INFORME MERCANTIL JUNIO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:

Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos.

Vamos a tratar en este informe, como cuestión de interés, la relativa a la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos en el ámbito societario. No vamos a estudiar esos medios de forma extensa, no sería este el lugar adecuado para ello, sino sólo para darnos pie a exponer una resolución de la DGSJFP. En ella claramente se da prevalencia, en un caso de nombramiento de experto, a una cláusula de arbitraje frente a la actuación del registrador mercantil.

Por ello nos limitaremos para centrar la cuestión en dar un concepto de las tres instituciones normalmente utilizadas.

   Medios alternativos de resolución de conflictos.

Dejando aparte la transacción y el compromiso regulados por el CC y que están a disposición de todos, vamos a tratar de los tres sistemas que hoy se consideran verdaderos medios alternativos de resolución de conflictos y de su posible incidencia en el ámbito societario.

Estos medios son la mediación, que nosotros limitaremos a la mediación registral, la conciliación, también vista desde el lado registral, y el arbitraje.

En primer lugar, veamos de qué se trata cuando se habla de estos tres medios.

   Qué es la mediación registral.

Es un medio alternativo y autocompositivo, es decir que depende de las partes, de resolución de conflictos como forma de evitar la intervención judicial. En ella dos o más partes de forma voluntaria y asistidas por un mediador titulado independiente y neutral, llegan de mutuo acuerdo a una solución basada exclusivamente en su voluntad y en sus necesidades o intereses comunes y no únicamente en la Ley. El registrador, si posee el título de mediador, puede perfectamente desempeñar esta función. Su regulación está contenida en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

   Qué es la conciliación registral.

Es también un medio alternativo y autocompositivo de resolución de conflictos en el que una, dos o más partes de forma voluntaria y con la ayuda de una persona específicamente señalada en la Ley, en nuestro caso el registrador, experta en la materia, someten a su consideración una cuestión de las señaladas por el artículo 103 bis de la LH, prácticamente todas las que son competencia de los registradores. Al registrador para ser conciliador le basta con su cualidad de tal sin necesidad, como en el caso de la mediación, de estar en posesión de un título específico. También le acompañan las cualidades de independiente y neutral y se le supone con la preparación suficiente para asistir a las partes que solicitan su intervención en la resolución del conflicto que les aqueja. Igualmente la solución en este caso se basará en la voluntad de las partes y en sus necesidades e intereses comunes y no únicamente en la aplicación de la Ley.  

   Qué es el arbitraje.

El arbitraje es igualmente un sistema privado para la solución de conflictos entre dos o más partes, en donde no interviene un juez ni otras figuras del sistema judicial tradicional, sino que son las partes de mutuo acuerdo las que deciden nombrar a un tercero, persona física o jurídica, denominado árbitro o tribunal arbitral, como encargado de resolver la controversia mediante lo que se llama “laudo arbitral”. Su regulación está contenida Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

Nos vamos a ocupar de este último medio pues son raros los estatutos de las sociedades mercantiles que no contienen una cláusula arbitral.

Desde que tenemos conciencia como encargados de un Registro Mercantil, las cláusulas de arbitraje han acompañado a más del 90% de los estatutos de las sociedades. En estas cláusulas normalmente se dejaban a salvo la impugnación de los acuerdos sociales por considerar que era una materia indisponible y que su inclusión en el arbitraje pudiera ser contraria al principio de tutela judicial efectiva.

En un principio la Ley de arbitraje no se ocupó de la materia, pero en su reforma por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, sí dedicó un artículo, el 11 bis, al arbitraje societario.

En él con gran amplitud se dice que las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen- En su caso, la introducción del arbitraje en los estatutos sociales “requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social”.

Ahora bien, el legislador no se para ahí y conocedor del problema que planteaba el arbitraje en relación con la impugnación de acuerdos sociales, en el, punto 3 del artículo permite que también se someta a arbitraje la impugnación de estos acuerdos por socios y administradores siempre que la administración del arbitraje y la designación de los árbitros esté a cargo de una “institución arbitral”.

Visto lo anterior y centrado el problema nos ocupamos de la resolución de la DGSJFP de 17 de marzo de 2023 en expediente 12/2023 sobre nombramiento de experto. 

   Resolución de 17 de marzo de 2023.

En ella por un socio profesional, en una sociedad esta clase, se solicita del Registro Mercantil el nombramiento de un experto como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación según lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales, es decir separación por la mera voluntad del socio cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido. Este derecho de separación “ad nutum” y tan radical se basa no sólo, como en otros casos, en que existe una causa legal o estatutaria, sino en evitar que en un tipo de sociedad en que el socio está obligado a realizar prestaciones accesorias quede obligado a ello de forma indefinida en contra de su voluntad, siendo también ese derecho de separación consecuencia de la intransmisibilidad de las participaciones profesionales “sin que medie el consentimiento de todos los socios –o de la mayoría de ellos fijada en el contrato social– (artículo 12 de la misma Ley)”.

La sociedad se va a oponer alegando entre otras razones, la existencia en estatutos de una cláusula que somete a arbitraje de equidad cualquier controversia entre los socios o entre estos y la sociedad.

El registrador sobre la base de la existencia del arbitraje, resuelve la improcedencia del nombramiento.

El socio profesional se revuelve contra esa resolución y recurre en alzada ante la DGSJFP.

Fundamentalmente alega que la cláusula de arbitraje no es aplicable pues el derecho de separación en las sociedades profesionales es de “us cogens”, es decir que tiene carácter imperativo y que en todo caso según el artículo 11 bis de la ley de arbitraje el arbitraje debería ser institucional por ser más garante, sobre todo cuando se trata de normas imperativas.

Pese a esos argumentos la DG confirma la resolución del registrador.

Viene a decir que lo único que se cuestiona es si ante la falta de acuerdo sobre la valoración de las participaciones procede o no la designación de un experto dado que existe un artículo en los estatutos que somete a arbitraje de equidad toda cuestión o desavenencia entre los socios o con la sociedad.

La cláusula de arbitraje está inscrita y por tanto se presume exacta y válida y se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 20 del Código de Comercio).

La cláusula además no es sino una simple aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 2/2007 de SP, que prevé el arbitraje incluso para controversias derivadas del derecho de separación.

Pues bien, sobre la cuestión planteada ya la resolución de la DG de 5 de mayo de 2015, vino a decir que, si bien el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital salvaguarda debidamente tanto los derechos de la sociedad como los derechos individuales del socio que se separa o es excluido, ello no puede suponer que el procedimiento para obtener el valor de las participaciones o la persona que deba determinarlo no pueda ser objeto de regulación en los estatutos de la sociedad. Es decir que los estatutos de una sociedad profesional pueden determinar “cual ha de ser el procedimiento de valoración, la persona que haya de llevarlo a cabo o el modo de determinar el valor razonable”, y los socios están vinculados por su contenido.

Por ello, añade la DG, no “cabe, por tanto, afirmar que el artículo 353 se impone a una previsión estatutaria debidamente inscrita en el Registro Mercantil pues tanto el socio como la sociedad están sujetos al cumplimiento de las previsiones de los estatutos sociales”.

Por consiguiente, la controversia que existe entre el socio y la sociedad sobre el valor de sus participaciones deberá resolverse por arbitraje de equidad según los estatutos inscritos.

A continuación, la DG, y en contra de los argumentos del recurrente nos dice que la afirmación por su parte de que la cláusula de arbitraje es inaplicable por ser de ius cogens es inadmisible pues carece de base legal. Así resulta claramente del artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 diciembre, de arbitraje, virtud del cual son susceptibles de arbitraje “las materias de libre disposición conforme a derecho”, y ninguna norma excluye de disposición la que es objeto de la presente. En el mismo sentido el artículo 18 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales “prevé explícitamente que los conflictos derivados del ejercicio del derecho de separación queden sujetos a arbitraje si los estatutos sociales han previsto dicho sistema de resolución conflictual”.

Concluye la DG afirmado que es su doctrina reiterada que la cláusula genérica de arbitraje es perfectamente lícita de acuerdo con el contenido de la ley de arbitraje y de la interpretación que de la misma ha llevado a cabo el Tribunal Supremo. Aunque todo ello es independiente de que ante el conflicto sometido al árbitro este determine si es o no de su competencia.

Tampoco es admisible afirmar, sobre la base del artículo 11 bis.3 de la repetida ley, según el cual se podrá establecer en estatutos que la impugnación de los acuerdos sociales se pueda someter a un arbitraje institucional, deducir de ello “que no cabe arbitraje de equidad sobre la cuestión objeto de la presente”.

Y no es admisible porque ni los estatutos lo prevén, “ni, aunque así, fuera podría hacerse una interpretación extensiva como la que propone el recurrente”, pues, aunque el arbitraje fuera institucional ello no evitaría el arbitraje y en todo caso la no posibilidad de designación de experto por el Registro Mercantil.

 Es más, aunque los estatutos previeran un arbitraje institucional en ningún caso ello implicaría que la cuestión debiera resolverse por una vía distinta a la misma del arbitraje, sino simplemente condicionaría la persona a actuar como árbitro en los términos del artículo 14 de la propia ley. Nada impide en el supuesto de arbitraje institucional que se autorice el arbitraje de equidad (artículo 34).

En definitiva, termina diciendo el CD, “la cláusula estatutaria que sujeta los conflictos societarios entre los socios y la sociedad a arbitraje, se encuentra inscrita y bajo la salvaguarda judicial, presumiéndose exacta y válida, por lo que su contenido es plenamente aplicable a las partes y de carácter obligatorio (artículo 2 de la ley), por lo que la determinación del valor del socio que ha ejercido su derecho de separación deberá ser establecido en los términos que la misma prevé y con los efectos en ella establecidos (artículo 43 de la propia ley de arbitraje).

   Conclusiones.

La fundamental conclusión de esta interesante resolución está en el hecho de mostrarse la DG favorable a la efectividad de los sistemas alternativos de resolución de conflictos incluidos en los estatutos de la sociedad, frente a cuestione de jurisdicción voluntaria planteados ante el registrador mercantil.

Por ello si en estatutos existe cláusula de arbitraje el registrador debe abstenerse de la designación de experto que se le solicite para el ejercicio del derecho de separación.  Y esta abstención entendemos que debe hacerse de oficio, es decir se alegue o no por las partes, de forma que ante una petición de experto quizás lo primero que debamos hacer sea examinar si los estatutos de la sociedad comprenden la cláusula de arbitraje o de mediación o, en su caso, de conciliación, y una vez comprobado y que dentro de dicha cláusula cabe perfectamente la valoración de las participaciones sociales, cerrar el expediente por falta de competencia para su resolución.

Por último, nos podemos preguntar si sería posible incluir en estatuto sociales cláusulas de mediación o conciliación. No vemos especiales inconvenientes para ello. Es más, en el arbitraje las partes se someten a la decisión de un tercero que se comprometen a cumplir sea o no de su agrado, mientras que en la mediación o conciliación la solución que se da a la controversia va a depender de su exclusiva voluntad y por tanto ningún socio podrá ser obligado a llegar a un acuerdo. Sólo se le podrá obligar a someter la cuestión a mediación o conciliación como previa a la judicialización de la controversia, pero no a llegar a una solución y menos contra su voluntad. Quizás sea un buen sistema para evitar la judicialización de los conflictos societarios que normalmente van a terminar con la disolución y extinción de la sociedad, o en el mejor de los casos con la venta de las participaciones a terceros si se trata de empresas viables.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— La fundamental Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia … digitalización de actuaciones notariales y registrales; …

Reforma de la Ley del Notariado en materias clave como la creación del Protocolo electrónico, de los Índices informatizados, de su Sede electrónica, reforma la solicitud y expedición de copias, permite determinadas autorizaciones por videoconferencia, sobre comparecencia electrónica, Archivos de protocolos, e Interoperabilidad con los RP.

También reforma, con gran intensidad la Ley Hipotecaria, creando el registro electrónico y estableciendo una serie de normas que van a suponer un cambio sustancial en la forma de funcionamiento de los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Menos incidencia tendrá en el RBM.

  En materia mercantil modifica la Ley de Emprendedores ampliando la posibilidad de utilización de los PAE, se modifica el Ccom en materia de publicidad mercantil y se modifica el TRLSC en materia de constitución de sociedades en línea.

Ir al archivo con el resumen completo.

— La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda en cuanto afecta al contenido básico del derecho de propiedad de la vivienda en relación con su función social.

— De gran interés para los RRMM y asesores empresariales es la Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación y también otra Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación. Se aprueban los modelos de cuentas para su presentación en los RRMM, siendo sus principales novedades la necesidad de hacer constar el número de mujeres en los órganos de administración de sociedades y ciertas aclaraciones sobre titularidad real cuando esa titularidad es a través o por medio de otra sociedad o del control de los derechos de voto. Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada especialmente destacable.

RESOLUCIONES

   Sentencias sobre resoluciones.

— Nos parece de interés la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Real, de 20 de diciembre de 2021 en cuanto deja sin efecto la resolución de 22 de marzo de 2019 que había confirmado la calificación del registrador declarando no inscribible una adjudicación hipotecaria por debajo del 50% del valor de tasación, aunque no fuera la vivienda habitual.

— También nos parece de especial interés  la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Segovia de 14 de febrero de 2022, que deja sin efecto la resolución de 4 de octubre de 2021, revocando el defecto confirmado por la DGRN, sobre la necesidad de que, en una sociedad extinguida y cancelada, se nombre y se inscriba un liquidador para adjudicar a los socios ciertos bienes de la sociedad de escasa importancia.

   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 168, que plantea la posibilidad de cancelar una hipoteca sin carta de pago en virtud de renuncia abdicativa a dicha hipoteca, aclarada en el sentido de que “la cancelación no es gratuita ni por renuncia, sino que trae causa de la satisfacción de pago que garantizaba”, declarando la DG su no posibilidad por no quedar adecuadamente establecida la causa de la cancelación de la hipoteca.

— La 170, que ante un caso de anotación de embargo por derivación de responsabilidad hacia una persona que ejerce el control de una sociedad considera que el registrador no puede exigir la justificación documental de la existencia de ese control, ni entrar en el fondo de la decisión de la AEAT sore la procedencia de ordenar la prohibición de disponer respecto de los bienes inmuebles pertenecientes a una sociedad cuyo socio es el deudor.

— La 175, que en una protocolización de operaciones particionales viene a exigir el consentimiento de todos los legitimarios y no sólo de aquellos que perciben su legítima en metálico.

 — La 176, importante en cuanto se exige para la inscripción de una ejecución hipotecaria que se especifique con suficiente detalle el lugar y la forma en que las comunicaciones se han realizado a fin de que el Registrador pueda calificar que el deudor ha sido demandado y requerido de pago en el domicilio que consta en el Registro.

— La 189, sobre cesión de remate en una ejecución hipotecaria, declarando que debe aportarse el testimonio del decreto de adjudicación, que debe consignarse que el exceso del remate se ha consignado a favor del demandado, que el registrador no puede revisar la interpretación que el letrado de la Administración de Justicia hace del artículo 671 de la LEC al aprobar la adjudicación, pero sí su congruencia y finalmente que, en las ejecuciones hipotecarias, salvo que se manifieste que la finca no está arrendada, se han de acreditar que se han hecho las notificaciones previstas.

— La 192, sobre la intervención del tercer poseedor en una ejecución hipotecaria declarando que, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento de ejecución hipotecaria en la forma dispuesta por la legislación, una vez que una resolución judicial firme decide sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

— La 203, que sigue confirmando su doctrina acerca de que para que un administrador no inscrito pueda llevar a cabo actos jurídicos inscribibles en el R de la P es necesario que de la reseña de documentos hecha por el notario y de su juicio de suficiencia resulten con claridad todos los requisitos necesarios para la validez de su nombramiento pues en otro acaso prima la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil.

— La 204, que establece que la expedición de la certificación del art. 656 de la LEC y la práctica de la correspondiente NM constituye una prórroga temporal de 4 años de la anotación de embargo sin que sea preciso que lo disponga expresamente el mandamiento.

— La 205, terminarte y clara en su decisión de ser imposible una ejecución hipotecaria por un valor de tasación distinto al que consta inscrito y muy inferior a ese valor de tasación.

— La 207, que declara la imposibilidad de ejecutar una hipoteca, ni por tanto expedir la certificación de dominio y cargas, mediante el procedimiento de ejecución directa, cuando no figura inscrito el domicilio para notificaciones y requerimientos.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 193, según la cual es inscribible un poder conferido por dos apoderados mancomunados a favor de una tercera persona para que por sí sola ejercite parte de sus facultades.

— La 198, que sobre el levantamiento del cierre registral por falta de depósito de cuentas recuerda que para levantar el cierre y poder inscribir el nombramiento de un administrador es suficiente una certificación del administrador acreditativa de la causa de la falta de aprobación de las cuentas.

— La 206, que reitera una vez más que para poder efectuar un depósito de cuentas es imprescindible completar todos los datos exigidos y entre ellos la aplicación del resultado y el pago medio a proveedores, así como que la firma electrónica que acompaña al depósito pueda ser validada.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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