INFORME MERCANTIL MARZO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:

Directiva UE 2022/2381 relativa a igualdad de género en los administradores de las sociedades cotizadas.

Dada la repercusión mediática que la decisión del gobierno del 7 de marzo pasado, de aprobar un anteproyecto de Ley orgánica sobre igualdad de género en diversos órdenes, como el político, el de los órganos de los Colegios profesionales y como no en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, nos ha parecido del mayor interés el hacer un resumen de la Directiva de la UE 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, que será objeto de transposición cuando se convierta en Ley el anteproyecto citado.

1.    Introducción.

Según datos oficiales de la CNMV, en 2021, las mujeres o sexo menos representado en términos de la Directiva, representaban el 29,26% del total de los consejeros de las sociedades cotizadas y se limitaba al 19,6% en el caso de la alta dirección (excluidas altas directivas consejeras).

Por su parte y con datos obtenidos de los Registro Mercantiles de 80.000 sociedades, se destaca por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles que el 50% de los Consejos de Administración de esas sociedades sólo cuentan con mujeres en el 50% de ellos, mientras que los hombre sólo están ausentes en el 1% de las sociedades analizadas.

La desproporción es evidente y palmaria y aunque somos más partidarios del mérito y capacidad, con independencia del sexo, a la hora de elegir cargos directivos en cualquier ámbito, parece que será una buena medida el incentivar esa igualdad que a lo mejor con el paso de los años se convierte en una defensa para el sexo por ahora sobrerrepresentado, dado que actualmente en la UE el 60 % de los graduados universitarios son mujeres.

A la vista de ello y de datos suponemos que muy similares en los otros miembros de la UE, podemos decir que lo primero que hace la Directiva en su Preámbulo es destacar que, conforme al Tratado de la Unión Europea, la igualdad es un valor fundamental de conformidad con artículo 2 y por ello es un sentimiento común de todos sus Estados miembros el fomento de la igualdad entre hombre y mujeres.

De conseguir dicha igualdad en los órganos de administración de las sociedades, es de lo que trata la Directiva que resumiremos.

Se trata de una Directiva relativamente corta, sólo 15 artículos, aunque va precedida de un amplio Preámbulo sobre igualdad de hombres y mujeres en el espacio societario muy explicativo de la situación actual y de la situación a la que quiere llegarse.

Sobre las bases anteriores examinaremos la Directiva.

2.    Finalidad de la Directiva.

 La finalidad de la Directiva, según expresa su artículo 1, es clara pues se trata de “lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas…”.

3.    Ámbito aplicación.

El ámbito de aplicación lo expresa el artículo 1, pero se ratifica en el artículo 2, al decir que sólo se aplica a las sociedades cotizadas quedando excluidas de su aplicación las microempresas y las pequeñas y medianas empresas (en lo sucesivo, en su conjunto, «pymes»).

4.    Definiciones.

El artículo 3, como es habitual en todas las Directivas, se ocupa de las definiciones de los términos utilizados en la misma.

De esas definiciones nos interesa destacar lo que se entiende por administrador ejecutivo, que es aquel que en un sistema de administración monista interviene en la gestión corriente de la sociedad, y si el sistema de administración es dual, ejerce las funciones de gestión.

No nos parece que exista diferencia entre ambas clases de administrador ejecutivo pese a la utilización de distintos términos. De todas formas, los sistemas duales de administración están limitados al ámbito de la sociedad anónima europea que se domicilie en España y aunque debemos reconocer que el sistema dual de administración puede ser idóneo para dar cabida a distintos grupos de interés dentro de la sociedad, por ahora no es un sistema utilizado en España, ni siquiera de forma estatutaria.

Sí hay más diferencia en el caso de lo que se entiende por administrador no ejecutivo: en el sistema monista, el normal en España, es el que no es ejecutivo, en cambio en el sistema dual todos los consejeros de control, como es lógico, son no ejecutivos.

También aclara lo que es un sistema monista de administración, aquel en el que existe un solo consejo de administración, y lo que es sistema dualista aquel en que existe un consejo para la gestión y otro para el control.

Finalmente, nos interesan las definiciones de “«microempresa y pequeña y mediana empresa» o «pyme»: es una empresa que emplee a menos de 250 personas y tenga un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros o un balance anual total no superior a 43 millones de euros…”., o, si se trata de pymes con domicilio social en un Estado miembro cuya moneda no sea el euro, los importes equivalentes en la moneda de ese Estado miembro”. Ello parece introducir una duda en cuanto al ámbito de cobertura de la Directiva: por una parte se aplica claramente sólo a las cotizadas, pero como dice que se excluyen las pymes, no queda claro el régimen de aquellas sociedades que sin ser cotizadas no entren en el concepto de “pymes”. Será una opción que se deja a los Estados miembros desde ya, o bien en el año 2030, podrá ser una posibilidad que utilice la propia Comisión (vid. artículo 13 de la Directiva).

5.    Ley aplicable.

El del domicilio social de la sociedad.

6.    Objetivos perseguidos.

Son los siguientes para antes del 30 de junio de 2026, aunque de forma alternativa, es decir que los Estados podrán optar por la consecución de uno u otro objetivo:

a) que el sexo menos representado ocupe como mínimo el 40 % de los puestos de administrador no ejecutivo; por tanto, ello dependerá de los miembros existentes en el consejo de administración en la fecha señalada; y si se trata de una sociedad que adquiere la condición de cotizada con posterioridad a esa fecha, deberá optar en ese momento por cumplir con esa proporción; y

b) que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 33 % del total de puestos de administrador, incluidos los de administrador tanto ejecutivo como no ejecutivo.

Si las cotizadas no se sujetan a este último objetivo deben fijar unas metas “con vistas a mejorar el equilibrio de la representación de género entre los administradores ejecutivos”.

Finalmente dice que para alcanzar el objeto del 40% de consejeros no ejecutivos debe ser lo más próximo al 40% pero no superior a la del 49 %. Lo mismo ocurre con el objetivo del 33% aplicable a los administradores en general: lo más próximo al 33% sin superar el 49 %. Tales números figuran en el anexo.

Como hemos visto España se acerca al segundo objetivo.

7.    Medios para alcanzar los objetivos.

Se ocupa de ello el artículo 6.

El sistema, es más de intenciones y de buena voluntad, que preciso en sus requisitos y exigencias.

Así las sociedades (i) deben ajustar el proceso de selección de candidatos al objetivo perseguido, (ii) deben tener en cuenta la capacitación de cada candidato, (iii) deben basarse en criterios claros, (iv) deben escoger entre aspirantes que estén igualmente capacitados al candidato del sexo menos representado, salvo excepciones, (v) debe basarse en criterios no discriminatorios, y (vi) deben informar a los candidatos de los criterios de capacitación para su elección y de los motivos de su no elección, en su caso.

En determinados casos de candidato no seleccionado del sexo menos representado se debe establecer un sistema para que las discrepancias se solucionen por vía judicial, e incluso se permite que los Estados miembros establezcan un régimen probatorio más favorable para la parte demandante.

Finalmente se deberá facilitar a los votantes la información adecuada acerca de las medidas previstas en la Directiva, incluidas las sanciones por su incumplimiento.

8.    Presentación de informes.

Es el artículo 7

Los informes exigibles serán los siguientes:

— a las autoridades competentes sobre la representación de género en sus consejos de administración de forma detallada;

— información sobre objetivos a alcanzar, en su caso;

— la misma información en sus páginas web; 

— motivos del porqué no se alcanzaron los objetivos perseguidos;

— en su caso esa información se incluirá la declaración sobre gobernanza empresarial de la sociedad, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Directiva 2013/34/UE.

Ahora bien esas obligaciones no se aplican a los Estados que hayan suspendido la aplicación “dura” de la Directiva cuando las obligaciones de presentación de informes sobre los avances realizados por las sociedades cotizadas hacia una representación más equilibrada de mujeres y hombres en sus consejos de administración se realice.

9.    Sanciones y medidas adicionales por incumplimiento.

Sobre ello trata el artículo 8.

— Se debe garantizar que se dispone de procedimientos administrativos o judiciales adecuados para hacer cumplir las obligaciones señaladas.

— Las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

— Pueden consistir en multas o nulidad del acuerdo relativo a la selección de administradores.

Todo ello se debe notificar a la Comisión, a más tardar el 28 de diciembre de 2024.

Finalmente se dispone que en la ejecución de los contratos públicos y las concesiones, las sociedades cotizadas deben cumplir sus obligaciones en materia de Derecho social y laboral, de conformidad con el Derecho de la Unión vigente.

10.    Requisitos mínimos.

Es el artículo 9.

Permite a los Estados miembros la adopción de medidas más avanzadas que las establecidas en la presente Directiva. Parece que en España se hará así por las informaciones filtradas a los medios.

11.    Organismo de promoción del equilibrio de género en las sociedades cotizadas.

Se contempla en el artículo 10.

Se deberá designar uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo del equilibrio de género en los consejos de administración, como los organismos de fomento de la igualdad(al artículo 20 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo).

Es de suponer que en España se hará a favor de la CNMV y si la obligación de igualdad de género se extendiera a otros tipos de sociedades el órgano quizás adecuado fuera el Registro Mercantil, aunque algunas de las funciones de esos organismos no se adaptan bien a su finalidad y estructura.

12.    Transposición.

El artículo 11 se ocupa de ello fijando la fecha de 28 de diciembre de 2024, fecha bastante significativa.

Pero los Estados miembros que hayan suspendido la aplicación del artículo 6 con arreglo al artículo 12 comunicarán de inmediato a la Comisión la información que demuestre que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 12.

13.    Posible suspensión de la aplicabilidad del sistema establecido en el art. 6 y, en su caso, en el artículo 5, apartado 2.

Es el artículo 12.

— Debe hacerse antes de la fecha tope de 27 de diciembre de 2022, que es la fecha de entrada en vigor de la Directiva. Es decir que los Estados sólo habrán tenido 20 días para suspender la vigencia de la Directiva: no tenemos ninguna noticia sobre ello.

— exige la suspensión que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, o como alternativa

 — que el Derecho de dicho Estado miembro, exija que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, garantizando su cumplimiento y que las sociedades cotizadas a las que no se aplique dicho Derecho nacional fijen objetivos cuantitativos individuales para todos los puestos de administrador.

Finalmente se dispone que si en Estado no cumple dichas condiciones “se aplicará el artículo 6 y, en su caso, el artículo 5, apartado 2, a más tardar seis meses después de haber dejado de cumplir dichas condiciones”.

14.    Posible revisión de la Directiva.

Es el artículo 13.

Obliga a remitir a la Comisión antes de 29 de diciembre de 2025, y después cada dos años, un informe sobre la aplicación de la Directiva, incluso los que hayan suspendido su aplicación.

También obliga a la Comisión a emitir un informe antes del 29 de diciembre de 2026, sobre los Estados que han suspendido su aplicación.

Y a más tardar el 31 de diciembre de 2030, y después cada dos años, la Comisión puede revisar si la Directiva ha sido eficaz en los objetivos perseguidos y si es necesario prorrogar la duración de la presente Directiva más allá del 31 de diciembre de 2038, o si es necesario modificarla, por ejemplo, ampliando su ámbito de aplicación a las sociedades no cotizadas que no entren en la definición de pymes.

15.    Entrada en vigor y expiración.

El artículo 14 fija la entrada en vigor a los 20 días de su publicación y como novedad la fecha de su expiración el 31 de diciembre de 1938.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De interés mercantil destacamos las siguientes:

— La Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas. Se utiliza ya la nueva denominación de jurisdicciones no cooperativas, que a partir de la Ley 36/2006 sustituyó a la clásica de paraíso fiscal que era entendida por todos. Se publica la nueva lista que comprende 24 países o territorios. Como novedad, se incorporan los siguientes: Barbados, Guam, Palaos, Samoa Americana, Trinidad y Tobago y Samoa.

— La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Trata de la regulación de la colaboración ciudadana y su protección en la lucha contra la corrupción, estableciendo las normas mínimas de los canales de información, tanto externos, como internos de las propias organizaciones. Es obligatorio contar con un canal de información interno por parte de empresas a partir de 51 trabajadores y organismos públicos (entre ellos, los Colegios Notariales y el Colegio de Registradores). Se crea la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. Esperemos que la Ley produzca el efecto deseado como un nuevo medio de lucha contra la corrupción.

Ya veremos cómo se traduce en España la anterior Directiva cuyos objetivos en principio son bastante modestos y asequibles.

   Disposiciones Autonómicas.

No las hay de interés estrictamente mercantil.

   Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES

   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 2, de doctrina muy discutible, sobre entrega de legado de finca ganancial estableciendo que aunque en el testamento se autorice al legatario a tomar posesión de un legado de cosa ganancial sin intervención del heredero, esta intervención es necesaria por tratarse de un bien ganancial inscrito a favor del testador y su esposa.

— La 4, que nos viene a decir que, en una comunidad, cuando el acuerdo de disolución no es tomado por todos los copropietarios sino sólo por algunos, trasmitiendo su respectiva cuota entre ellos, aunque se reduzca el número de comuneros, lo que existe en realidad es una venta o cesión onerosa por precio en dinero de una cuota indivisa, lo que tiene trascendencia, para determinar el carácter de la cuota adjudicada.

— La 28, que aclarando una vez más que la función del contador partidor es contar y partir y formar lotes de bienes hereditarios, aunque se produzcan excesos de adjudicación, sin que sea necesario que intervengan los herederos, no puede, sin embargo, capitalizar el usufructo vitalicio del cónyuge viudo adjudicándole el pleno dominio de determinados bienes, para lo que se necesita su consentimiento.

— La 29, que permite la inscripción de un arrendamiento (tracto abreviado/comprimido) sin necesidad de previa liquidación de gananciales ni partición de herencia, si se otorga con la intervención del viudo y todos los herederos.

— La 36, declarando que el permiso de conducir español original es un documento válido para identificar a las personas, españolas o extranjeras, porque es un documento oficial que tiene esa finalidad identificativa, y contiene fotografía y firma de su titular. 

— La 50, que volviendo sobre la manifestación de suelo no contaminado declara que no es necesario que se afirme categóricamente si se ha realizado o no la actividad potencialmente contaminante del suelo a que se refiere dicho precepto, siendo suficiente que el transmitente afirme que no le consta que se haya realizado dicha actividad. 

— La 54, que exige, para la inscripción de una escritura de herencia en la que no participa el cónyuge viudo por estar separado de hecho, que dicha situación se acredite aunque esta fuera declarado por el testador en su testamento.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 1, importante en materia de tracto sucesivo en el Registro de Bienes Muebles pues declara que para solucionar la discrepancia existente entre la titularidad registral de un vehículo y la que resulta de los archivos de la DGT, siempre que no provenga de un contrato de financiación o de arrendamiento, financiero o no, o de “factoring”, será suficiente acompañar certificación de dicha DGT, y efectuar por parte del registrador la notificación pertinente al titular registral.

— La 6, que reitera la no regularidad de un anuncio de convocatoria sin mención del derecho de información que deba hacerse constar en cada caso concreto.

— La 21, sobre el documento relativo a la identificación de titular real, declarando que en su contenido no está sujeto a calificación.

— La 30, que nos dice que es posible que una sociedad tenga como objeto social el relativo al transporte sin necesidad de acreditar la obtención de licencia administrativa respecto de dicha actividad. El plazo de dos meses de vigencia de la certificación bancaria de ingreso se computa desde la fecha de su expedición y no desde la fecha en que se hizo el ingreso a nombre de la sociedad en constitución.

— La 39, que declara la no posibilidad de admitir una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, ni siquiera con el consentimiento de la afectada.

— La 44, que dispone que para depositar unas cuentas es necesario que conste la aplicación del resultado, que conste el capital, que la firma electrónica sea debidamente validada, y sin que sea posible un depósito parcial de las mismas.

— La 52, declarando la no posibilidad de adoptar un acuerdo en contra de un artículo de los estatutos inscritos, y ello, aunque ese artículo sea en alguna de sus partes contrario a una norma imperativa.

— La 64, señalando los requisitos para que una junta tenga carácter universal, entre ellos y como fundamental que se diga así de forma expresa y unánime entre todos los socios

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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