INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2024

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:

¿Es o no calificable la paridad en el consejo de administración de las cotizadas?

Planteamiento

Como sabemos el artículo 529 bis de la LSC, ha sido modificado por el artículo noveno de la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres.

En el punto 3 de dicho artículo se dice que “Las sociedades cotizadas “deberán asegurar” que el consejo de administración tenga una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un cuarenta por ciento de personas del sexo menos representado”. Señalemos que la Ley de paridad no distingue entre consejeros ejecutivos, no ejecutivos y dominicales y tampoco trata el problema de las posibles comisiones que existan dentro del Consejo ni nos dice nada del consejero delegado o consejeros delegados que puedan nombrarse. En cambio, la Directiva sí establece porcentajes distintos para al caso de los administradores en general (33%) y para los no ejecutivos (40%). Para la Directiva es administrador ejecutivo el consejero que interviene “en la gestión corriente de una sociedad cotizada”, lo que trasladado al derecho español se podría equiparar a un consejero delegado con las limitaciones del art. 249 bis (CEO por sus siglas en inglés). No creemos que lo sea un apoderado general que al propio tiempo sea consejero: este quizás podía entrar en la categoría de personal de “alta dirección”.

Ahora se trata de ponderar si es o no calificable la exigencia de paridad a la hora de inscribir el Consejo de administración de las sociedades cotizadas y asimiladas en el Registro Mercantil, pues, dado que existen sanciones por el incumplimiento de la Ley, si el consejo no accede al Registro por no cumplir la Ley de paridad, las sanciones serán de dudosa aplicación.

Regulación legal

Aunque los términos empleados en la norma podrían haber sido más claros, si los interpretamos a la vista del verbo utilizado en la Directiva 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo que nos dice en su artículo 5 que “Los Estados miembros garantizarán que las sociedades cotizadas” cumplan con los objetivos de igualdad de género establecidos, el “deberán asegurar” de la norma nacional no puede tener otro significado de que obligatoriamente en el consejo de administración de las sociedades cotizadas, deberá respetarse las cuotas mínimas del 40% a favor del sexo menos representado.

El verbo “garantizar” es sinónimo de asegurar el cual en la primera acepción del RDLE significa “Hacer que … algo quede(n) seguros o firme(s)” y en su quinta acepción significa “que algo quede seguro o garantizado”.

Por consiguiente, parece evidente que si un Consejo de administración de una sociedad cotizada nombrado a partir de 30 de junio de 2026 o de 30 de junio de 2027, según los casos (vid. DT1ª de la Ley), no cumple con los porcentajes de personas de ambos sexos en los tantos por ciento exigidos no podrá ser inscrito en el Registro Mercantil. A estos efectos en la calificación de los consejos de administración de las sociedades cotizadas se deberá tener en cuenta el anexo de la Directiva 2022/2381, sobre objetivos numéricos de administradores del sexo menos representado, en el que se inserta una tabla aclaratoria que llega hasta consejos de 30 miembros y que sirve, en los casos en que el total de consejeros no es múltiplo de 40 y 60, para saber qué número de consejeros de cada sexo se considera suficiente para dar cumplimiento a la Ley. Este anexo no ha sido transpuesto, pero no hay duda alguna de que será aplicable al derecho español.

Caso de los consejeros delegados, comisiones ejecutivas o de otro tipo dentro del consejo. Cooptación

Como hemos visto la Directiva distingue entre administradores ejecutivos y no ejecutivos. Al no distinguir la ley nacional, la regla del 40% debe ser aplicable también a los consejeros delegados y las comisiones, ejecutivas o no, que se organicen dentro del Consejo, siempre que su número de integrantes sea tres o superior.

En caso de elección por cooptación se debe mantener la misma proporción que antes de la vacante, porcentaje que debe recuperarse de forma definitiva en la primera junta general que se celebre. Suponemos que, si en esa primera junta general que se celebre, se incrementa el porcentaje por elección de nuevos consejeros respecto el sexo menos representado, no debe existir problema de inscripción siempre que la proporción sea la que resulta del anexo antes visto.

Procedimiento para conseguir el objetivo de la Ley

En este momento nos podemos preguntar que si no es inscribible un consejo que no cumpla con la ley de paridad, ¿ qué sentido tienen los procedimientos establecidos en el punto 4 del art. 529 bis?

Estos procedimientos están establecidos para el caso de que la cotizada prevea que no puede alcanzar los objetivos de paridad establecidos en la Ley. En ese caso debe ajustar los procesos de selección de las personas candidatas a miembros del consejo de administración, para garantizar la consecución de los mismos. Ese procedimiento que es relativamente complejo pues incluso se prevé el anuncio de las vacantes, configura un proceso de selección entre los candidatos que no sea discriminatorio y esté presidido por la claridad y la transparencia y por supuesto que sea conocido antes del proceso de selección.

Si se diera la circunstancia, difícil pero posible, que las personas candidatas tengan la misma competencia y aptitud para el puesto de consejero, se debe dar preferencia al candidato del sexo menos representado.

Ahora bien, esta regla se puede incumplir en casos excepcionales y por motivos de mayor alcance jurídico, o cuando se persigan otras políticas de diversidad, previa evaluación individualizada y objetiva de los candidatos “siempre sobre la base de criterios no discriminatorios”.

Este sistema que sólo se debe poner en marcha cuando a la cotizada le sea totalmente imposible cumplir los objetivos del 40 y 60, plantea muchas dudas y problemas:

— debemos entender que el procedimiento es previo al nombramiento de todo el consejo, es decir que, si la sociedad no tiene “ad initio” personas de ambos sexos para cumplir los objetivos de la Ley, el consejo cesante debe implementar este procedimiento;

— no resulta del artículo los plazos que existen para ello; cuánto se puede retrasar el nombramiento del nuevo consejo, aunque el anterior haya incurrido ya en caducidad, cuánto puede durar el procedimiento, qué ocurre si pese al procedimiento no se encuentra a la persona adecuada, cuántas vacantes se pueden cubrir de esta forma y finalmente parece que, si entre varios candidatos hay igualdad de condiciones, se puede romper la regla sagrada el 40% y 60%.

Pues bien, desde el punto de vista de la calificación registral, el que se haya o no utilizado dicho procedimiento nos parece que es indiferente, salvo que como consecuencia del mismo no se cumplan los objetivos legales. En este caso parece suficiente para la inscripción con que por parte de la persona facultada para elevar a público los acuerdos o para certificar se diga en la escritura o en la certificación que para la elección se han seguido las reglas del apartado 4 del artículo 529 bis y que ante la igualdad de competencia se ha elegido a la persona del sexo más representado por las razones que se indiquen. El registrador no debe entrar en la idoneidad y veracidad o no de estas razones, pues ya el apartado 6 prevé que si alguna persona candidata del sexo menos representado no ha sido elegida, teniendo la misma competencia que la persona elegida, pueda recurrir la elección en cuyo caso es necesario un detallado informe de la sociedad, objetivo y razonable, y suficientemente probado con las razones que han justificado la elección.

Informe a la junta general

Otra norma que tampoco tiene una completa justificación, si la composición del consejo en cuanto a paridad es calificable, es la del apartado 5, según el cual se debe informar a la junta sobre la paridad en la elección del consejo y de las posibles sanciones por su incumplimiento. Más que esta información que nos parece de escasa utilidad, pues de la Ley se presume su conocimiento, lo que realmente se debe informar a la junta, por parte del órgano de administración, es del porqué de la propuesta que se hace en cuanto a la elección del consejero o consejeros y del porqué los propuestos respetan la paridad exigida. Si el consejo no puede inscribirse, aunque esta inscripción no sea constitutiva, difícilmente se podrán imponer sanciones a la sociedad por la elección por la junta de un consejo no inscrito.

Entidades de interés público

Las mismas normas que hemos visto se aplican por la nueva DA introducida en la LSC, la décimo sexta, a las llamadas entidades de interés público, (Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas), pero solo a partir del ejercicio siguiente al que concurran los siguientes requisitos: a) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250. b) Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 50 millones de euros o el total de las partidas de activo sea superior a 43 millones de euros.

Ahora bien, para este grupo de sociedades cuando estén controladas, directa o indirectamente por una familia, podrán excluirse del cómputo, a criterio de la sociedad, los consejeros ejecutivos y los dominicales contemplados en el artículo 529 duodecies. A tales efectos, se entenderá por control lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio y por familia las personas relacionadas entre sí en línea directa, ascendente y descendente, sin límite, y en línea colateral hasta el cuarto grado.

Alta dirección

En cuanto a lo que se llama “alta dirección” en las sociedades, la Ley dice que las sociedades cotizadas deberán velar por que tengan una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un cuarenta por ciento de personas del sexo menos representado. En este caso, aparte de la imprecisión de lo que signifique para la Ley “alta dirección” de una sociedad, no parece que la paridad deba cumplirse de forma obligatoria si bien si no se cumple se requiere una explicación en la memoria anual de la sociedad. Por consiguiente, no será materia calificable por el registrador.

Excepciones a la paridad

Por último, a todo lo dicho debe añadirse lo dispuesto en la DA 1ª de la Ley en la cual de forma sorpresiva se dice que la paridad no será exigible si “en consonancia con el principio de acción positiva” existe “una representación de mujeres superior al sesenta por ciento que, en todo caso, deberá justificarse”. Norma de dudosa constitucionalidad y que podrá llevar a la existencia de consejos de administración de solo mujeres. No creemos de todas formas que el registrador mercantil en estos casos pueda calificar ni la veracidad ni la conformidad o exactitud de la justificación: su responsabilidad recaerá en la sociedad y en estos casos la CNMV sí podrá imponer las sanciones que procedan. Sólo deberá manifestarse que existe dicha justificación y su naturaleza.

Conclusiones

Con todas las reservas dado lo novedoso de la Ley y la falta por ahora de comentarios sobre la misma, creemos que la paridad es calificable por el Registrador Mercantil, si bien teniendo en cuenta la posibilidad establecida en el apartado 6 del art. 529 bis y la posibilidad establecida en la DA1ª de la propia Ley.

En materia de entidades de interés público la calificación se debe extender a dos puntos: uno, si la entidad cumple con las exigencias económicas para serlo, y dos, si se trata o no de lo que la ley considera sociedad familiar. En este punto y sin perjuicio de la calificación, debe ser la propia entidad la que indique si está o no sujeta a cumplir con las exigencias de paridad.

Datos estadísticos

Terminamos con unos datos estadísticos de la CNMV para saber dónde estábamos en el año 2023 y por tanto el esfuerzo que deben hacer las sociedades para cumplir los objetivos de la Ley de Paridad.

Según la CNMV en el año 2023 el tanto por ciento de mujeres en el consejo de administración de todas las sociedades cotizadas era del 34,50%, cifra que bajaba al 23,07% si se trataba de mujeres en la alta dirección de la sociedad.

Pero si nos limitamos a las sociedades del Ibex-35 que son las primeras que deben cumplir con el régimen de paridad, vamos a ver que prácticamente ya lo cumplen. El tanto por ciento de mujeres en sociedades del IBEX-35 alcanza ya el 40,09%, bajando también cuando se trata de la alta dirección al 24,74%. Pero ya sabemos que en materia de alta dirección lo que expresa la Ley es un deseo programático de forma que si no lo cumples lo único que deberás hacer es explicar el porqué no lo cumples.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Ley de Paridad

Destacamos la muy importante Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, que afecta a una gran cantidad de leyes y entre ellas a la Ley de Sociedades de Capital. La concreta reforma de la LSC se estudió en el informe del mes pasado y en el informe de este mes se estudian sus posibles relaciones con el Registro Mercantil. Ver resumen.

Disposiciones Autonómicas.

Simplificación administrativa en Baleares

Para las Islas Baleares se ha publicado el Decreto-ley 3/2024, de 24 de mayo, de medidas urgentes de simplificación y racionalización administrativas de las administraciones públicas de las Illes Balears. De su contenido, excesivamente amplio (119 pag. de BOE), nos han llamado la atención dos normas:

El art. 29 que modifica la Ley 2/2012, de 4 de abril, de apoyo a los emprendedores y las emprendedoras y a la micro, pequeña y mediana empresa. Se modifica el 7 de la Ley sobre simplificación administrativa en materia de creación, consolidación y crecimiento de empresas, haciendo una declaración de gran generalidad relativa a que el Gobierno “debe promover la transparencia, la participación ciudadana y la colaboración institucional para conseguir la eficacia y la eficiencia necesarias en materia de creación, consolidación y crecimiento de empresas”.
Y en materia urbanística a su propia Ley se agrega el artículo 158 bis, sobre colaboración pública privada en materia de urbanismo creando las “entidades privadas de certificación urbanística”, que son personas jurídicas que cumplan determinados requisitos que pueden ser regulados por Ordenanza del propio Municipio. Para dar ejemplo de simplificación se las sujeta a autorización previa y a registro administrativo.