará gratuitamente a los inversores un ejemplar en papel de dichos documentos;

— que en la página web de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión se publicará una versión actualizada de los documentos;

— que incluirán en todo caso la dirección de la página web;

— deberán serle remitidos por medios telemáticos, salvo que no facilite los datos necesarios para ello;

— que la sociedad gestora o la sociedad de inversión podrá informar a sus clientes actuales de que se producirá un cambio automático a la comunicación en formato electrónico si no solicitan la continuación de la remisión de información en papel en el plazo de ocho semanas.

   Actividad gestoras.

Diez. Se modifica el apartado 1 del artículo 43 sobre requisitos de acceso a la actividad de las sociedades gestoras.

La modificación se limita a establecer que el reglamento interno de conducta no deberá ser aportado a la CNMV con carácter previo a su aplicación, aunque estará a disposición de la misma siempre que este organismo lo requiera.

   Responsabilidad gestoras.

Once. Se modifica el apartado 1 del artículo 46 sobre obligaciones y responsabilidad de las gestoras.

Se limita a hacer una nueva referencia a cuando las participaciones estén representadas por sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.

   Sustitución gestora.

Doce. Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 53 que trata de la sustitución de la sociedad gestora.

Prevé el caso de concurso, revocación o suspensión de la gestora en cuyo caso las sociedades de inversión afectadas deberán convocar las juntas generales de accionistas en el plazo de tres meses, prorrogable, previa justificación, por un mes adicional, para ratificar la gestora sustituta o designar una nueva. Si no lo hace la sociedad será dada de baja del registro de la CNMV.

   Sustitución depositario.

Trece. Se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 61 que trata de la sustitución del depositario.

 El contenido es idéntico a la anterior norma sustituyendo gestora por depositario.

   Concurso depositario.

Catorce. Se introduce un nuevo artículo 64 bis sobre concurso del depositario.

Declara preferente su ley propia a la normativa que resultara de aplicación al depositario en su condición de entidad de crédito o empresa de servicio de inversión.

   Disolución sociedad de inversión.

Quince. Se modifica el artículo 76 sobre la Intervención pública en la disolución de una sociedad de inversión, de una sociedad gestora o de una entidad depositaria.

Aclara varios puntos:

— Es aplicable el apartado sexto del artículo 176 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

—El efectivo y los instrumentos financieros de las IIC no podrán distribuirse ni realizarse en beneficio de los acreedores del depositario o de cualquier tercero en el que este hubiera delegado sus funciones, en caso de concurso de cualquiera de ellos.

— La declaración de concurso no impedirá que se liquiden las órdenes de suscripción, reembolso o traspasos ordenados por los clientes con anterioridad a la fecha de declaración de concurso. Dichas operaciones se liquidarán aplicando el valor liquidativo que corresponda o, en su caso, el último valor liquidativo en firme.

— El juez competente y los órganos del procedimiento concursal velarán por los derechos que deriven de las operaciones en curso de liquidación en el momento en que se declare el concurso de una entidad depositaria de instrumentos financieros de cualquier IIC.

   Datos para el inversor.

Dieciséis. Se modifica la disposición adicional cuarta sobre el documento con los datos fundamentales para el inversor.

— El documento de datos fundamentales para el inversor debe ajustarse en su contenido al Reglamento aplicable de la Comisión Europea.

— No obstante lo anterior, a las IIC que tengan en España su domicilio social, en el caso de sociedades de inversión, o que se hayan autorizado en España, en el caso de fondos, el documento de datos fundamentales para el inversor al que hace referencia el Reglamento (UE) n.º 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 les será exigible desde el momento señalado en dicho Reglamento.

— El documento de datos fundamentales para el inversor deberá ajustarse en su contenido al citado Reglamento.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— La Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. Se regula de nuevo el mercado de valores y los servicios y actividades de inversión en España. Va a permitir con visos de modernidad, la representación de valores negociables mediante sistemas basados en tecnología de registro distribuido (blockchain). Sobre transmisión de títulos valores, se van a seguir utilizando muchos principios hipotecarios. Regula ampliamente las empresas de servicios de inversión. También el Fondo de Garantía de Inversiones y anuncia muchos desarrollos reglamentarios.

Es importante la D.F. 6ª en cuanto modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, en concreto: el artículo 23, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital, permitiendo la representación de las acciones por el sistema de blockchaim, el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones, y finalmente crea un nuevo tipo de sociedades, las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición, introduciendo un Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.

— El Real Decreto 186/2023, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la Navegación Marítima. Incluye como anexo el Reglamento de Ordenación de la Navegación Marítima. También modifica el Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, especialmente, la inscripción provisional de los buques en los Registros de Matrícula de Buques de las Jefaturas Provinciales de Marina Mercante.

— El Real Decreto 188/2023, de 21 de marzo, por el que se aprueba el formulario del boletín estadístico de rendición de cuentas de la administración concursal. Es de interés en cuanto a que el formulario estadístico que deben formular los Administradores concursales debe contener la rendición de cuentas y debe remitirse al Registro Público Concursal. El Registro Mercantil respecto de este informe es uno de los suministradores de información.

Disposiciones Autonómicas.

MADRID. Ley 6/2022, de 29 de junio, de Mercado Abierto.

Mercado abierto en Madrid.

Es una interesante Ley remedo en el ámbito de la Autonomía de Madrid de la Ley de Mercado Único a nivel nacional que fue recurrida parcialmente ante el TC y que, aunque no contamos con datos fidedignos, no parece que tuviera o tenga mucha eficacia. Cada autonomía sigue a su aire normalmente.

Según el artículo 1 de esta Ley se garantiza la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos en el territorio de la Comunidad de Madrid. Para conseguirlo, aplica los principios de no discriminación, de necesidad y proporcionalidad y de eficacia. No nos cabe duda de que la Ley tendrá efectos positivos sobre la economía de Madrid e indirectamente sobre la economía de España.

PDF (BOE-A-2023-7338 – 7 págs. – 231 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional

— Destacamos la sentencia de la Sala Segunda, sentencia 6/2023, de 20 de febrero de 2023. Según dicha sentencia no es posible recurso de amparo si no se ha agotado la vía judicial previa.

PDF (BOE-A-2023-8213 – 11 págs. – 248 KB) Otros formatos

 

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 73, que en una hipoteca en garantía no sólo del capital del préstamo sino también en garantía de la prima de un seguro de vida resuelve que es inscribible la escritura de hipoteca en la que parte del préstamo se destina al pago de la prima única de un seguro de amortización para el caso de fallecimiento. Analiza el caso resolviendo que es una operación combinada y no una operación vinculada.

— La 80, que no considera el correo electrónico como medio adecuado para solicitar y enviar información registral. Tampoco si es una petición notarial al amparo del artículo 175 del RN.

— La 90, según la cual, existiendo un consentimiento genérico a la inscripción parcial de una hipoteca, es correcta la suspensión total de su inscripción por el defecto de no poder inscribirse el pacto de ejecución hipotecaria directa judicial, bien por no aportarse el correspondiente certificado de tasación, bien por aportarse un certificado de tasación caducado.

El tema del consentimiento para la inscripción parcial de una escritura siempre nos ha parecido muy espinoso pues puede acabar convertido en una cláusula de estilo notarial que no responda a la verdadera voluntad de las partes.

— La 124, en la que ante una ampliación de capital de una sociedad extranjera mediante la aportación de una finca situada en España declara que no es necesario, por no imponerlo norma alguna, que la sociedad extranjera cree una sucursal en España para operar válidamente en el tráfico jurídico español.

— La 128, que declara inscribible una adjudicación directa a favor de un ayuntamiento, como acreedor de la deuda tributaria, tras haber quedado desierta la subasta, si el procedimiento fue instado por la Diputación Provincial de conformidad con sus competencias.

— La 138, según la cual, en los casos en los que interviene un apoderado y hay autocontratación el juicio de suficiencia del notario tiene que hacer referencia claramente a que está salvada la autocontratación en el poder. No obstante, si se tratara de un poder tipo «nuntius», no sería necesaria esa manifestación pues en este tipo de poder se excluye el riesgo de lesión para el poderdante.

— La 144, que dice que es aplicable la Ley 2/2009 a la cesión entre dos sociedades de un préstamo hipotecario constituido en 2005 y cedido en 2022 sin variar cláusulas, cuando el prestatario es un consumidor. El registrador puede comprobar la habitualidad consultando al «Servicio de Interconexión entre los Registros sobre prestamistas habituales». Se considera que hay habitualidad cuando existen dos préstamos hipotecarios inscritos. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 74, en la que se vuelve a confirmar la necesidad de que junto al depósito de cuentas de la sociedad se deposite el documento relativo a la titularidad real de la misma. También trata sobre publicidad de titulares reales tras la sentencia del TJUE de 22/11/2022, que a juicio de la DG no excluye que los terceros puedan tener acceso a la información sobre los titulares reales contenida en el Registro Mercantil.

— La 79, en la que se vuelve a reiterar una vez más que en una escritura de cambio de domicilio a provincia distinta de una sociedad que tiene en su objeto una posible actividad profesional (servicios sanitarios), no puede calificarse ese objeto dado que la sociedad se constituyó con posterioridad a la Ley de Sociedades Profesionales.

— La 86, en la que se dice que no es posible rectificar una escritura de aumento del capital de una sociedad que supone una reducción de dicho capital, sin cumplir con las normas establecidas en la LSC para la tutela de los acreedores.

— La 92, sobre si una escritura de declaración de unipersonalidad está o no sujeta a previa presentación en la oficina liquidadora del impuesto, concluyendo de forma categórica que sí lo está.

— La 98, según la cual una anotación de embargo en el Registro de Bienes Muebles prorrogada, no puede ser cancelada, aunque esa prórroga se haya hecho después de transcurrido los cuatro años de su vigencia como consecuencia de la suspensión provocada por la pandemia del Covid-19.

— La 104, que aclara que, si se utilizan los modelos oficiales aprobados por la DG para la inscripción en el RBM, su cumplimentación debe ser completa sin dejar casillas sin rellenar pues todas las circunstancias que se exigen son obligatorias.

— La 120, que insiste en que no es posible un aumento de capital con cargo a reservas si del balance no resulta patrimonio neto suficiente para cubrirlas. 

— La 121, sobre los medios de calificación a disposición del registrador disponiendo que, si existe en la hoja de la sociedad una anotación de levantamiento de acta notarial de junta general, aunque la anotación haya sido cancelada por caducidad, no será posible la inscripción de los acuerdos derivados de la junta a la que se refiere el acta. En definitiva, que el registrador en su calificación se puede apoyar en asientos cancelados o incluso que no hayan sido presentados al Diario.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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