INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

El Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea, que en el ámbito mercantil afecta a la legislación sobre seguros privados y de planes y fondos de pensiones.

En materia de distribución se seguros se transpone la Directiva (UE) 2016/97, sobre la distribución de seguros, a lo que está dedicado el título I del Libro II, el cual consta de cuatro capítulos que sustituyen la regulación derivada de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados.

En materia de fondos de pensiones de empleo se transpone la Directiva (UE) 2016/2341, relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo. A ello se dedica el título II del Libro segundo que modifica el TR Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, capítulos VII al X.

Sobre accionistas del sector asegurador se transpone la  Directiva (UE) 2017/828, que versa sobre el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas. La transposición es parcial solo de las materias que afectan directamente al sector asegurador. Se modifica la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras mediante la incorporación de dos nuevos artículos, 79 bis y 79 ter, relativos a la política de implicación y estrategia de inversión, que han de seguir las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida así como las entidades reaseguradoras que cubran obligaciones de seguros de vida.

• PDF (BOE-A-2020-1651 – 252 págs. – 9.817 KB)
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• Convalidación

— El Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Como normas a tener en cuenta en relación a la escritura de constitución de los EFC y su inscripción en el RM, señalamos las siguientes

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito», así como su abreviatura, «EFC», quedará reservada a estas entidades, las cuales estarán obligadas a incluirlas en su denominación social.

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de pago», así como su abreviatura, «EFC-EP», quedará reservada a los establecimientos financieros de crédito que tengan la consideración de entidad de pago híbrida, quienes, facultativamente, podrán incluirla en su denominación social.

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de dinero electrónico», así como su abreviatura, «EFC-EDE», quedará reservada a los establecimientos financieros de crédito que tengan la consideración de entidad de dinero electrónica híbrida, quienes, facultativamente, podrán incluirla en su denominación social.

Desde la autorización se da el plazo de un año para otorgar escritura e inscribirla en el RM. Con posterioridad se inscribe en el Registro especial del BdE.

Los requisitos para el ejercicio de la actividad se encuentran en el art. 10, del que destacamos:

a) Revestir la forma de sociedad anónima constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida.

b) Tener un capital social mínimo de 5 millones de euros, desembolsado íntegramente en efectivo y representado por acciones nominativas.

c) Limitar estatutariamente su objeto social como EFC, entidad de pago,  entidad de dinero electronico,  a las actividades propias de un establecimiento financiero de crédito salvo para las empresas autorizadas como entidades híbridas.

d) Que los accionistas titulares de participaciones significativas o, en su defecto, los veinte mayores accionistas sean considerados idóneos.

e) Contar con un consejo de administración formado como mínimo por tres miembros.

f) Contar con una adecuada organización administrativa y contable, así como con procedimientos de control internos. En especial, el consejo de administración deberá establecer normas de funcionamiento y procedimientos adecuados para facilitar que todos sus miembros puedan cumplir en todo momento sus obligaciones y asumir las responsabilidades.

g) Contar con un departamento o servicio de atención al cliente.

h) Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección en territorio nacional.

i) Contar con procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación para prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.

j) No reservar a los fundadores ventaja o remuneración especial alguna.

También requieren autorización: la modificación de los estatutos sociales, salvo excepciones como el cambio de domicilio, aumento de capital o incorporación de preceptos legales; la ampliación de actividades y las modificaciones estructurales.

Se pueden transformar en Bancos y en todo caso están sujetas a auditoría obligatoria.

• PDF (BOE-A-2020-2613 – 28 págs. – 428 KB)

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Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes:

La 13, según la cual, en una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física no consumidor por su vinculación con la sociedad, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, pero no a la totalidad del préstamo.

La 14, que viene a determinar que, en un préstamo hipotecario sobre vivienda, para su financiación, no es obligatorio en la escritura que se indique el código indicador de depósito en RCGC. También declara, en decisión muy discutida, que el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, pues este interés lo establece la Ley, no en beneficio de la persona consumidora, sino para dar certeza y seguridad jurídica. Esta decisión de la DG, cuando menos causa extrañeza pues difícilmente un tribunal declarará abusiva una cláusula que favorece al consumidor y mucho menos ese consumidor demandará su abusividad. Quizás se trate de una prudencia excesiva por parte de la DG muy apegada, en estos momentos, al texto de la Ley. En cuanto al código o datos de inscripción en el RCGC de las condiciones generales, su constancia en la escritura de hipoteca es la mejor prueba de que están inscritas.

La 17, también sobre los datos de inscripción en el RCGC, declarando que en un préstamo hipotecario sobre vivienda –parcela con vivienda unifamiliar– y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura, bastando con que las partes afirmen que el depósito se ha hecho, sin que conste en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo. Nos merece la misma opinión que la anterior e incluso agravada por el hecho de que basta la mera manifestación de las partes. Esperemos que la DG sepa cambiar su postura en este tema, pese al silencio legal sobre ello.

La 20, que viene a declarar que, para la venta de finca de una entidad en concurso, con plan de liquidación aprobado el registrador debe calificar que la misma sea conforme al plan aprobado por el juez o en su defecto con las reglas legales supletorias, pero no puede entrar a calificar otras condiciones, como las del tiempo en que se haga la venta, pues ellas suponen una valoración jurídica que no corresponden al registrador.

RESOLUCIONES MERCANTIL

En el mes de febrero no se ha publicado ninguna resolución de mercantil.

CUESTIONES DE INTERÉS.

Expedientes de jurisdicción voluntaria: expertos y auditores. Número máximo de auditores a designar. Beneficios VS impuestos. Cómputo plazo derecho separación.

Volvemos a traer a estos informes mensuales mercantiles algunas de las resoluciones más interesantes que en los últimos meses se han producido sobre nombramiento de expertos, auditores y otros expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo de los RRMM.

Los temas y soluciones dadas a los problemas que se han planteado en estos expedientes son los siguientes:

— En el expediente 1/2019 sobre nombramiento de experto se vuelve a reiterar la doctrina de que, si existe un pleito civil sobre la titularidad de las participaciones, se debe suspender el expediente hasta la resolución por sentencia firme del juicio pendiente.

— En el expediente 6/2019, también sobre nombramiento de experto, aunque planteando un problema de mayor enjundia que el anterior, se vino a decir que el tercio de beneficios, ahora el 25%, que deben repartirse para evitar el derecho de separación del artículo 348 bis, se calculan una vez satisfechos los impuestos que gravan esos beneficios.

— En el expediente 15/2019, sobre nombramiento de auditor, se sienta la doctrina de gran trascendencia, tanto para estos expedientes como para los de nombramiento de experto, de que si el primer nombramiento no es aceptado se hace un segundo nombramiento y si este tampoco se acepta se procede al cierre definitivo del expediente.

— En el expediente 19/2019 sobre nombramiento de experto,  se aborda la cuestión del cómputo del plazo de un mes en que el socio debe ejercitar el derecho de separación y de su notificación a la sociedad. La DG establece de forma clara que lo trascendente es que se acredite que el ejercicio del derecho se ha hecho en el plazo del mes concedido por la Ley. El hecho de que la notificación de ese ejercicio le llegue a la sociedad transcurrido el mes, no tiene influencia alguna para la efectividad del derecho de separación y por tanto para la posibilidad de nombramiento de experto.

A continuación, se transcriben más por extenso los anteriores expedientes seguidos de unos breves comentarios de cada uno.

 Nombramiento de experto. Derecho de separación, Prejudicialidad civil.

Expediente 1/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 29 de marzo de 2019.

Palabras clave: experto, juicio pendiente, derecho separación.

Hechos: Se solicita por un socio el nombramiento de un experto por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.

La sociedad se opone, entre otras razones de escasa consistencia, por falta de legitimación de la solicitante la cual carece de legitimación pues existe un procedimiento judicial declarativo ordinario ante el Juzgado. Se acompaña un ejemplar de la demanda de otros socios contra la solicitante en petición de que se declare que los actores y demandada tenían intención de realizar una compraventa sobre las participaciones y que se condene a la demandada a otorgar escritura de compraventa de las participaciones sociales por un precio ya determinado. Se acompaña escrito de remisión por la procuradora a la oficina de registro del juzgado.  

El registrador acuerda suspender la tramitación del procedimiento por existencia de litispendencia acreditada.El socio recurre alegando la no existencia de compraventa de participaciones, así como que no he recibido notificación del juzgado sobre la demanda interpuesta.

 Resolución: La DG confirma la decisión del registrador.

Doctrina: La DG recuerda su reiterada doctrina de que “el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia”. Ello se deriva igualmente de la nueva Ley 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria que en su artículo 6.3, dispone la suspensión del expediente “cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Comentario: Se trata de una resolución recordatoria de una doctrina ya claramente establecida por nuestro CD en materia de auditores y que ahora aplica al nombramiento de experto.

Pero para que se acuerde la suspensión es necesario de forma inexcusable que se acredite debidamente la existencia del litigio y que su resolución puede afectar al objeto del expediente, no siendo suficientes las meras afirmaciones de una de las partes sobre ello.

Nombramiento de experto. Derecho de separación, Disparidad en cuanto al resultado del ejercicio. Impuesto de sociedades. Junta rectificatoria.

Expediente 6/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 15 de abril de 2019.

Palabras clave: experto, doble junta,  

Hechos: Se solicita por un socio el nombramiento de experto como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

En la junta se toma el acuerdo de distribuir como dividendo un tercio de los obtenidos. Todos votan a favor si bien el socio ahora solicitante, manifiesta que el  reparto no respeta el mínimo legal y que se reserva las acciones del artículo 348 bis de la LSC.

El problema está en que la cantidad a distribuir resulta de los beneficios obtenidos deducidos los impuestos con lo que no está de acuerdo el socio que ejercita su derecho de separación, el cual acompaña informe de un técnico economista en dicho sentido.

Con posterioridad los administradores comunican al socio que ha existido un error en la aplicación del resultado aprobada, aumentando la base de reparto. El socio devuelve la cantidad recibida por ello y añade que “de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo el acuerdo posterior no perjudica derechos ya adquiridos”.

La sociedad se opone y alega que se trata de un ejercicio abusivo por parte del socio de su derecho, que como resulta de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que el propio socio señala, “el cómputo se hace después de impuestos” y que pese a ello “se amplió la cuantía del tercio a pagar por dividendo tomando como base” una cantidad que es el tercio del resultado bruto de explotación  “sin tener en cuenta ni los gastos financieros ni los impuestos”.

El registrador desestima la solicitud haciendo constar que de las cuentas depositadas en el registro resulta que en junta universal se destinó a dividendo un tercio de los beneficios brutos.

El socio recurre en alzada poniendo de manifiesto que de las cuentas depositadas “resulta la comisión  de distintas figuras delictivas”, que esa junta universal no fue tal, que hay contradicciones patentes en los documentos depositados pues la memoria no concuerda con lo que se dice se destinó a dividendo, por lo que solicita que el “registrador mercantil, se abstenga de resolver en tanto no se clarifique la licitud de la junta y el verdadero reparto, así como que se revise de oficio el depósito de las cuentas del mentado ejercicio”.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: La DG recuerda cuál es el objeto de este expediente, que es el nombramiento de un experto si se dan los requisitos exigidos por la LSC para ello y lo limitado de los medios de conocimiento que tanto el registrador como la DG tienen para resolverlo.   

Por ello la DG no puede resolver “cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de este Centro en sede de designación de auditores de 17 de septiembre y 4 de noviembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, entre otras)”.

Para la DG la base de reparto correcta es la primera que se tuvo en cuenta en la junta y por ello concluye que lo repartido como dividendo, tanto en junta, como posteriormente, es igual o superior al tercio de beneficios de que habla el artículo 348 bis de la LSC.

Finalmente trata el CD las dos alegaciones esenciales del recurrente. La primera relativa a la existencia de evidentes delitos penales la desestima pues no se le prueba la interposición de querella alguna no bastando a estos efectos con la manifestación del recurrente y en cuanto a la rectificación de oficio del depósito de cuentas declara que para ello el recurrente tiene abierta la puerta de instar la rectificación del registro inexacto por los procedimiento hábiles para ello, aunque reconoce que “del contenido de las cuentas anuales depositadas resulta una cifra de reparto de dividendo distinta a la que resulta del contenido del acta notarial que documenta la junta general”.

También entra en el tema nuclear de discusión y que es el relativo a si la base de reparto deben ser los beneficios brutos o los beneficios después de impuestos. Dice que la afirmación del recurrente sobre que la base de reparto deben ser los beneficios brutos “es insostenible pues implicaría la posibilidad de que existiese derecho de separación aun cuando no existiera beneficio para repartir en el supuesto de que como consecuencia del pago de impuestos el resultado del ejercicio resultase negativo”. Los impuestos disminuyen los beneficios (vide sentencia 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona), según resulta de “las normas de contabilidad en virtud de las que se elaboran los modelos para la presentación a depósito de las cuentas anuales”.

Comentario: El expediente sobre el que versa esta resolución de la DG es uno de esos expedientes que se pueden considerar “envenenados” y en los cuales se ponen de manifiesto maniobras no del todo correctas, pero que no pueden ser apreciadas por el registrador en la resolución del expediente.

Parece claro que la rectificación que de los dividendos a repartir se hace con posterioridad a la junta, responde a un deseo de evitar el ejercicio del derecho de separación. Pero lo paradójico del caso es que no hubiera sido necesario realizarlo pues la DG confirma que la base del reparto deben ser los beneficios brutos menos impuestos. También parece evidente que el socio con poco esfuerzo podrá conseguir la nulidad de la junta universal de la que se certifica para depositar las cuentas, pero ello no le va a suponer un renacer de su derecho de separación pues las primitivas cuentas aprobadas en junta bajo fe notarial fueron correctas en cuanto al reparto de beneficios, resultando totalmente innecesaria la rectificación posterior.

Nombramiento de auditor. Designaciones sucesivas no aceptadas. Cierre del expediente.

      Expediente 15/2019 sobre nombramiento de auditor.

Resolución de 10 de mayo de 2019.

Palabras clave: auditor, designaciones sucesivas, no aceptación, cierre expediente. 

Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples.

Solicitado auditor de conformidad con el art. 265.2 de la LSC, el registrador resuelve que procede el nombramiento.

La sociedad no se opone, pero manifiesta que su precaria situación económica le impide el pago del auditor y que considera de “aplicación el 40 del Código de Comercio por lo que solicita que se le informe si por parte de la solicitante se ha hecho a oportuna provisión de fondos y, en caso contrario, para que se le requiera al efecto”.

La registradora desestima la oposición considerando inaplicable el art. 40 del Ccom.

A continuación, realiza 11 nombramientos sucesivos de auditor, ninguno de los cuales acepta, algunos expresando la causa de la no aceptación y otros sin ella.

La registradora ante ello cierra el expediente.

El interesado recurre y pide se solicite a los renunciantes que no expresan causa de la renuncia que la expongan pues se encuentra en indefensión.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG dice que no existe indefensión alguna, pues la registradora ha expuesto los motivos del cierre del expediente y el solicitante ha podido exponer sus argumentos.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, dice que la registradora ha seguido el procedimiento marcado por los artículos 350 y siguientes del RRM y si resulta imposible “cumplir el objeto del procedimiento carece de sentido prolongarlo indefinidamente y de ahí que la registradora haya actuado correctamente al cerrarlo”.

Supuesto lo anterior dice que no procede hacer más nombramientos y recuerda que la Resolución de consulta de esta Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 10 de enero de 2019 vino a decir que ante la falta de normas reguladoras debe tenerse en cuenta que “el artículo 19 i.f. del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y en relación con la remisión a la Agencia «Boletín Oficial del Estado» de los datos correspondientes a los mediadores concursales, dispone que «si el mediador designado no aceptase el cargo, volverá el Registrador Mercantil o Notario a realizar una nueva petición expresando esta circunstancia. El mediador designado que no aceptase el cargo se situará al final de la secuencia, sin que pueda volver a ser designado hasta que finalice ésta». Por su parte, los artículos 341 y 344 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, establecen, en lo que a este expediente interesa, que «2. Cuando el experto nombrado fuese incompatible, deberá excusarse inmediatamente ante el Registrador, quien, previa notificación a los interesados, procederá a la designación de otro nuevo”, y que “transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior sin haber comparecido el designado, cualquiera que fuese la causa que lo haya impedido, caducará su nombramiento, procediendo el Registrador a efectuar un nuevo nombramiento».

Y termina: «Única: en atención a la naturaleza del procedimiento en cuestión y a la seguridad jurídica que del mismo debe resultar, y con la finalidad de que los expedientes en que el auditor sea designado a instancia de la minoría por el registrador mercantil no queden abiertos indefinidamente, serán necesarios sólo dos nombramientos sucesivos y, en caso de no ser aceptados por los designados, salvo causa debidamente justificada por el propio designado, se procederá al cierre del expediente en cuestión, con las consecuencias legales que procedan.»

Finalmente, la DG señala que el cierre del expediente se hace sin perjuicio de las consecuencias que se derivan de la imposibilidad de realizar el depósito de cuentas de la sociedad, siendo una de dichas consecuencias, la del cierre de la hoja de la sociedad afectada.

Comentario: La DG resuelve de forma clara que, ante la negativa del primer auditor a aceptar el encargo de la realización de la auditoría a instancia de los socios minoritarios, sólo procede un nombramiento adicional y si este tampoco acepta se cierra el expediente quedando abierta a los socios la vía jurisdiccional en defensa de sus derecho e intereses. Y por supuesto seguirá siendo imposible el depósito de cuentas de la sociedad. Se despejan de esta forma las dudas que siempre han existido acerca del número de nombramiento de auditores que había que realizar ante la falta de aceptación de los nombrados. Como hemos visto en este caso se llegó hasta once, aunque lo habitual era el cierre del expediente una vez hechos tres nombramientos falidos.

Nombramiento de experto. Notificación a la sociedad. Forma del cómputo del plazo para el ejercicio del derecho.

Expediente 19/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 10 de mayo de 2019.

Palabras clave: experto, derecho de separación, reparto de dividendos, plazo y su cómputo.

Hechos: En junta general se acuerda llevar todos los beneficios a reservas. Un socio anuncia su intención de ejercer su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSA.

Se lo notifica en plazo por burofax a la sociedad, resultando de correos que el envío no ha sido retirado por su destinatario.

     Se notifica por el registro a la sociedad. Esta se opone diciendo que la junta se celebró el día 5 de julio de 2018, que el burofax se remitió el 20 de julio, pero a una dirección equivocada, que ya no era el domicilio ni real ni registral de la sociedad, y que fue el 7 de septiembre cuando se recibe un correo electrónico sobre el ejercicio del derecho “por lo que el plazo concedido por la Ley consta excedido en más de dos meses”. Y que “para ser eficaz la solicitud debió remitirse al destinatario y llegar en el plazo legalmente previsto”.

 El registrador no admite la oposición y resuelve proceder al nombramiento del experto.

 La sociedad recurre e insiste en que “el ejercicio del derecho requiere que se notifique a la sociedad y que el conocimiento de esta tenga lugar en el plazo de un mes previsto en el artículo 348 bis”. Y además que “de la resolución del registrador parece que se afirma que el señor solicitante ejercito su derecho durante la junta y posteriormente lo notificó”, pero ello no es así “pues (en la junta) se limitó en primer lugar a manifestar que se reservaba el derecho de separación y más tarde, que la junta era nula por violación de su derecho de información”. Y finalmente que la notificación es recepticia.

Resolución: la DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: Dice la DG que de la resolución resulta de forma indubitada que el burofax se remitió en fecha de 20 de julio.

 Parte la DG del art. 348 bis.2 expresivo de que “2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios”.

Añade que de conformidad también con el TS, resulta que el derecho del socio que se opone, nace desde que la sociedad adopta el acuerdo social previsto legalmente o en los términos previstos cuando se trate de supuestos estatutarios y que el ejercicio del derecho debe hacerse dentro del plazo legalmente previsto e implica una declaración recepticia que debe hacerse llegar a la sociedad, pero no requiere de la aceptación de esta ni la inscripción del acuerdo en el RM.

Insiste en que para el TS el derecho “nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte…”. Y que la declaración puede hacerse «en tanto no transcurra un mes contado desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación”.

“En el supuesto de hecho que da lugar a la presente resulta del expediente, y la sociedad recurrente no lo discute, que el socio impuso un burofax notificando a la sociedad el ejercicio de su derecho en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo”. “Resulta por tanto de forma indubitada que ejerció su derecho en el plazo previsto legalmente pues siendo igualmente indiscutido que asistió a la junta en la que se adoptó el acuerdo sobre la propuesta de aplicación del resultado es desde ese momento en que ha de computarse”.

Es decir que el plazo no se computa desde la recepción de la notificación, sino que se computa desde el acuerdo hasta que se ejercita el derecho y si ese ejercicio lo ha sido en el plazo de un mes está bien ejercitado.

Lo contrario haría depender el ejercicio de las concretas circunstancias en que se recibiera la notificación, es decir a un plazo que sería variable sin que el socio influyera en el mismo. Por tanto, el socio cumple con ejercitar su derecho en plazo, y después notificarlo a la sociedad, sin que el momento en que esa notificación llegue a su destino influya en que el ejercicio se haya o no realizado en plazo. Es decir que la sociedad “confunde el ejercicio del derecho, que debe realizarse en el plazo de un mes como resulta del contenido de la Ley, con la recepción de su ejercicio que, evidentemente, será mayor y dependerá de las circunstancias del procedimiento de notificación”. En definitiva, que el conocimiento por la sociedad es un mero requisito de la oponibilidad del ejercicio del derecho frente a la misma.

Comentario: Clarificadora resolución en la que se deslinda perfectamente lo que es ejercicio del derecho de separación, de su notificación a la sociedad. Lo esencial es que el derecho de separación se ejercite dentro del plazo de un mes desde la celebración junta quedando de ello constancia fehaciente. Y una vez ejercitado el derecho se procederá a su notificación. La notificación a la sociedad es indiferente que llegue a su poder una vez transcurrido el plazo del mes desde la celebración de la junta, pues esta notificación es sólo requisito de oponibilidad a la sociedad.   

 

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