INFORME MERCANTIL DE ENERO  DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:

— El Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, que, en lo que a nosotros nos interesa, modifica dos artículos del TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Uno que, en relación con el régimen de comprobación y servicios de atención al cliente, si es por vía telefónica,  el uso de esa línea no podrá suponer para el consumidor y usuario un coste superior al coste de una llamada a una línea telefónica fija(artículo 21.2) y también modifica la materia relativa al régimen de infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios (artículo 49). 

— La Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, de la cual destacamos, en el ámbito estrictamente mercantil, su  art. 87 en cuanto permite que cualquier organismo autónomo, entidad pública empresarial, agencias estatales, sociedad mercantil estatal o fundación del sector público institucional estatal podrá transformarse y adoptar la naturaleza jurídica de cualquiera de las entidades citadas. La transformación tendrá lugar, conservando su personalidad jurídica, por cesión e integración global, en unidad de acto, de todo el activo y el pasivo de la entidad transformada con sucesión universal de derechos y obligaciones. La transformación no alterará las condiciones financieras de las obligaciones asumidas ni podrá ser entendida como causa de resolución de las relaciones jurídicas. Se llevará a cabo mediante Real Decreto, salvo en el caso de la transformación en agencias estatales que deberá efectuarse por ley.

También destacamos el art. 96 del que desaparece como causa de disolución de organismos públicos estatales la siguiente: e) Por encontrarse en situación de desequilibrio financiero durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos.

Y finalmente la nueva redacción del art. 103.1 modifica la definición de entidades públicas empresariales fundamentalmente para concretar que se financiarán con ingresos de mercado (no sólo mayoritariamente). Exceptúa a aquellas entidades “que tengan la condición o reúnan los requisitos para ser declaradas medio propio personificado de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público”. Por tanto, la excepción a que sus recursos se obtengan del mercado ahora no es objetiva sino subjetiva. Se modifica en paralelo el art. 107.3.

Disposiciones autonómicas

— Destacamos de Canarias, por su modernidad y visión de futuro,  la Disposición adicional segunda de la Ley 4/2020, de 26 de noviembre, de medidas extraordinarias motivadas por el COVID-19, que regula la utilización de medios telemáticos para las convocatorias y reuniones de los órganos colegiados del Gobierno de Canarias, estableciendo que todos los órganos colegiados del Gobierno de Canarias, así como el resto de entes integrantes del sector público autonómico, se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas a distancia. Además, en las sesiones que celebren a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que estas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias. Puede servir como guía para futuras modificaciones de esta materia en lo que se refiere a las sociedades de capital.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 538, sobre poder otorgado en el extranjero fijando la doctrina de que corresponde al notario, en exclusiva, el juicio de equivalencia y suficiencia de poderes y aunque el registrador puede en su calificación disentir de esa equivalencia únicamente se impedirá la inscripción en caso de que el error de la apreciación notarial resulte clara, adecuada y suficiente.

La 556, que establece, a efectos de la prórroga de una anotación preventiva cautelar, que su plazo debe computarse no desde que se practicó la anotación sino desde que por nota marginal se hizo constar el cambio de procedimiento de ejecución del que dimanaban las medidas cautelares y se concretó la cantidad reclamada.

La 557, que viene a establecer que, aunque la regla general es la prohibición de las denominadas hipotecas solidarias, es decir, las hipotecas por las que cada una de las fincas responde en su integridad de la totalidad de la deuda garantizada, en caso de titularidad proindiviso se puede constituir una única hipoteca sobre la totalidad.

La 565, que en materia de publicidad formal viene a determinar que el registrador debe tener en cuenta la finalidad para la que se solicita la información, y aún en el caso de que dicha finalidad sea aceptable, deberá cohonestar la legislación sobre protección de datos con el derecho a esa información de forma que no deberá dar publicidad respecto de titularidades o de cargas o gravámenes no vigentes y ajenos al objeto de la solicitud.

La 568, según la cual en un préstamo hipotecario en el que se garantizan cantidades alzadas por intereses de demora y remuneratorios, ello no es un obstáculo para la inscripción  por no superar la responsabilidad hipotecaria cinco años de cada tipo de interés.

La 578, que dice que para la subrogación activa de acreedor hipotecario (Ley 2/1994) no es imprescindible incorporar a la escritura el certificado del saldo pendiente expedido por el acreedor inicial. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 536 y 537, según las cuales durante el estado de alarma y hasta 31 de diciembre de 2020, son admisibles las juntas telemáticas, pero no las juntas por escrito y sin sesión si no están expresamente previstas en los estatutos de la sociedad y que un acta notarial de requerimiento nunca puede transformarse en acta de la junta. Estas resoluciones han perdido su virtualidad interpretadora el 31 de diciembre de 2020, pues durante al ejercicio del 2021 será aplicable el artículo 3 del RDley 34/2020, que para las anónima permite la asistencia telemática a la junta, pero no la junta totalmente telemática y en cambio para las limitadas permite la junta telemática, pero no alude y por tanto parece que no es posible una asistencia telemática en junta presencial, ni  que los socios puedan emitir su voto a distancia.

La 539, sobre denominación social estableciendo que para que unas siglas no puedan formar parte de la denominación social, deben estar claramente establecidas como tales siglas y no son tales si las mismas tienen un significado propio, salvo casos excepcionales.

La 548, muy interesante, pues sigue aclarando las cláusulas de adquisición preferente en transmisiones forzosas. Según la resolución no puede establecerse que el derecho se ejercite sobre parte de las participaciones embargadas, ni que el pago pueda ser aplazado, ni tampoco remitirse a un pacto sobre exclusión de socios que no consta en estatutos.

La 549, estableciendo con claridad que la omisión de datos en certificaciones de acuerdos de órganos colegiados de las sociedades de capital, no pueden ser suplidos o subsanados mediante diligencia notarial del art. 153 del Reglamento Notarial.

La 553, declarando que no es posible en vía de principio convocar una junta durante la celebración de otra, aunque esta sea universal, sobre todo si se aportan documentos en el proceso de inscripción que provocan dudas sobre dicho hecho.

La 561, reiterando que, si existe un expediente de nombramiento de auditor a instancias de la minoría, aunque el mismo esté cerrado por falta de aceptación de los auditores nombrados, no podrán depositarse las cuentas del ejercicio afectado sin informe de auditor.

La 563, reiterando también que si en el anuncio de convocatoria de una junta se omite totalmente el derecho de información al socio en aquellos casos en que el anuncio lo deba contener, los acuerdos de la junta celebrada a su amparo no serán inscribibles en el Registro.

La 564, sobre escisión parcial de una sociedad que no permite los anuncios de escisión en Borme y en un diario pueden ser anteriores a la fecha de la junta que la acuerda definitivamente, aunque exista una previa junta que se limitó a aprobar el proyecto de escisión.

La 569, diciendo algo obvio que es que, para la válida constitución del consejo de administración deben asistir presentes o representados la mayoría de sus miembros y a estos efectos no se puede dar por presente a un consejero que se opone a la celebración el consejo. En caso de comunidad hereditaria, el socio lo es la comunidad debiendo nombrar un representante, salvo que la sociedad renuncie a ello.

La 579, en que de nuevo se dice que, si consta en la hoja de la sociedad inscrito un auditor con carácter voluntario, aunque la sociedad no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, el depósito de sus cuentas no es posible sin el informe de ese auditor.

CUESTIONES DE INTERÉS.

Nombramiento de expertos y auditores. Adquisición preferente mortis causa. Eficacia del ejercicio del derecho de separación.

Volvemos en este informe a resumir y comentar algunas de las resoluciones del CD sobre el nombramiento de expertos y auditores como competencia del Registro Mercantil. Algunas de ellas se apartan de los casos más típicos y normales como son los relativos al auditor a instancia de la minoría o al experto por ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Beneficios a reservas legales.

— En la resolución de 1 de junio de 2020, se trata sobre un supuesto en el que ante la petición del socio sobre nombramiento de experto por no reparto de dividendos, la sociedad alega que hasta que la reserva legal no alcance el 20% del capital social no procede ese reparto de dividendos. El registrador tras una inicial negativa a nombrar experto, ante el recurso del socio, accede a su nombramiento.

La sociedad recurre el nombramiento.

La DG confirma el criterio del registrador pues la interpretación que hace la Sociedad del art. 274 de la LSC es totalmente insostenible ya que en ningún caso todo el beneficio debe ir a reserva legal, hasta que esta esté totalmente cubierta, sino solo, como dice la norma, el 10% de dicho beneficio. Por tanto, es claro que la sociedad no ha destinado el 25% de su beneficio a dividendos, por lo que procede el nombramiento de experto.

La resolución aplica un principio evidente: para determinar los beneficios distribuibles sólo debe deducirse de los mismos aquello a que obliga la Ley; y en el caso de la reserva legal sólo es obligatorio destinar el 10% del beneficio de cada ejercicio, por lo que, si bien puede destinarse una cantidad mayor por decisión de la junta, dicho acuerdo no puede afectar al derecho de los socios de ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.

Derecho de adquisición preferente mortis causa.

— En la resolución de 4 de junio de 2020 el expediente se abre ante la petición de dos socios que solicitan el nombramiento de un experto por el ejercicio de su derecho de adquisición preferente como consecuencia del fallecimiento de otro socio titular del 50% de las participaciones sociales. El ejercicio del derecho se basa en los estatutos de la Sociedad.

Ante ello los adjudicatarios de las participaciones en la escritura de herencia, que no eran socios,  la modifican adjudicando a la viuda, que ya es socio, la totalidad de las participaciones.

Los socios que ejercitan su derecho manifiestan que lo ejercitaron antes de la modificación de la partición de herencia.

La Sociedad, por medio de un administrador mancomunado, dado que la otra administradora mancomunada es una de las solicitantes se opone en base a los siguientes argumentos:

— que las solicitantes carecen de legitimación conforme al art. 353 de la LSC;

— que corresponde a la junta general, someter a deliberación y en su caso acuerdo, las previsiones estatutarias, pero nunca a un grupo de socios;

— que la primera notificación de las herederas no fue acompañada de escritura alguna, mientras que sí se acompañó con posterioridad la escritura de rectificación de la partición de donde resulta que la viuda del causante es ahora la adjudicataria de todas las participaciones y dicha señora ya es socio.

— por ello si existe o no derecho de adquisición preferente es algo que debe ser debatido.

El registrador resuelve la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital. Fundamenta su resolución en que siendo indiscutido por las partes que los herederos notificaron a la sociedad su adquisición hereditaria el día 23 de septiembre de 2019 y que se ejerció el derecho de adquisición preferente el día 4 de octubre posterior, la modificación del cuaderno particional no puede perjudicar los derechos adquiridos por terceros. Y ello, aunque la modificación del cuaderno particional es de 1 de octubre, pues su fecha fehaciente por incorporación a documento público fue el 17 de octubre.

El administrador y la viuda interponen recurso. Reiteran sus argumentos y dicen que el registrador no se ha pronunciado sobre ellos lo que la vicia de nulidad.

La DG confirma la resolución del registrador accediendo al nombramiento de experto.

Según los estatutos de la sociedad «…los socios sobrevivientes tendrán derecho a adquirir, en proporción a su respectiva participación si fueren varios los interesados, las participaciones del socio fallecido para lo que deberán abonar al contado, al adquirente hereditario, el valor real de las mismas al momento del fallecimiento… Dicho derecho deberá ser ejercido en el plazo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.».

A su vista la DG dice que “en el supuesto de hecho que da lugar a la presente y tal como se ha reflejado en los hechos, se dan las circunstancias precisas para que los socios supérstites ejerciten su derecho de adquisición preferente por reunir los requisitos previstos en la ley y en los estatutos sociales de la sociedad por lo que se encuentran plenamente legitimados…”.  

Sus razones son las siguientes:

— no se puede negar la legitimación de una de las solicitantes para ejercer un derecho individual, inherente a su condición de socia, por el hecho de que ostenta a su vez la condición de administradora mancomunada. No existe conflicto alguno de intereses como no existe en el socio y administrador mancomunado que ha formulado oposición y escrito de recurso;

— es cierto que la resolución del registrador no hace mención de la cuestión planteada por la sociedad en su escrito de oposición, pero de aquí no cabe deducir que haya existido indefensión alguna ni mucho menos causa o motivo de nulidad;

— el procedimiento se ha llevado a cabo de acuerdo a las previsiones normativas y la sociedad ha tenido la oportunidad material de hacer las alegaciones que ha tenido por conveniente. Por lo que no cabe apreciar causa alguna de nulidad;

— la legitimación se basa además en el artículo 363.1 del Reglamento del Registro Mercantil: «El nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil del domicilio social para la determinación del valor real de las acciones o participaciones en los casos establecidos por la Ley se efectuará a solicitud del interesado, de conformidad con lo previsto en los artículos 351 y siguientes.»;

— el ejercicio del derecho depende entonces estrictamente de la voluntad del socio como derecho potestativo y no requiere ni el consentimiento ni la anuencia de aquél frente al que se ejerce;

— la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil; 

— si la parte quiere discutir en sede jurisdiccional la cuestión material de la existencia del derecho de adquisición preferente tiene a su disposición las acciones previstas en el ordenamiento, pero no puede pretender que el registrador haga dejación de la competencia legalmente atribuida si no acredita haber efectivamente ejercitado acción en los términos que por extenso han quedado expuestos;

— la modificación de la escritura de partición hereditaria que dio lugar a la notificación a la sociedad a los efectos del artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital no puede perjudicar a los solicitantes que actuaron en su virtud. No otra cosa afirma el artículo 1219 del Código Civil;

— “es irrelevante si efectivamente han existido conversaciones entre las partes y si en las mismas se han barajado cifras concretas. Pretender en estas circunstancias imponer unos trámites adicionales no puede merecer amparo de esta Dirección, una vez constatado el cumplimiento por los socios de los requisitos que les legitiman para el ejercicio de su derecho de adquisición preferente. De otro modo se dejaría en manos de una de las dos partes el ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la otra”.

Es evidente que la DG en esta resolución aplica al expediente normas elementales de lógica jurídica. Si se dan los requisitos para hacer el nombramiento, pues el artículo de los estatutos es claro en cuanto al derecho de los socios sobrevivientes, cualquier cuestión que quiera plantear la sociedad quedará reservada al conocimiento de los tribunales de justicia, pero, salvo que se haga con anterioridad a la procedencia del nombramiento, este no puede ser objeto de suspensión. Y también es evidente que una modificación de la partición posterior, en cuanto a su fecha, a la petición de los socios, tampoco puede afectar a estos, y ello sin perjuicio de que pese a la modificación por el tenor del artículo estatutario el hecho de que la adjudicación hereditaria se haga a persona que ya es socio no elimina el derecho de los demás a su parte proporcional de las participaciones del socio fallecido. Es decir que no existe para la transmisión mortis causa, sin perjuicio de que otra cosa digan los estatutos de la sociedad, una norma que como la del art. 107.1 de la LSC excluya el derecho de adquisición preferente en el caso de que el heredero sea uno de los socios.

Auditor a petición de la minoría versus derecho de separación. Eficacia del ejercicio del derecho de separación. Su notificación a la sociedad.

— La resolución de 4 de junio trata sobre un curioso caso, hoy tras la sentencia del TS 4/2021, de 15 de enero, de candente actualidad, en la que ante la petición de un socio de que se nombre auditor conforme al artículo 265.2 de la LSC, es decir a petición de la minoría, alega la sociedad que el solicitante ya no es socio pues ha ejercitado su derecho de separación.

El registrador, pese a las alegaciones de la sociedad, acuerda proceder al nombramiento del auditor solicitado.

Se basa para ello en lo siguiente:

— que el ejercicio del derecho de separación ha sido extemporáneo;

 — que la convocatoria de la junta en que se tomaron los acuerdos de los que deriva el derecho de separación estuvo mal convocada (no por todos los administradores mancomunados de la Sociedad);

 — que el ejercicio del derecho de separación no implica el cese inmediato en dicha condición;

El administrador recurre en alzada y alega:

— que la solicitante no ha acreditado su condición de socio;

— que en todo caso perdió su condición al notificar el ejercicio del derecho de separación;

— que la convocatoria de la junta fue correcta;

— que la sentencia 2390/2019 del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio ampara la convocatoria llevada a cabo por cuanto la socia administradora mancomunada no convocante asistió a la junta general sin oposición; y,

— que ejercitado el derecho de separación hay que tener en cuenta la sentencia 12/2018, de 15 de enero de la Audiencia Provincial de la Coruña que entiende que produce efectos inmediatos;

La DG, dado que existe una escritura presentada en el registro, calificada como defectuosa por el registrador y con asiento pendiente, sobre determinados acuerdos de la sociedad que pudieran influir en el expediente,  deja sin efecto la resolución del registrador y dice que debe retrotraerse el expediente al momento anterior a la resolución y ello hasta que la situación registral gane firmeza, bien por la caducidad del asiento de presentación, bien por la interposición del recurso ante la propia DG y este se resuelva.

Lo primero que examina la DG es la legitimación de la solicitante, dado que es negada por la sociedad. Y concluye que, aunque dicha condición no resulta de la escritura de constitución de la sociedad, su carácter de socia resulta de todo el expediente, incluso de documentos aportados por la propia sociedad.

En cuanto a la cuestión planteada de si un socio que ejercita un derecho de separación puede pedir también nombramiento de auditor, dice la DG que “lo cierto es que de la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se agota en la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). En definitiva, al igual que la legitimación del socio para solicitar la verificación de las cuentas anuales de la sociedad decae cuando no existe interés protegible porque el socio ha dejado de serlo (vide resoluciones de 16 de septiembre de 2009, 30 de abril de 2012 y 24 de septiembre de 2015), o porque renuncia al derecho reconocido (resolución de 31 de enero de 2014), ocurre igual cuando su interés se agota en la liquidación económica de su participación en la sociedad (vide artículo 363 del Registro Mercantil y resolución de 4 de febrero de 2013). En definitiva, que el socio que notifica su decisión de ejercer el derecho de separación que le corresponde, ha dejado de serlo desde dicho momento.

Y por eso, añade que resulta del todo incongruente ejercer el derecho de desvinculación y pretender ejercer los derechos inherentes al socio desvinculado.

Ahora bien, lo que ocurre en este expediente es que el registrador estima que el derecho de separación no existe “por la irregular convocatoria de la junta general como por el hecho de que su ejercicio ha sido extemporáneo”. Es decir que para el registrador la solicitante “conserva su condición de socia por lo que reúne los requisitos establecidos en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Sobre el plazo para para el ejercicio del derecho de separación, la DG dice que del art. 348 de la Ley de Sociedades de Capital resulta que los acuerdos que dan lugar el derecho de separación, “se publicarán en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil”. Ahora bien, en las sociedades limitadas y en las anónimas con acciones nominativas, “los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo”. Supuesto esto, el derecho de separación deberá “ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación”.

A continuación, añade la DG que dicho precepto está pensado para los socios ausentes, pero respecto de los que han estado presentes en la junta dice que el plazo debe computarse desde la celebración de la junta que adopta el acuerdo. Esto debe ser así, pero si es la propia sociedad, como ocurre en el caso de la resolución, la que notifica a la socia el acuerdo, el ejercicio del derecho no puede quedar perjudicado por ello y por consiguiente en ese caso se contará desde la notificación.

Sobre la validez de la convocatoria que adopta el acuerdo del que surge el derecho de separación, la escritura que documenta dicho acuerdo ya ha sido ya presentada en el registro y el registrador la ha calificado como defectuosa.

Por consiguiente, concluye la DG que “no procede que ahora, en el ámbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designación de auditor, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situación derivada de la anterior presentación adquiera firmeza”. Es decir “que ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un auditor a instancia de la minoría”.

Aparecen en esta resolución algunos aspectos que pudieran ser controvertidos:

Eficacia del derecho de separación.

El primero es relativo a que si se ejercita un derecho de separación ya no puede ejercitarse el pedir un auditor del art. 265.2 de la LS, es decir a petición de la minoría pues deja de ser socio. Por tanto, para la DG en este caso decae el interés que pueda tener el socio en el resultado de esa auditoría pues a juicio de la DG su único interés es que se le reintegre su cuota. Ello es cierto pero el “quantum” de esa cuota va a depender del patrimonio neto social y en definitiva de la correcta llevanza de la contabilidad. Y desde este punto de vista parece prudente el permitir que un socio que ejercita su derecho de separación, todavía no consumado, esté interesado en que un auditor independiente acredite la bondad de la llevanza de la contabilidad, pues en otro caso el resultado de la valoración de sus participaciones pudiera estar falseado.

Aparte de ello la DG, en contra incluso de algunas de sus resoluciones, estima en esta que el mero ejercicio del derecho de separación, es decir el momento en que se notifica a la sociedad, el derecho de separación ya es efectivo y por tanto el socio en dicho momento ha dejado de serlo.

En alguna otra resolución la DG ha estimado que el socio lo sigue siendo hasta que se le reintegra el valor razonable de sus participaciones, bien por adquisición de estas o bien por su amortización y reintegro de su cuota en el haber social. La cuestión es muy dudosa y ni siquiera es pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia de los tribunales hasta que la sentencia del TS antes citada se reitere.

Sin entrar en la polémica, debemos aquí poner de manifiesto que sólo en el caso de las sociedades profesionales, su artículo 13 viene a permitir en su punto 1 la separación del socio profesional ad nutum si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido y dice y esto es lo importante, que la separación es eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad. Es decir que en ese momento deja de ser socio, sin la espera de más trámites.

En el punto 2, sin embargo, establece que, si la sociedad lo es por tiempo determinado, se seguirán, en principio parece que en todo, las reglas generales.

Por tanto, a simple vista si en el primer caso el legislador señala cuando es eficaz la separación, no diciendo nada para los otros supuestos, en los demás casos lo será según las normas aplicables al resto de las sociedades, descartando en principio que lo sea con la notificación a la sociedad, pues si fuera así sobraría la referencia que se hace en el punto 1 a la eficacia de la separación. Es decir que, si para todas las sociedades el mero ejercicio del derecho de separación determinara que el socio deja de serlo, hubiera sobrado la referencia que hace la sociedad a que es eficaz en el momento de la notificación.

La cuestión en principio, ante la falta de una regulación clara, salvo en las profesionales constituidas por tiempo indefinido, es muy dudosa pues no podemos desconocer que si el socio al ejercitar su derecho de separación se convierte en un mero acreedor de la sociedad su posición como tal acreedor “sui géneris” queda muy perjudicada pues descansa  totalmente en la voluntad de la sociedad, pudiendo sufrir graves perjuicios si en el período de tiempo que media entre el ejercicio y el pago de su cuota la sociedad entrara en concurso, se disolviera, se fusionara o se escindiera o aumentara su capital social. Y ello pese a la protección indirecta que le presta tanto la LSC como el RRM imponiendo fuertes requisitos para la inscripción de los acuerdos de los que deriva el derecho de separación.

Por tanto, el dilema está entre la fecha de notificación a la sociedad del ejercicio del derecho y la fecha del reembolso del valor de sus participaciones.

Incluso pudiera existir una tercera fecha intermedia que minimizara en algo esos posibles perjuicios al socio separado. Esta fecha sería la del acuerdo entre socio y sociedad sobre el valor razonable de sus participaciones o la decisión firme del experto sobre dicho valor. Se podría basar en el art. 1450 del CC de que la compraventa se perfecciona desde que existe acuerdos en la cosa y en el precio aunque ni la una ni la otra se hayan entregado, y aunque puede que el reembolso no se haga por compraventa, se pudiera aplicar la misma regla en ese caso. En este momento el crédito del socio sería líquido, y por ello tendría más y mejores medios para su cobro. Pero hasta ese momento seguiría siendo socio y por tanto podría ejercitar todos sus derechos como tal socio.

La sentencia del TS antes citada de 15 de enero de 2021, aboga como fecha para la efectiva separación del socio de la sociedad, por la del efectivo reembolso al socio del valor de sus participaciones y por tanto hasta esa fecha seguirá siendo socio. No obstante, esta sentencia tiene un muy fundamentado voto particular del magistrado Diaz Fraile en el que defiende con lujo de argumentos que la fecha de separación debe ser la de la notificación a la sociedad.

 Debemos reconocer que ambas posturas son defendibles, y así lo hace la doctrina mercantilista y la de nuestra DG, pero debemos reconocer que con la postura del TS se protege más eficazmente al socio que ejercita su derecho, pues si queda desvinculado de la sociedad, su fuerza para recuperar lo que legítimamente le pertenece queda muy disminuida, y ello sin entrar en los problemas originados por las muchas vicisitudes que pueden ocurrir durante el lapso de tiempo del ejercicio del derecho y su consumación(en el caso de la sentencia fue una declaración de concurso la que originó el problema).

Cómputo del plazo para la notificación.

La segunda cuestión que plantea la resolución es la relativa a la notificación del derecho de separación. Dice la DG que, si el socio que ostenta el derecho de separación ha asistido a la junta, por dicho hecho ya se da por notificado. Será lo normal, pero entendemos que a efectos de que esa notificación se dé por realizada deben concurrir dos elementos alternativos: o bien que el presidente de la junta notifique que, a efectos del ejercicio del derecho de separación, los socios asistentes se tienen por notificados, o bien que los socios manifiesten que a dichos efectos se dan por notificados. Si ello no es así entendemos que para computar el plazo de ejercicio del derecho será necesaria la notificación expresa de la sociedad a los socios, aunque estos estuvieran presentes en la junta pues lo contrario sería crear dos clases de socios con plazos de ejercicios diferentes del derecho de separación. Uno para los asistentes y otro para los no asistentes. Aparte de que no existe precepto alguno que dé a la junta valor de notificación, ni para este caso ni para casos similares como pudiera ser un aumento de capital, el derecho de igualdad entre socios va a exigir que el plazo de ejercicio del derecho sea idéntico para todos ellos en cuanto al día en que empieza su cómputo salvo que se dé alguno de los hechos alternativos antes señalados.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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