INFORME DE OCTUBRE DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES Y DE BIENES MUEBLES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles

Resumen del resumen:

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— El Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional. Se trata de un sistema acelerado y simple para el cambio de domicilio de las sociedades de capital a distinta provincia. Su motivación es claramente política y su crítica, desde un punto de vista de técnica jurídica, no ha sido muy favorable.

— En el ámbito autonómico podemos reseñar la Ley catalana de 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias. Se trata de una disposición compiladora de legislación dispersa sobre la materia de su título.

Nada reseñable en el ámbito del TC.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 401 que reitera le necesidad de escritura pública para la inscripción de un acuerdo transaccional homologado judicialmente, doctrina que ha sido ampliamente contestada y criticada por parte de la doctrina registral. Se sostiene que la homologación le da carácter de documento público y que como tal debe ser inscribible.

— La 404 aclarando que la presentación posterior de un documento existiendo otro previo pendiente por recurso, solo debe provocar la suspensión de la calificación y despacho del segundo si son contradictorios.

— La 409 que exige el consentimiento del acreedor hipotecario para la venta directa de bien hipotecado fuera del convenio, si el precio es  inferior al fijado en las escrituras en las que se constituyó la garantía hipotecaria.

— La 413 según la cual un error en el DNI que consta en una inscripción puede ser rectificado por acta notarial de manifestaciones que testimonia el DNI correcto.

— La 419 según la cual la falta de adaptación de una sociedad limitada a la Ley 2/1995, no es obstáculo para la inscripción de una venta realizada por su administrador. La falta de adaptación solo provoca el cierre del registro pero no afecta a la capacidad de obrar de la sociedad.

— La 420 según la cual debe entenderse válido y eficaz el contenido de lo manifestado por el testador en el testamento y por tanto si en el mismo manifestó que sus padres habían fallecido no es necesario probarlo. Tampoco en general es necesario la prueba de hechos negativos.

— La 427 muy interesante en cuanto sobre ella se puede fijar una doctrina sobre la ampliación del préstamo hipotecario.

— La 428 sobre el CSV estableciendo que si el documento principal aparece firmado mediante Código Seguro Verificación (CSV) la autenticidad que garantiza el CSV alcanza a la totalidad del documento, mandamiento y anexos como parte integrante del mismo y ello con independencia del lugar en el que figure el indicado CSV. Si el registrador dudare de la autenticidad de los anexos debe consultar la sede electrónica del organismo de que se trate. No obstante reconoce que lo más claro sería que el CSV figurara al final de todos los documentos presentados.

— La 436 de la que resulta que en la partición es necesaria la intervención de todos los legitimarios y que la facultad de pagar la legítima en metálico debe establecerse claramente bien por referencia expresa al art. 841, o bien determinándolo de forma expresa.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 406, muy estricta, pues deniega una denominación social por la existencia de semejanzas sustanciales centradas en la solo existencia de un número cardinal.

— La 411 según la cual las sociedades con objeto de auditoría no tiene que constituirse forzosamente como sociedades profesionales. Se rigen por su propia Ley.

— La 415 reiterando que el aumento de capital por compensación de crédito requiere el consentimiento expreso o tácito del acreedor afectado.

— La 418 sobre rectificación de error de concepto declarando que no es posible dicha rectificación si el registrador no reconoce la existencia del error.

— La 422 que reitera una vez más que si existe un auditor a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.

— La 425 que no admite una denominación que haga referencia a una profesión en una sociedad no profesional, criterio que no compartimos.

— La 431 sobre interpretación de estatutos. Si se dejan a salvo los quorum legales de votación, las normas sobre votaciones deben interpretarse sobre dicha base.

— La 435, muy interesante pues de ella resulta que si se trata de una sociedad del sector público para calificar la fecha en que fue nombrado el auditor (antes de que finalice el ejercicio) se puede tener en cuenta el expediente administrativo.

— La 458 que determina que la competencia para la formalización de los dividendos pasivos es del órgano de administración.

— La 464 de la que resulta que en una sociedad profesional no deben confundirse clase de participaciones con la cualidad profesional o no de los socios.

Cuestiones de interés.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

¿Es posible que sea nula una junta de sociedad anónima formalmente convocada?

1. La cuestión que traemos a este mes a consideración de nuestros lectores hace referencia a si una junta que ha sido convocada, tal y como ordena de forma imperativa el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, puede, por motivos subjetivos, ser considerada nula por los tribunales.
2. Desde el punto de vista registral ningún registrador mercantil rechazaría la inscripción de unos acuerdos adoptados en una junta de estas características. Si calificamos por los que resulta del documento y del registro es obvio que no podremos entrar en consideraciones distintas y por muy claro que sea el fraude o la mala fe de los convocantes, no creo que ningún registrador mercantil rechazara la inscripción de los acuerdos de esa junta y si los rechazara por sospechar el posible fraude no creo que la DG confirmara su nota.
3. Estas reflexiones surgen de la consideración de una muy interesante sentencia de nuestro TS en que pese a que la convocatoria de la junta se había hecho con todas las de la Ley, la estimó nula pues la intención de los convocantes era precisamente que el resto de los socios no tuvieran conocimiento de la convocatoria, paradojas de la publicidad que ordena la Ley, para que los acuerdos sólo fueran adoptados por una parte del capital, el que estaba en directo contacto, era socios, con el órgano de administración convocante. Veamos los hechos y las consideraciones del TS acerca de este interesante supuesto. La sentencia es la de 20 de septiembre de 2017, siendo ponente Pedro José Vela Torres, en recurso 1330/2015.
4. Se trataba de una sociedad anónima constituida en 2005. Sus socios eran tres con el siguiente reparto de acciones. Un socio con el 50% del capital otro con el 36% y el otro 14 % restante pertenece a una comunidad hereditaria formada por tres herederos. Son administradores solidarios los dos mayoritarios.
5. Hasta el año 2011 todas las juntas habían sido universales. Pero en marzo de 2011 el administrador solidario con el 50% del capital convoca junta mediante publicación en el Borme y en un diario, es decir lo que se exigía en dicha fecha por el artículo 173 de la LSC. A la junta solo asiste el convocante y como titular del 50% del capital toma el acuerdo de cesar a la otra administradora solidaria y se nombra él mismo administrador único.
6. Ante tamaño desaguisado el otro socios y los herederos demandan a la sociedad impugnado el acuerdo social adoptado por abuso de derecho y mala fe en la convocatoria de la junta pues la misma se hizo así con la finalidad de impedir su conocimiento y por tano la asistencia de los otros socios.
7. La sociedad alega una situación de bloqueo de la sociedad por conflicto entre los socios y como consecuencia de ello la imposibilidad de celebrar juntas universales, siendo esta la razón que llevó a una convocatoria conforme a la LSC.
8. El juzgado de lo Mercantil estima la demanda declarando la nulidad de los acuerdos adoptados pues a su juicio la novedosa forma de convocar la junta tuvo la única finalidad de apartar a uno de los administradores solidarios, impidiendo su oposición así como la del resto de los socios.
9. La sociedad recurre en apelación y la Audiencia desestima el recurso por abuso de derecho e incluso fraude de Ley basado en estas consideraciones:
10. a) Al cambiar la forma usual de convocatoria, de personalmente a convocatoria en diario, lo normal y lo que exige la buena fe es que el administrador convocante lo hubiera comunicado al resto de los socios.
11. b) La forma de convocatoria del artículo 173 de la LSC es la adecuada a una sociedad de gran número de socios. Lo habitual en sociedades de escaso número de socios es la comunicación directa y la “utilización sorpresiva y sin previo aviso exclusivamente del sistema del artículo 173 de la LSC supone una aplicación torticera del mismo, con la finalidad contraria a la legalmente querida…”.
12. La sociedad recurre en casación.
13. El primer motivo de casación que se alega es el de la infracción del artículo 173 de la LSC.

Sobre ello dice el TS que en principio si se cumplen los requisitos del artículo 173 la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad. Pero si se acredita el ánimo de que la convocatoria pase desapercibida, “lo que puede deducirse de la ruptura de lo que, hasta entonces, había sido la pauta normal”, puede proceder la sanción de nulidad de la junta.

Para el Supremo lo esencial para apreciar en estos casos la mala fe o el abuso del derecho estará en las circunstancias concretas que rodeen al supuesto enjuiciado y en nuestro caso la actuación unilateral del coadministrador solidario no es un “modelo de conducta que pueda considerarse honesto y adecuado” y no lo es porque rompió el hábito seguido durante toda las vida de la sociedad, sin avisar a los socios de dicho cambio y lo que es más grave sin avisar a la otra administradora solidaria.

El segundo motivo se centra en una inadecuada aplicación del artículo 7.2 del CC sobre el abuso del derecho.

Sobre ello reitera el TS que la apreciación de si hubo o no abuso del derecho tiene, “además de su componente jurídico, un componente fáctico inatacable en casación”. Es decir que “el examen de la prueba y circunstancias concurrentes ha de ser respetada en vía casacional, salvo que se revele ilógica y absurda”.

Termina el TS confirmando que la forma de convocatoria utilizada “frustró las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto el impedir su asistencia a la junta general”.

Comentario: Interesante sentencia que aunque sea de difícil aplicación en el ámbito notarial y registral, no por ello debemos desecharla de forma tajante en nuestra calificación.

En ocasiones vemos juntas convocadas formalmente, en las que al asistir un número escaso de socios, y tratarse de una sociedad notoriamente también de pocos socios, nos extraña que se haya usado dicha forma, bastante onerosa en ocasiones, para convocar la junta. En estos casos quizás fuera conveniente, pese a lo ya apuntado en el parágrafo 2 de estas notas, para asegurarnos de que la inscripción que practiquemos sobre su base no vaya a ser declarada nula, una mínima investigación, que es fácil pues resultará de los depósitos de cuentas,  para comprobar la forma en que se han realizado las convocatorias anteriores y si siempre se ha adoptado la forma de junta universal, ello nos puede llevar a sospechar fundadamente que la convocatoria persigue fines poco claros.

Sobre esta base y dependiendo siempre de las circunstancias del caso- naturaleza de los acuerdos adoptados, quorum de asistencia, etc- como dice el TS, quizás se pudiera fundamentar una negativa a otorgar escritura pública o si se otorga, una calificación desfavorable por parte del registrador.

No obstante reconozco que desde el punto de vista registral ello es muy difícil pues supone tener en cuenta elementos ajenos al documento presentado que debe provocar la inscripción; aunque frente a ello se puede alegar que sí se tienen en cuenta datos, como son los depósitos de cuentas, que resultan del contenido del propio registro.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

** Cambio de domicilio social por el órgano de administración

Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional.

Este es un breve resumen que conviene ampliar, acudiendo al trabajo de nuestro experto José Ángel García Valdecasas.

El RDLey modifica el art. 285.2 TRLSC (en negrita lo añadido):

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

Completa la reforma la D. Tr. para dejar sin eficacia cláusulas contrarias de estatutos anteriores al 7 de octubre de 2017: “se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.”

En consecuencia:

– A fecha 7 de octubre de 2017, todos los órganos de administración de las sociedades son competentes para el traslado de domicilio dentro del territorio nacional.

– Para que no fuese así después de esa fecha, se precisaría una modificación estatutaria posterior y expresa en sentido contrario, que tendría incluso que reiterar una disposición estatutaria anterior redactada en términos similares.

– El órgano de administración no puede elegir cualquier sitio, pues el domicilio, conforme al artículo 9.1 TRLSC, ha de establecerse en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 

Ir al archivo especial con el resumen y comentario de José Ángel García-Valdecasas.

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Disposiciones Autonómicas

CATALUÑA. Ley 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias.

El principal objetivo de la Ley es compilar en un solo texto la legislación vigente en materia de comercio y ferias que actualmente está dispersa: la regulación general del comercio interior, los horarios comerciales y las actividades feriales

La Ley se estructura en once títulos, incluido el título preliminar, ochenta y cinco artículos, cinco disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.

El título preliminar está dedicado a los principios rectores, la finalidad, el objeto y el ámbito de aplicación de la Ley.

El título primero regula las condiciones y modalidades de la actividad comercial y de la prestación de servicios

Este título se estructura en dos capítulos.

• El primer capítulo delimita los conceptos de actividad comercial y prestación de servicios.
• En el segundo capítulo se relacionan y desarrollan las distintas modalidades de ejercicio de la actividad comercial y de prestación de servicios.

No se establecen regulaciones específicas sobre determinadas modalidades comerciales o de prestación de servicios que no presentan conflictividad o ya están reguladas por su propia normativa sectorial.

En el título segundo se regulan las actividades de promoción.

En el título tercero se sistematiza una relación de las restricciones a la actividad comercial y de la prestación de servicios y se detallan las actividades no permitidas y las conductas que pueden atentar contra la libre y leal competencia.

Este título se estructura en cuatro capítulos dedicados respectivamente:

1. a las restricciones y prohibiciones de carácter general,
2. a la rotura de stocks,
3. a la venta a pérdida y,
4. al régimen establecido para el pago a proveedores.

En el título cuarto se halla la regulación que afecta a los horarios comerciales, en el que se detalla:

• el horario comercial de aplicación general en todo el territorio,
• los supuestos de exclusión del horario comercial general en virtud del tipo de establecimiento o su localización,
• así como el procedimiento para determinar la calificación de las zonas turísticas como excepción del horario comercial general.

El título quinto, relativo a las actividades feriales, se divide en tres capítulos:

• el primero está dedicado al concepto de actividad ferial y a la clasificación y diferentes formatos que puede adoptar;
• en el segundo capítulo se detalla el régimen de intervención administrativa y los parámetros que deben cumplir estas actividades en relación con la seguridad y el orden público; y
• en el capítulo tercero, se detalla el funcionamiento y organización del registro censal de actividades feriales.

El título sexto tiene por objeto establecer los criterios de promoción y protección de la artesanía, además de la organización de los diferentes tipos de eventos en los que participan de forma principal artesanos, tanto si son de carácter comercial como estrictamente promocional.

El título séptimo está dedicado a los instrumentos de colaboración entre los diferentes niveles de la Administración pública, y entre estos y las entidades que representan a los sectores profesionales de la distribución comercial para garantizar y facilitar la aplicación de la ley.

El título octavo está dedicado a las políticas de fomento de la competitividad del comercio urbano. En este título se da especial relevancia a la posibilidad de crear entidades de colaboración pública y privada que permitan el desarrollo de planes estratégicos diseñados para períodos determinados en áreas urbanas previamente delimitadas.

En el título noveno se determina cuáles son los órganos a los que corresponde intervenir en la supervisión del cumplimiento de los preceptos contenidos en esta ley, y el marco jurídico en que debe desarrollarse el ejercicio de las competencias del personal inspector competente en materia de comercio.

En el título décimo se detalla la relación de los tipos de infracciones, los diferentes grados de sanciones que conllevan y las medidas accesorias aplicables en cada caso y momento.

También se hace referencia a las administraciones públicas que pueden ejercer la potestad sancionadora, y las disposiciones a las que debe ajustarse el correspondiente procedimiento administrativo.

Las disposiciones adicionales contienen una serie de preceptos complementarios en materia de horarios comerciales, con relación a las atribuciones del departamento competente en materia de comercio, el cual, previa audiencia del consejo asesor en materia de comercio de la Generalidad debe establecer, mediante orden del consejero, el calendario de días festivos con apertura comercial autorizada.

Asimismo, se detalla la afectación del importe de las sanciones impuestas por infracciones en esta Ley y el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales.

En las disposiciones transitorias se regulan determinadas situaciones de interinidad en materia de horarios comerciales, concretamente con relación a los municipios calificados de turísticos, a los que se aplica un régimen de apertura comercial específico, y para los establecimientos con zonas de degustación se establece, en su caso, un período de adaptación de un año para que cumplan los requisitos que establece esta ley.

Por último, en las disposiciones finales, se modifica el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, concretamente se añade un nuevo apartado, relativo a los mercados municipales, al artículo 6, que trata la clasificación de los establecimientos, y se modifica el artículo 36, para unificar el procedimiento sancionador del Decreto ley con la presente Ley.

Entró en vigor el 4 de agosto de 2017. GGB

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

401.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA.

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cervera a inscribir un auto de homologación judicial de una transacción entre las partes.

Hechos: Dentro de un procedimiento judicial se tramita un incidente por la tasación de las costas y se acuerda una transacción entre las partes en virtud de la cual se formaliza una dación en pago de deuda (de las costas) de un inmueble, acuerdo que es homologado por el juez.

El registrador suspende la inscripción y exige el otorgamiento de una escritura pública citando varias resoluciones de la DGRN.

El interesado recurre alegando que el documento transaccional reúne todos los requisitos de fondo (acto traslativo de dominio) como de forma (documento auténtico) para su inscripción.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina ya consolidada de que la transacción en un procedimiento judicial es un negocio jurídico recogido en un documento privado, que no se convierte en documento público por la homologación judicial posterior.

El Auto Judicial de homologación no es equiparable a una sentencia, pues no se pronuncia sobre el fondo del acuerdo, ya que se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley, sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes. Por ello puede ser objeto de impugnación judicial.

La presente transacción, que conlleva la transmisión de propiedad de un inmueble, necesita del otorgamiento de la correspondiente escritura pública para acceder al Registro, conforme dispone el artículo 3 LH. Si una de las partes no la otorgara voluntariamente se puede solicitar del juzgado su ejecución por la vía de apremio, pues la transacción es un título ejecutivo, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 708 LEC para que el juez resuelva que se tenga por emitida esa declaración de voluntad del que no la otorgare voluntariamente. (AFS)

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404.** PRÓRROGA DE EMBARGO ESTANDO PENDIENTE ASIENTO DE PRESENTACIÓN ANTERIOR

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valladolid n.º 7, por la que se suspende la práctica de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Estando en el registro pendiente de despacho un mandamiento que ordena extender una anotación preventiva de embargo sobre una finca registral, documento que fue calificado negativamente, recurrida la calificación y resuelto desestimatoriamente por nuestro Centro Directivo, se presenta otro mandamiento por el que se ordena la prórroga de una anotación preventiva de embargo en su día extendida.

El registrador suspende la inscripción solicitada en base al principio de prioridad consagrado en el art 17 de la Ley Hipotecaria.

La recurrente interpone recurso «ad cautelam» a los efectos de evitar la firmeza que pudiera adquirir esta «segunda calificación» y, posteriormente, señala que la citada calificación fundamenta la suspensión en razón de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que se pretende prorrogar un embargo «existente» referido a la misma vivienda en virtud del mismo procedimiento judicial, y «no se trata de ningún otro título traslativo de dominio», sino del mismo embargo ya inscrito.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Comienza recordando lo ya dicho por la misma en anteriores resoluciones de que estando vigentes asientos de presentación anteriores, lo procedente es aplazar o suspender la calificación del documento presentado posteriormente mientras no se despachen los títulos previamente presentados (artículos 111, párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario).

Lo anterior se encuentra confirmado en el artículo 18.2.º de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, al establecer que el plazo máximo para inscribir el documento es el de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación, pero si existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computa desde la fecha de la inscripción del título previo.

En los casos en los que un asiento de presentación anterior este vigente como consecuencia de la interposición de un recurso, no procede calificar el título presentado posteriormente en el sentido de suspender la inscripción del mismo. Lo procedente, de acuerdo con los artículos 66 y 327.4.º de la Ley Hipotecaria, es suspender o aplazar la propia calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación, quedando entretanto prorrogado el plazo de vigencia del segundo asiento de presentación de forma que se respeta el principio de prioridad esencial en nuestro derecho registral y al mismo tiempo quedan debidamente protegidos los derechos de quien presentó con posterioridad.

Sentado lo anterior, nuestro Centro Directivo deja claro que esta suspensión afecta a títulos contradictorios o conexos, anteriores o posteriores, como resulta del artículo 17 de la Ley Hipotecaria.

Pero en el caso que nos ocupa (mandamiento ordenando extender anotación preventiva de embargo y documento presentado con posterioridad a la interposición del recurso de prórroga de una anotación de embargo previa ya practicada) no se trata de documentos conexos, ya que no guardan relación entre ellos ni tienen una vinculación que haga necesario su despacho simultáneo o sucesivo, ni tampoco de documentos contradictorios.

En conclusión, ni el sentido estimatorio o desestimatorio de la resolución del recurso afectará a la posibilidad de extender la prórroga ordenada, que dependerá de otros factores singularmente de la vigencia de la anotación al tiempo de la presentación del mandamiento que la ordena, ni el hecho de inscribir o, en su caso, denegar ésta tendrá transcendencia sobre la anotación objeto de recurso ya que, en el caso de que llegara a practicarse, sería posterior en rango a la anotación de embargo ya extendida. Por lo tanto, en este caso no procede la suspensión del despacho del documento ahora presentado. (MGV)

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406.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL. UN NUMERO CARDINAL NO IMPLICA DIFERENCIACIÓN.

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega reserva de denominación.

Hechos: Se solicita como denominación social la de «Iuris9 Advocats i Economistes, SLP»

Se deniega por el Registro Mercantil Central debido a la existencia de otras denominaciones sustancialmente idénticas como son las de “De Iure Abogados, Sociedad Limitada”, “Juris 4 Abogados, SL”, y “Iuris 5 Abogados, SLP”.

Las razones del registrador, aparte de su semejanza, están en que “de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 OM de 30/12/91, “cuando la denominación solicitada sea traducción de otra que ya conste en el Registro, solo se considerará identidad cuando, a juicio del Registrador, se dé notoria semejanza fonética entre ambas o socialmente se consideren iguales”. Este es el caso de la denominación solicitada y las denominaciones existentes, a las que socialmente se atribuye significación idéntica entre una y otra denominación, por ser indicativas de una actividad coincidente, como es el ejercicio del Derecho (“De Iure”, “Iuris” o “Juris”) por parte de los abogados (o, traducido, “Advocats”)”.

El interesado recurre pues entre otras razones, a su juicio, el término «Advocats» es fonética, morfológica y gráficamente diferente al de «Abogados», por lo que no puede impedir la reserva de denominación solicitada.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Parte de la base de que el concepto de identidad debe interpretarse “a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles”.

Añade que la actividad de “detectar la … identidad de denominaciones, es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso. No cabe olvidar que se trata de valorar cuando el nombre identifica, con un cierto margen de seguridad, al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas”,

En este sentido estima que dada la identidad del nombre elegido y de los existentes la “utilización del cardinal «9» no constituye un elemento suficientemente diferenciador que justifique la singularidad de la denominación” y la traducción al catalán del término abogados por «advocats» tampoco supone diferenciación pues “es idéntico en su significado y consideración social al castellano «abogados», en los términos establecidos en el artículo 10.2 de la Orden de 30 de diciembre de 1991 del Ministerio de Justicia sobre el Registro Mercantil Central”.

Comentario: Aunque es obvio que existían razones para denegar la denominación solicitada, también la existían para su admisión: De entrada la denominación no se parecía a las existentes, pese a la semejanza de la actividad que se reflejaba en su denominación y si bien a la DG el cardinal 9 no le parece suficiente diferenciación, es lo cierto que existen multitud de sociedades, recordemos las eólicas y fotovoltaicas, en las cueles la única diferencia entre denominaciones era precisamente el número que se le daba o añadía, en letras o guarismos, a la denominación inicial elegida.

Ahora bien, como con razón dice la DG que el problema es fáctico e individualizado, parece claro que en este caso al registrador y a la DG les ha parecido que existía una posibilidad de confusión entre las sociedades y por ello no ha permitido la utilización de la denominación elegida.

Finalmente constatamos que es evidente que mayor semejanza existía entre dos de las denominaciones ya registradas que entre las registradas y la que pretendía su inscripción como nueva sociedad. (JAGV)

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409.** PROCEDIMIENTO CONCURSAL. VENTA DE FINCA POR PRECIO INFERIOR AL QUE CONSTA EN LA HIPOTECA PREVIA.

Resolución de 11 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de determinada transmisión de inmueble con cancelación de cargas registrales como consecuencia de un proceso concursal.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una venta directa de una finca y la cancelación de las cargas existentes sobre la misma. La venta se celebra como consecuencia del plan de liquidación aprobado en un proceso concursal por el Juzgado de lo Mercantil, que acuerda aprobar dicha adjudicación directa en favor del proponente de la mejor oferta de las seis presentadas (por el precio de 550.000 euros, que es inferior al precio fijado para la venta en la escritura de hipoteca.

El registrador suspende la inscripción conforme al art. 155.4 LC), que para el caso de realización fuera del convenio exige la conformidad de los acreedores hipotecarios para la adjudicación directa por un precio inferior al fijado en las escrituras.

Doctrina de la Resolución.

1 La venta directa de bien hipotecado fuera del convenio exige la conformidad del acreedor hipotecario para la adjudicación directa por un precio inferior al fijado en las escrituras en las que se constituyó la garantía hipotecaria.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 LC».

 Aprobado el plan de liquidación, el artículo 155.4 exige, respecto de bienes hipotecados, que la enajenación se realice por regla general mediante subasta; si bien, admite que el juez autorice otros procedimientos de enajenación, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial, como la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Como ha tenido ocasión de poner de relieve este Centro Directivo, las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación.

Conclusión.

La venta directa de bien hipotecado, en procedimiento concursal, por precio inferior al fijado en la escritura de constitución de hipoteca debe ajustarse necesariamente al art. 155.4 L.C, exigiéndose aceptación expresa del acreedor hipotecario. (JAR)

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411.** CONSTITUCIÓN DE SL CON OBJETO PROFESIONAL DE AUDITORÍA DE CUENTAS. LAS SOCIEDADES DE AUDITORÍA SE RIGEN POR SU PROPIA LEY.

Resolución de 11 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Madrid a inscribir la escritura de constitución una sociedad.

Hechos: Se constituye una limitada con objeto relativo a la prestación de servicios propios de la actividad de miembro del Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ROAC) y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, así como otros servicios de asesoramiento y consultoría. Es decir, lo que se conoce como sociedad auditora.

El registrador suspende la inscripción, entre otros motivos que no son recurridos, por el siguiente: Las actividades del objeto social tienen carácter profesional y no consta que se trate de una sociedad de intermediación. Artículo 1º de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales.

El interesado recurre alegando la Resolución del DGRN 5-3-2009, donde se especifica en el fundamento de derecho cuarto que las sociedades auditores se pueden constituir conforme a la Ley de Sociedades Profesionales y que si no se constituyen conforme a dicha ley sus preceptos les serán aplicables como supletorios. También hace notar que las principales sociedades de auditoría dentro del sector denominadas «big four» (Deloitte, Price Waterhouse Coopers, Ernst & Young y KPMG) tienen todas ellas la forma jurídica de SL.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Se basa para ello en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que fija los requisitos a que deben ajustarse los auditores cuando ejerzan su función por medio de una persona jurídica(artículos 8 y siguientes de la Ley).

De ello deriva que “respecto del ejercicio societario de la actividad auditora, la Ley de Sociedades Profesionales tiene carácter de derecho supletorio en relación con la legislación de auditoría de cuentas”.

Añade que “como consecuencia de la aplicación preferente de la normativa especial sobre auditoría de cuentas, se considera que la sociedad misma es la auditora, la ejerciente de la actividad profesional, y no una mera mediadora entre el profesional persona física y el solicitante de la prestación o servicio de éste” , y por “ello, como ya expresó esta Dirección General en la referida Resolución de 5 de marzo de 2009, lo que la disposición adicional primera de la Ley de sociedades profesionales significa es, por una parte, que las sociedades auditoras pueden ser sociedades profesionales constituidas formalmente conforme a dicha ley, si nacen con cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, o si se adaptan voluntariamente a sus previsiones, en cuanto sean compatibles con las exigencias y la regulación específica de la Ley de Auditoría de Cuentas (es decir, con especialidades como –entre otras– la posibilidad de falta de titulación universitaria así como la sustitución de la colegiación e inscripción en Registro profesional por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas). Y, por otra parte, implica que aun cuando no revistan el ropaje societario de sociedades profesionales acomodadas a la Ley 2/2007, los preceptos de ésta serán aplicables supletoriamente las sociedades auditoras”.

Comentario: Las sociedades dedicadas a la auditoría de cuentas son unas auténticas sociedades profesionales pues, desde su origen, antes por supuesto de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, ya tenían este carácter.

Estas sociedades actúan como verdaderos auditores de cuentas siempre que cumplan con los requisitos establecidos para ellas en la Ley de Auditoría. Ahora bien, el hecho de que sean verdaderos profesionales no quiere decir que deban regularse imperativamente por la Ley 2/2007. Y ello es así porque dado que tienen su propia regulación esta es lógicamente preferente a la regulación establecida con carácter general para todas las sociedades. Si el legislador hubiera querido que las sociedades de auditoría revistieran el ropaje de sociedades profesionales, según la Ley, lo hubiera dicho en la última norma que las regula de fecha muy posterior a la Ley 2/2007. Si la Ley especial nada dice parece claro que se regulan por ella y sólo como dice la DGRN, con carácter supletorio por la LSP. Aunque ello no quiere decir que no puedan acogerse a esta ley es decir que una sociedad auditora puede perfectamente constituirse como sociedad profesional ya así además está expresamente previsto al considerar que su colegio profesional en estos casos es el ROAC. (JAGV)

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413.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO AL D.N.I MEDIANTE ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES ANTE NOTARIO DISTINTO

Resolución de 12 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 5, por la que se suspende la inscripción de un acta de manifestaciones. 

Supuesto de hecho.

El titular registral consta inscrito con un número de identidad equivocado. El error se debe a que en la escritura se omitió al reseñar el DNI el primer número, lo que motivó que la letra asignada en el asiento registral no fuera la que efectivamente le corresponde.

¿Puede rectificarse el error mediante acta de manifestaciones que testimonia el DNI correcto? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 La reseña equivocada en la escritura del DNI del adquirente es un error material y se puede acreditar por acta de manifestaciones que incorpore el DNI del titular registral, aunque se autorice por Notario distinto al que autorizó el título inscrito.

2 Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de defecto del título que causó la inscripción, y que, a diferencia de lo que ocurre con la rectificación de errores de concepto, no exige el consentimiento del registrador. La regla general en tales casos es que basta para la rectificación del asiento el consentimiento del titular o, en su defecto, la resolución judicial.

1. Sin embargo, si tales rectificaciones se refieren a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (RRDGRN de 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 4 de octubre de 2007, 19 de junio de 2010 y 29 de febrero de 2012). (JAR)

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415.* AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR EXPRESO O TÁCITO.

Resolución de 12 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo, por la que se suspende la inscripción de un acuerdo de aumento de capital social.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Figura en la contabilidad de la sociedad una partida de la que resulta determinado crédito a favor de un socio.

— Se propone su pago mediante un aumento de capital.

— A la junta que toma el acuerdo asiste el 66,66% del capital.

— La junta fue notificada a la socia acreedora, titular del 33,33% restante, por acta notarial con el orden del día de aumento del capital por compensación de créditos.

— La junta se celebra con asistencia del 66,66% del capital y sin la asistencia de la acreedora.

La registradora suspende la inscripción por la falta de consentimiento de la acreedora a la conversión de sus créditos en capital. Artículos 45, 54, 73, 310 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 1.261 y 1.526 del Código Civil, resolución D.G.R.N. 30-11- 12.

El interesado recurre y aparte de algunas alegaciones, cuando menos improcedentes, dice que “el aumento de capital es una modificación estatutaria y se rige por sus reglas legales, especialmente los artículos 285 y 301, que se han cumplido debidamente”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que es una cuestión ya resuelta en su Resolución de 30 de noviembre de 2012 de la que resulta que el aumento de capital por compensación de créditos es “un negocio jurídico entre el acreedor que aporta a la sociedad y esta misma, lo que exige la concurrencia de los requisitos, que para todo negocio jurídico, exige el artículo 1261 del Código Civil por lo que el consentimiento, expreso o tácito, del aportante es esencial para su existencia”.

Añade que “no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa” y que las “mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma”.

Comentario: Se trata de una resolución clara en un tema que ya no debía suscitar polémica. Nos limitamos a reseñar que la DG admite que ese consentimiento del acreedor puede ser expreso o tácito. Entendemos que es tácito cuando el acreedor, asistente a la junta, vota a favor del acuerdo. En cambio, si el acreedor, aunque asista a la junta, vota contra el acuerdo, para que el aumento por compensación de su crédito fuera inscribible sería necesario que en la misma junta o en documento aparte dirigido a la sociedad, manifestara que consiente en la transformación de su crédito y que de ello certificara debidamente el administrador. (JAGV)

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418.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL POR ERROR DE CONCEPTO EN LA CANCELACIÓN DE UN ASIENTO.

Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Santiago de Compostela, por la que rechaza una solicitud de rectificación de los asientos del registro.

Hechos: Los hechos de este curioso recurso son los siguientes:

1º. Se cancela por la inscripción 33 de la sociedad el artículo 10 de los estatutos sociales relativo a la retribución del administrador.

2º. La cancelación se hace en base a la protocolización de un laudo arbitral que declara la nulidad de los acuerdos de la JG de 9 de mayo de 2011 aprobatoria de dicho artículo.

3º. La sociedad no está de acuerdo con la interpretación que el registro hizo del laudo y estima que la cancelación no debió producirse.

4º. Por ello ahora solicita la rectificación del registro al tratarse de un error de concepto que resulta claramente del registro.

El registrador se opone a la rectificación por las razones siguientes:

1ª. El objeto del laudo fue la impugnación por determinados socios de los acuerdos 4º y 5º del orden del día de la junta general de fecha 9 de mayo de 2011.

2ª. Que, en dichos acuerdos, por los que se sustituyó el Consejo de Administración por un Administrador Único, motivaron la inscripción 33ª de la hoja correspondiente a dicha sociedad.

3ª Que en el laudo se procedió a la anulación de los acuerdos procediéndose a la cancelación de la inscripción 33, así como de los artículos 6,7,9,10, 12 de los estatutos, por contener referencias o estar directamente vinculados con la figura del administrador único cesado.

4ª. Que lo solicitado es la anulación de la cancelación del artículo 10 de los estatutos, sobre retribución de administrador, pues el laudo decía que en ese punto se desestimaba la impugnación.

5ª. Que en junta posterior de la propia sociedad se modificó el órgano de administración, se cesó al administrador único, y se restableció el Consejo de Administración, procediéndose al nombramiento de consejeros y a la redacción de nuevos estatutos, incluido el art. 10, todo ello según resulta de la inscripción 35.

6ª. Que la cancelación del artículo 10 era innecesaria por haber sido sustituido por otro.

7ª Que pese a ello se procedió a la cancelación de los acuerdos declarados nulos como formando parte del historial de la sociedad.

8ª. Y que la cancelación del art.10 de los estatutos relativo a la retribución del administrador único es una consecuencia directa de la nulidad del nombramiento al que aparece ligado según resulta de su redacción: «En concordancia con la figura del administrador único: El administrador único será retribuido…».

9ª. Que, en el diccionario de la RAE, la palabra concordancia en su primera acepción quiere decir: «Correspondencia o conformidad de una cosa con otra.» Careciendo además de lógica la subsistencia de un artículo estatutario que ha sido ya sustituido por otro.

10ª. Por ello no se accede a la práctica de la rectificación solicitada por no apreciarse el error invocado por el presentante consistente, en la cancelación indebida de la cláusula 10 de los estatutos sociales.

El interesado recurre pues para él resulta con toda claridad el error cometido por el registrador y porque “al haberse cancelado de oficio el artículo 10 de los estatutos, se causa un perjuicio a la sociedad al dejar sin apoyo estatutario a las retribuciones satisfechas de acuerdo a las decisiones de la junta general”.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

La DG tras hacer un repaso de toda su doctrina, ya muy reiterada, sobre la rectificación de errores materiales o de concepto concluye que no procede la rectificación solicitada por los siguientes motivos:

1º. Porque el contenido del registro se presume exacto y válido y está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

2º. Porque el registrador “considera que la cancelación está bien practicada y así lo justifica en el acuerdo de calificación”.

3º. Porque “el error no se deduce del contenido del propio Registro, ni se ha aportado documento fehaciente e independiente de la voluntad de los interesados”.

4º. Porque el mismo documento que sirvió para practicar la inscripción no puede ser el documento fehaciente que posibilite la rectificación: Dicho documento ya fue calificado e inscrito en su día.

Comentario: Aunque el supuesto de hecho, como hemos visto, es complejo y sin duda para los interesados la cancelación les estaba ocasionando un problema con la AEAT al no considerar probablemente como deducibles las retribuciones pagadas a los administradores, es obvio que no se puede cancelar lo que ya no existe en los libros del registro. Y si el artículo 10 de los estatutos ya había sido sustituido por otro, el cancelarlo o no, es algo que no produce efecto alguno. De todas formas, como alega el registrador en las inscripciones practicadas consta el historial completo de la sociedad y de ellas se puede deducir el iter seguido por los estatutos de la misma.

Por ello lo que procedería hacer por la sociedad es justificar ante quien proceda el historial de la sociedad y si el artículo 10 de los estatutos estuvo vigente hasta que fue voluntariamente modificado por la sociedad, acreditando dicho hecho y con independencia de la cancelación puramente formal de la inscripción en el que constaba, ello debe ser suficiente para probar lo que la sociedad necesita probar. (JAGV)

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419.** VENTA POR SOCIEDAD LIMITADA NO ADAPTADA A LA LEY 2/1995. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. ALCANCE DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO.

Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Corcubión, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra anterior de compraventa.

Hechos: En 1994 se otorga una escritura de compraventa por una SL. En dicha escritura se cometió un error, pues se omitió incluir una finca que también era objeto de venta, error que se subsana en 2008 por los mismos otorgantes. La SL nunca se adaptó a la ley 2/1995 de sociedades de responsabilidad limitada.

La registradora no inscribe la finca objeto de la subsanación porque, tras consultar el Registro Mercantil, detecta que la sociedad no está adaptada a la citada Ley y ello lo considera defecto.

La interesada recurre y alega que la no adaptación no resulta de la escritura y por tanto no puede considerarse defecto y que, aunque así fuera la compradora de buena fe no puede verse afectada por esa situación de la parte vendedora.

La DGRN revoca la calificación. Recuerda en primer lugar que el registrador se encuentra legitimado para acceder a los datos contenidos en otros Registros cuyo contenido pueda afectar a la legalidad del negocio cuya inscripción se pretende y en consecuencia es correcta la actuación de la registradora de consultar el Registro Mercantil.

Sin embargo, la conclusión de la registradora es errónea, pues la falta de adaptación de las SL a la Ley 2/95 trae únicamente como consecuencia el cierre del Registro Mercantil, según la disposición transitoria segunda de dicha norma.

La registradora en su Informe posterior a la calificación alegó que el cargo de administrador estaba caducado. Recuerda la DGRN que el Informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar en los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso puede añadir nuevos defectos, aunque está obligado a ponerlos de manifiesto (y advierte que ello puede conllevar una posible responsabilidad disciplinaria y reclamación de daños y perjuicios por el interesado). (AFS)

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420.*** HERENCIA SIN DESCENDIENTES. INNECESARIEDAD DE ACREDITAR EL FALLECIMIENTO DE LOS PADRES SI LO MANIFIESTA EL TESTADOR.

Resolución de 14 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Hechos: Una persona soltera y sin descendientes hace testamento manifestando que sus padres habían fallecido y nombra una única heredera. Posteriormente fallece (con 75 años) y se otorga la escritura de herencia por la heredera, reiterando que los padres estaban fallecidos.

El registrador considera que ha de acreditarse con el certificado de defunción el fallecimiento de los padres, que son herederos forzosos, ya que en otro caso podría existir una desheredación encubierta.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesario probar el fallecimiento con certificados, pues ya lo manifestó el testador en su testamento, y que la prueba de hechos negativos haría perder al testamento el carácter de ley fundamental de la sucesión. Cita además varias resoluciones de la DGRN en esa línea.

La DGRN revoca la calificación. Parte del principio de que debe entenderse válido y eficaz el contenido de lo manifestado por el testador en el testamento, salvo que haya una resolución judicial en contra o que estén de acuerdo todos los interesados, pues lo contrario conduciría a la ineficacia de todo testamento si no se acompañara acta notarial acreditativa de la inexistencia de otros herederos forzosos.

Recuerda su tradicional doctrina de la innecesariedad de probar los hechos negativos, dada la dificultad de prueba. Así no es necesario probar que haya más herederos forzosos en el caso de un hijo desheredado sin descendientes, o en el caso de premoriencia de un legitimario sin descendientes, o cuando se nombra herederos a varios descendientes o a un extraño, pues en todos estos casos dicha inexistencia de más herederos forzosos resulta del propio testamento. 

Por tanto, habiendo manifestado el testador en el testamento el fallecimiento de sus padres no es necesario acreditar dicho fallecimiento. Sin embargo, si el fallecimiento de los padres del testador se hubiera producido con posterioridad al otorgamiento del testamento sí sería necesaria esa acreditación habida cuenta de que no consta en el testamento. (AFS)

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422.** DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. NO ES PROCEDENTE.

Resolución de 14 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad. Se califican y devuelven. Se subsanan y se vuelven a presentar. Entonces el registrador no accede al depósito por existir nombrado auditor a instancia de la minoría dándose la circunstancia de que el nombramiento y la inscripción son posteriores a la aprobación de las cuentas por la junta y que al realizar la primera calificación no existía obviamente inscrito dicho nombramiento.

El interesado recurre alegando el hecho de la aprobación anterior de las cuentas y de que la segunda calificación supone una «reformatio in peius», siendo imposible ahora auditar las cuentas, y que cuando el registrador calificó por primera vez ya existía la solicitud de nombramiento de auditor y no hizo objeción alguna.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Aclara la DG que el recurso de la sociedad contra el nombramiento de auditor ha sido desestimado y que el depósito no puede hacerse pues “la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado Añade que el hecho de la aprobación de las cuentas antes del nombramiento de auditor no es óbice para su exigencia pues en caso contrario se dejaría la efectividad del nombramiento a voluntad de la sociedad y que ahora “lo procedente será reiterar la convocatoria de la junta a fin de que decida si se aprueban o no las cuentas a la vista del informe emitido”.

Confirma igualmente la legalidad de la calificación del registrador pues calificó según el contenido del registro en cada momento sin perjuicio de que “la calificación sea global y unitaria y que la adición de defectos en sucesivas calificaciones puede dar lugar a responsabilidad del registrador (vid. artículos 127 del Reglamento Hipotecario y 59 del Reglamento del Registro Mercantil que lo condicionan «a las circunstancias del caso»). No obstante, el principio de legalidad no impide, en absoluto, que, si el registrador entiende que el documento no puede modificar el contenido del Registro, puede emitir nueva nota de defectos como resulta de los propios preceptos citados”.

Comentario: La solución del problema planteado es clara. Si hay auditor a instancia de la minoría es indiferente la fecha de aprobación de las cuentas: El depósito no puede efectuarse sin el informe de ese auditor. Cuestión distinta es si el depósito hubiera sido efectuado antes de la solicitud de nombramiento de auditor.

Además, parece evidente que si la solicitud del depósito de cuentas, como resulta de los hechos, se hizo dos meses después de la solicitud de nombramiento de auditor la sociedad necesariamente tenía conocimiento de dicha petición y que si la misma terminaba en nombramiento de auditor el depósito no podría ser realizado. Quizás lo procedente en estos casos de solicitud de nombramiento de auditor pendiente, sea dejar también pendiente la calificación global de las cuentas hasta que se resuelva el expediente relativo al nombramiento de auditor. (JAGV)

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425.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL.

Resolución de 18 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad bajo la denominación de «Arquitectos Llobera, S.A.», y cuyo objeto social está constituido, entre otras actividades, por la «la intermediación en servicios técnicos de arquitectura»

El registrador considera que no es inscribible pues la “la expresión «arquitectos» incluida en la denominación social alude a una actividad que no puede formar parte del objeto social. Arts. 400 y 402 del Reglamento del Registro Mercantil, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 328/2011 de 21 de julio que confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona dictada en autos de juicio verbal nº 324/2009”.

El notario recurre “pues nada obsta a que el ejercicio de la profesión en cuestión fuera realizado por la Sociedad con el carácter de intermediadora” y además la “ratio decidendi” de la sentencia citada por el registrador era distinta pues en el caso de la sentencia el objeto de la sociedad era directamente profesional y no de intermediación.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Parte de la doctrina sentada en las resoluciones de 23 de septiembre de 2015 y 6 de septiembre de 2016.

Recuerda que la “denominación social responde a un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad).

En el caso contemplado y a su juicio la denominación no cumple con el parámetro de la veracidad.

Y aunque reconoce que “no se constituye una sociedad profesional, pues respecto del objeto social expresamente se dispone que se configura como una sociedad de intermediación respecto del desarrollo de la actividad profesional de arquitectura y en la denominación social no se ha utilizado la expresión profesional. Pero la utilización del término «arquitectos» sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura”.

Comentario: Reiteramos el comentario crítico que hicimos en su día a la resolución en el mismo sentido de 23 de septiembre de 2015, reiterada por la de 6 de septiembre de 2016.

Lo positivo de esta resolución es que apunta a la posibilidad de que si en la denominación se utilizara el término intermediación entonces sí que sería posible componer una denominación con la alusión a la profesión que es objeto de las actividades de la sociedad.

Por consiguiente, si se quiere utilizar en una denominación social la referencia a la profesión de que se trate, deberá preceder o seguir a la palabra expresiva de la profesión el término de mediación o de intermediación. Es obvio que así todo queda más claro, pero también lo está para la persona que consulte el objeto de la sociedad, aunque el término mediación no se incluya en su nombre sobre todo teniendo en cuenta que a esa denominación le faltará también un elemento fundamental para evitar confusiones como es la palabra “P” de profesional a continuación de la forma social elegida. (JAGV)

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427.*** AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECA UNITARIA O SEGUNDA HIPOTECA. DERECHO DE RECARGA DE LA HIPOTECA.

Resolución de 19 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de un préstamo con su correspondiente responsabilidad por capital, intereses ordinarios, de demora y costas y gastos. Posteriormente se nova y amplía el préstamo y se amplía la responsabilidad hipotecaria de la parte del préstamo ampliada, si bien los intereses garantizados por la ampliación se calculan a un tipo y por un plazo diferente de los garantizados en la constitución. Finalmente se suman las cantidades de constitución y ampliación para fijar la responsabilidad total.

La registradora considera que la responsabilidad inicial y la ampliada de la hipoteca, en lo relativo a los intereses ordinarios y de demora, tienen que ser homogéneas en cuanto a tipos y plazos y además adaptarse a lo pactado después en la novación, pues se trata de una única hipoteca en garantía de una única obligación con un mismo rango.

El notario autorizante recurre y alega que la ampliación de la hipoteca funciona en la práctica como una nueva hipoteca y que ninguna norma exige que los tipos y plazos garantizados de los intereses tengan que ser homogéneos.

La DGRN desestima el recurso. Parte de considerar que, como dice el notario recurrente, la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una segunda hipoteca.

Sin embargo, en ausencia de terceros, es posible configurar la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca con la inicial si se establece un régimen único y uniforme para la hipoteca, lo que exigiría que la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora se fije por tipos y plazos homogéneos, tanto en la constitución como en la ampliación; no es exigible esa homogeneidad en las costas y gastos. Para este supuesto de única hipoteca es necesario que sea expresamente solicitada tal operación por el interesado.

Recuerda también, para los casos de ampliación, la posibilidad de “recarga de la hipoteca preexistente” sin necesidad de ampliar la hipoteca por la parte del préstamo ampliado, es decir de utilizar la garantía hipotecaria preexistente para garantizar la parte ampliada.

En el presente caso hay dudas de cuál fue la intención de los otorgantes, por lo que procede la aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango.

COMENTARIO.- Por tanto, en los casos de ampliación del préstamo hipotecario hay varias posibilidades:

1.- No ampliar la responsabilidad hipotecaria, utilizando el derecho de recarga de la hipoteca. Es decir, por ejemplo, si el préstamo inicial fue de 100, luego se han devuelto 40 y después se amplía en 30, la obligación personal ahora es de 90 y sin necesidad de modificar la hipoteca la cobertura inicial de 100 cubre el saldo deudor actual de 90.

2.- Ampliar la hipoteca como una segunda hipoteca, fijando una nueva responsabilidad por la parte ampliada incluso con reglas nuevas de plazos y tipo garantizados de interés. En tal caso funcionará como una segunda hipoteca con rango diferente a la primera. Será la aplicable por defecto si no resulta otra cosa de la escritura.

3.- Ampliar la hipoteca configurándola como una hipoteca unitaria con la primera, para lo cual se requiere que no haya titulares de derechos intermedios, solicitarlo expresamente en la escritura, fijar la responsabilidad unitariamente en ambos tramos con las mismas reglas de cálculo de intereses (mismo números de años y de tipo de interés máximo garantizados, modificando si fuere necesario la primera hipoteca) y finalmente fijar la responsabilidad total por ambos tramos.

Recordemos también que, si es una novación del préstamo hipotecario que no implica ampliación del plazo o de la responsabilidad hipotecaria, la hipoteca inicial mantiene el rango. (AFS)

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428.*** EMBARGO ADMINISTRATIVO POR MANDAMIENTO ELECTRÓNICO. PROVIDENCIA DE APREMIO Y DILIGENCIA DE EMBARGO. ANEXOS SIN FIRMA ELECTRÓNICA. CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN CSV.

Resolución de 19 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo. 

Hechos: se presenta en el Registro mandamiento de anotación preventiva de embargo dictado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria emitido electrónicamente solicitando que se practique anotación preventiva y se libre certificación de las cargas.

El Registrador califica negativamente:

1º. Por considerar que debe acompañarse la certificación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende. Con fundamento en los artículos 84 y 85 RGR y en el artículo 165 RH, el Registrador argumenta que no es lo mismo la certificación de un documento (que es lo contemplado en los preceptos citados y que requiere inserción literal de su contenido) que certificar de la existencia de los mismos (que es lo que se hace en el mandamiento calificado, refiriendo solo su fecha).

2º. Además y dado que sólo aparece firmado electrónicamente el mandamiento ordenando la anotación pretendida, pero no los anexos expresivos del importe reclamado y del bien objeto de la traba, no queda garantizada la exigencia de la documentación pública requerida por el artículo 3 LH.

El recurrente alega que:

1) En cuanto al primer defecto consistente en la falta de aportación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende, cita el tenor literal del artículo 85 RGR. Este precepto se ocupa de los requisitos que debe “contener” el mandamiento para la práctica de la anotación preventiva. No exige que dichos documentos se “acompañen” sino que el mandamiento “contenga”.

2) En cuanto al segundo defecto, el recurrente aduce que el documento en su conjunto, es decir, tanto el mandamiento como los Anexos, aparece firmado mediante Código Seguro Verificación (CSV) y es que, con independencia del lugar en que aparezca ubicada la firma (en este caso al final del mandamiento), la autenticidad que garantiza el CSV alcanza a la totalidad del documento, mandamiento y anexos como parte integrante del mismo.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación con los siguientes argumentos:

1) Respecto al primero de los defectos: la falta de aportación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende: artículos 70, 84 y 85 RGR.

Frente a la exigencia del artículo 165 RH, cuando de documentos judiciales se trata, el artículo 85 RGR no exige la incorporación literal de providencia y diligencia. En el caso resuelto, la DGRN considera que constan todos los elementos que deben contener las providencias aun cuando no se hayan insertado literalmente por lo que estima suficiente la certificación.

2) Respecto al segundo de los defectos: la falta de cumplimiento del artículo 3 LH, interesa destacar que:

Primero.- Cae dentro de la calificación registral la verificación de la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al propio documento.

Segundo.- El registrador puede consultar aquellas bases de datos a las que tiene acceso por razón de su cargo con el fin de emitir una calificación certera evitando dilaciones o trámites innecesarios en el curso del procedimiento registral.

En el caso resuelto, reconoce el Centro Directivo que: “(…) aunque ciertamente sería más correcta la inclusión del código en todas las hojas, incluidas las comprensivas de los anexos, su consulta en la sede electrónica de la Agencia Tributaria permite comprobar la integridad y verificar la autenticidad del mandamiento mediante el acceso a la sede electrónica de la agencia tributaria, con los efectos antes reseñados, resultando que en él se incluyen los repetidos anexos, teniendo en cuenta, además, la referencia a los mismos que se efectúa en la certificación incorporada”. (ER)

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431.** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. JUNTA GENERAL. QUORUM DE VOTACIÓN.

Resolución de 20 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El recurso versa acerca de si es o no admisible el siguiente artículo de los estatutos de una sociedad limitada relativo a los quorum de acuerdos en Junta General: “1. Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría de votos establecidos en estos estatutos, completados por las disposiciones legales vigentes en cuanto fueran aplicables, bien como principales, bien como supletorias, en los asuntos propios de la competencia de la junta. … Para que la Junta General pueda acordar válidamente sobre los asuntos que se dirán a continuación, será necesario que se encuentren presentes o debidamente representados, socios titulares, de al menos, el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social y el voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes: a) (…) d) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente. e) (…) f) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. g) (…) j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos. Cada participación da derecho a un voto (…) Quedan a salvo los casos en que, por imperativo legal, deban adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la Ley de Sociedades de Capital. 2. Para acuerdo de nombramiento y separación de administradores, liquidadores y, en su caso, auditores de cuentas, se exigirá una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (…)».

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio en las sociedades limitadas “los quórums de votación no pueden referirse a “voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes” sino que deben referirse a “votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”. Téngase en cuenta, en todo caso, que las materias relacionadas en los epígrafes d), f) y j) requieren para su adopción de conformidad con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, mayoría que no puede ser rebajada por previsión estatutaria alguna. (Artículos 198, 199 y 200 de la Ley de Sociedades de Capital y 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

El notario recurre alegando que el registrador no interpreta debidamente el artículo de los estatutos pues en este queda claro que en todo caso priman las normas legales sobre las establecidas en los estatutos.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación del registrador.

Sobre la base de que el artículo 200.2 de la LSC establece que «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» … resulta evidente que “frente a lo que se expresa en la calificación impugnada, puede disponerse en los estatutos que los acuerdos de la junta general se adopten con el voto favorable de un determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que -como ocurre en el presente supuesto- no sustituyan sino que completen las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social”.

En definitiva y aceptando la interpretación notarial “no puede ser confirmada la calificación impugnada, pues las normas legales imperativas sobre mayorías son respetadas según resulta de la interpretación conjunta de las disposiciones contenidas en el mencionado artículo de los estatutos sociales”.

Comentario: Es habitual que cuando se establecen quorum de votación especiales en los estatutos de las sociedades, se concluya el artículo de que se trata con la cláusula señalada de que en todo caso se dejan a salvo los quorum de votación legales. Es una medida precautoria que evita la denegación de inscripción de los artículos estatutarios que fijan quorum, distintos a los legales, bien de asistencia a las juntas o bien de votación. Y debe tenerse en cuenta que no sólo deben dejarse a salvo los supuestos especiales fijados en la propia LSC, sino en general en toda clase de normas pues en la actualidad determinadas leyes, como la concursal, establecen quorum mínimos de votación que no pueden ser reforzados(cfr. DA4ª.3.b.3º (ii)) (JAGV)

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435.*** DESIGNACIÓN DE AUDITOR POR LA JUNTA GENERAL MEDIANTE ACUERDO ADOPTADO UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.

Resolución de 21 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil VI de Valencia, por la que se deniega la inscripción de nombramiento de auditor.

Hechos: Por parte del socio único de una sociedad autonómica se procede al nombramiento de auditor social para los ejercicios de 2016,2017 y 2018. El acuerdo se toma en el año 2017.

La registradora deniega la inscripción pues de conformidad con el artículo 264.1 de la Ley de Sociedades de Capital, el nombramiento de auditor ha de efectuarse por la junta general antes de que finalice el primer ejercicio a auditar (31/12/2016). Añade que en este caso la competencia para dicho nombramiento es del registrador mercantil a solicitud de la sociedad o de cualquier socio.

La Comunidad Autónoma recurre. Alega que las contrataciones de auditoría del sector público están sujetas a la legislación regulada en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A estos efectos acompaña un documento que acredita que el expediente para la contratación se inició en el ejercicio de 2016, si bien debido al cumplimiento de los requisitos exigidos, la adjudicación se hizo en el ejercicio 2017. También alega que la denegación de la inscripción causa graves perjuicios económicos a la sociedad, pues el contrato ya realizado no puede ser renunciado y el nuevo nombramiento ocasionaría una duplicidad de gasto lo que justifica con documento de la interventora de la CA y finalmente que en la disyuntiva entre el orden administrativo y el mercantil en estos casos lo normal es decantarse por el cumplimiento de las normas administrativas.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Dice que “la competencia para la designación de auditor en sociedades obligadas a verificación contable corresponde a la junta general, la cual debe ser ejercida en el marco temporal limitado del, en su caso, primer ejercicio a auditar o de aquél que corresponda si se trata de ejercicios posteriores a los iniciales (vid. artículo 22.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas)”.

Añade que por “el hecho de que la sociedad anónima objeto de este expediente sea unipersonal no altera las reglas de competencia sobre designación de auditores. De ser así, tal afirmación se predicaría de cualquier sociedad de capital unipersonal, integrante del sector público o no, dejando vacío de contenido el conjunto de previsiones de la Ley de Sociedades de Capital”.

“En definitiva, las sociedades mercantiles en cuanto a sus obligaciones de formulación de cuentas anuales, auditoría y depósito en el Registro Mercantil están sujetas a la legislación mercantil, sin que haya distinción por el hecho de que sus socios o accionistas sean públicos o privados”.

Aclara, no obstante que “cabe distinguir dos situaciones: a) En sociedades con obligación legal de someter sus cuentas anuales a auditoría, en la que resulta de aplicación en cuanto al nombramiento de auditor lo dispuesto en los artículos 263 a 267 de la Ley de Sociedades de Capital. De tal manera que, finalizado el ejercicio social de la sociedad, corresponde el nombramiento de auditor al Registro Mercantil (cfr. artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital). b) Sociedades sin obligación de auditar sus cuentas anuales, en las que no sería exigible lo dispuesto en los citados artículos en relación con distintos aspectos del nombramiento de auditor (cfr. Consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 7 de octubre de 1991).

Ahora bien, la DG da a entender que si se presentan al registrador los documentos a que alude en el recurso- en concreto el que acredita que el expediente de nombramiento se inició en 2016- el nombramiento puede ser objeto de nueva calificación y a la vista de dicho documento ser distinta la calificación. Igualmente apunta a la posibilidad de que si se pide el nombramiento al registrador y este accede al nombramiento, se puede pedir por la sociedad en vía de recurso(cfr. art. 354 RRM)que ese nombramiento lo haga la DG de conformidad con el artículo 356 del RRM relativo a nombramiento de auditor por concurrencia de circunstancias especiales.

Comentario: Resolución de trascendencia para toda clase de sociedades de capital integrantes del llamado sector público sea este estatal, autonómico o local.

De ella resulta, al menos como posibilidad, que si el expediente administrativo de nombramiento de auditor se inicia antes de que finalice el ejercicio a auditar y así se acredita, aunque el hecho del nombramiento se produzca después de finalizado dicho ejercicio, el nombramiento pudiera inscribirse.

Y también resulta que, si un nombramiento de auditor hecho por una sociedad de esta clase no pudiera inscribirse y hubiera que recurrir al nombramiento por parte del Registro Mercantil, una vez hecho por este el nombramiento, se podrá solicitar de la DG que nombre al mismo auditor en evitación de perjuicios económicos para la sociedad y en definitiva para el erario público.

Igualmente pone de manifiesto algo ya más conocido y es que si el nombramiento de auditor es obligatorio, entonces deben cumplirse las normas mercantiles que regulan dichos nombramientos, pero si no fuera obligatorio conforme a normas mercantiles, aunque lo fuera por otras del sector público ese nombramiento no es necesario que se sujete de forma imperativa a las exigencias de la LSC. Lo que ocurre es que es una norma mercantil, la Ley de Auditoría, la que obliga a auditar a todas las sociedades mercantiles del llamado sector público (vid. DA1ª y 2ª de la Ley de Auditoría de 20 de julio de 2015), (JAGV)

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436.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PAGO EN DINERO. DEFENSOR JUDICIAL.

Resolución de 22 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

Supuesto de hecho.

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se ha instituido herederos a dos de los hijos, se lega la cuota usufructuaria al viudo y se lega la legítima estricta a una tercera hija «ordenando la testadora que el pago de la misma se realice en efectivo»; (ii) en la escritura de partición no interviene la legitimaria de cuota estricta; (iii) el viudo está incapacitado y es representado por un defensor judicial nombrado por el juez, y en el nombramiento determina: «(…) quien deberá rendir cuantas de su gestión al Juzgado, una vez concluida, sin perjuicio de la necesidad de obtener aprobación judicial conforme el art. 1060.2 C.C.», y en consecuencia, la partición ha sido aprobada por el Juzgado

La resolución centra la problemática en tres cuestiones a las que va dando respuesta:

1 ¿Es necesaria intervención de todos los legitimarios en la partición realizada?

2 Requisitos legales para activar la facultad de pago de la legítima en metálico.

3 ¿La aprobación de una partición realizada por un defensor judicial nombrado puede servir para cumplir la exigencia en su caso de la aprobación exigida a falta de consentimiento de los legitimarios en la partición con facultad de pago de la legítima en metálico, ex Art. 843 CC?

Doctrina de la Resolución.

I ¿Es necesaria intervención de todos los legitimarios en la partición realizada? SI.

No habiendo partición hecha por el testador ni contador-partidor designado, es imprescindible la concurrencia del legitimario para la adjudicación y partición de la herencia, y también para la entrega de legados, con la finalidad de proteger la intangibilidad de su legítima.

De no ser así, quedaría limitada la defensa de la legítima a las posteriores acciones de resarcimiento o reparación del daño, que son insuficientes para garantizar la intangibilidad, pues pueden permitir el resarcimiento económico del legitimario, pero no garantizan que se le pueda satisfacer la legítima en bienes de la herencia, lo que le corresponde por ser la legitima, en el derecho común, una pars bonorum, como regla general.

¿Puede suplirse la ausencia del legitimario en la partición con una citación o notificación? NO.

II Sobre el pago en metálico de la legitima:

1 Supone una importante excepción a la consideración de la legítima como pars bonorum, admitiéndose (vgr. STS de 22 de octubre de 2012) que pueda pagarse con dinero extra hereditario. Esta excepcionalidad fundamenta las cautelas que el Código establece para este supuesto, pues, concretamente, será necesaria en estos casos la confirmación de la legitimaria o en su defecto, la aprobación del notario o del letrado de la Administración de Justicia en los términos del artículo 843 del Código Civil y 80.2 del Reglamento Hipotecario.

A falta de norma expresa, la aprobación notarial prevista en el artículo 843 del Código Civil deberá regirse por el artículo 66 de la Ley del Notariado que en su apartado 1.d) se refiere a la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Esta aprobación notarial de la partición practicada por el contador-partidor supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.

2 ¿Cómo disponer en el testamento la facultad de pagar en metálico las legítimas? Es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, de modo que su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841.

3 ¿La disposición del testador instituyendo herederos a dos de los hijos, legando la cuota usufructuaria al viudo y la legítima estricta a una tercera hija «ordenando la testadora que el pago de la misma se realice en efectivo» cumple las exigencias dichas? NO.

Así pues, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario. En el supuesto de este expediente, del literal del testamento resulta una orden y no facultad concedida a los herederos, y, en consecuencia, estos requisitos para que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil no se cumplen en este caso. (JAR)

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458.** AUMENTO DE CAPITAL. DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS: SU FORMALIZACIÓN ES COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 4 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos, muy resumidos de esta resolución, son los siguientes:

1. Sociedad con dos socios al 50%.
2. Parte de las acciones no están desembolsadas.
3. Un 50% vende a una sociedad y el titular del otro 50% fallece y las acciones pasan a la comunidad hereditaria.
4. La sociedad estaba gobernada por un consejo que, tras diversas incidencias judiciales, a día de hoy estaba caducado si bien se disponía que en caso de disolución se convertía en comisión liquidadora.
5. Se realiza el desembolso del capital pendiente y se levanta acta notarial de ello por el aportante.
6. Se solicita por un socio la disolución judicial de la sociedad.
7. Se dicta sentencia que deviene firme por la que se acuerda la disolución de la sociedad, el cese de los miembros del consejo de administración, y el nombramiento de liquidador único. La eficacia del cese de los administradores sociales se posponía al momento en que constase en los autos la aceptación del cargo por el liquidador único nombrado o por el que, en caso de falta de aceptación, le sustituyera
8. La demanda de disolución estaba anotada pero la sentencia no llegó a inscribirse.
9. Dos de los consejeros caducados constituidos en comisión liquidadora convocan junta para traslado del domicilio social. Se otorga la escritura correspondiente.

El registrador califica negativamente por los siguientes motivos:

1. Cierre por falta de depósito de cuentas. No se recurre.
2. Respecto del desembolso de los dividendos pasivos, no se han realizado dentro del plazo de dos años establecido por la Junta general. Además, para hacer constar el desembolso es necesario que la escritura pública se otorgue por la sociedad.
3. Finalmente, no es válida la exigencia por una consejera delegada de hecho de pago de dividendos pasivos pendientes.

Tanto la sociedad como uno de los socios recurre la anterior calificación en un extenso escrito en el que relata todas las vicisitudes de la sociedad alegando que “se ha de llegar a la conclusión de que el accionista lleve a cabo el cumplimiento de su obligación de desembolso y que quede suficientemente documentada la realidad del mismo. Pero en ningún caso dicho precepto impone que el otorgamiento del referido documento público de desembolso deba ser otorgado por los representantes legales de la sociedad en lugar de, por ejemplo, el socio que ejecuta el desembolso, quien lo único que busca es salir de la situación de mora”.

Doctrina: la DG desestima el recurso sólo en cuanto al defecto relativo a los desembolsos pasivos pues de los otros problemas se ocupó en anterior resolución.

Para la DG es claro que “se atribuye a los administradores las competencias relacionadas con la aportación de los desembolsos pendientes que contempla el artículo 81, de modo que es el órgano de administración el que acuerda o decide sobre ello, con las consecuencias previstas en el artículo 82 de la mora del accionista”.

“Por ello nada se opone a que sea el órgano de administración el que reclame al accionista que se halle en mora en el pago de los desembolsos pendientes el reintegro de éstos sin necesidad del previo acuerdo de la junta general”.

Añade que por “otra parte, conforme a lo establecido en los artículos 62 de la Ley de Sociedades de Capital y 135 del Reglamento del Registro Mercantil, para la inscripción de los sucesivos desembolsos de capital social, es necesaria y suficiente la sola manifestación que en escritura pública realice el órgano social competente sobre la realidad de dichos desembolsos, acompañando los documentos acreditativos pertinentes. Y según las precedentes consideraciones es indudable que dicha competencia corresponde al órgano de administración de la sociedad cuyo capital se desembolsa”.

Finalmente dice que “dado que es el propio socio aportante de la parte de capital que quedó pendiente de desembolso el que reconoce en el documento calificado que había sido requerido para el pago de los dividendos pasivos (lo que hace innecesaria la notificación o publicación establecida en el artículo 81.2 de la Ley de Sociedades de Capital), resulta innecesario entrar en el análisis de los restantes defectos objeto de impugnación”.

Comentario: Pese a lo aparatoso del recurso las conclusiones que se derivan del mismo son claras y están claramente expuestas por la DG. Le exigencia del desembolso de los dividendos pasivos es competencia del órgano de administración y también es competencia del mismo el otorgamiento de la escritura que documente dicho hecho.

No obstante, hubiera sido interesante que el CD se pronunciara sobre los otros dos problemas planteado por el registrador. Es decir, si el pago de los desembolsos pasivos se puede hacer después de transcurrido el plazo fijado por la junta y si el pago lo puede exigir un consejero delegado.

Respecto del primer problema no creemos que el pago hecho después de vencido el plazo establecido por la junta en el acuerdo haga ineficaz el mismo. Lo único que provocará ese retraso en el pago será que el accionista incurrirá en mora con las claras consecuencias señaladas por la Ley. Y en cuanto al segundo problema, dado que la facultad de exigir el pago de los dividendo los pasivos no es una de las facultades indelegables del Consejo (cfr. art.249 bis LSC) no vemos inconveniente en que si no hay plazo fijado por la junta o aunque lo haya, una vez transcurrido el mismo, el consejero delegado puede instar a los socios a efectuar los pagos pendientes como consecuencia de un aumento de capital no íntegramente desembolsado.(JAGV)

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464.*** CONSTITUCIÓN DE SL PROFESIONAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES. CLASES DE PARTICIPACIONES.

Resolución de 9 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de una constitución de sociedad limitada profesional.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no admisible la siguiente redacción del artículo relativo al capital de una sociedad profesional: “El capital social, totalmente desembolsado, se cifra en tres mil euros y está dividido en tres mil participaciones de un euro de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 3.000, ambos inclusive. Todas las participaciones tienen el carácter de pertenecientes a socios profesionales. Cuando estas fueren adquiridas por no profesionales, se procederá al cambio de clase de participación que pasará ser la de participaciones pertenecientes a socios no profesionales; y si estas a su vez fueran adquiridas por profesionales se procederá de nueva [sic] al cambio de la clase de participación. La mayoría del capital social habrá de pertenecer a los socios profesionales, de conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo cuarto de la Ley 2/2007, de 15 de marzo”.

El registrador, en una extensa nota que resumimos, considera que dicha redacción, en cuanto a la parte del artículo relativo al capital que dice: “Todas las participaciones…. hasta …cambio de la clase de participación”, no es admisible por las siguientes razones:

1. a) Por obligar a una modificación de estatutos cada vez que se transmitan participaciones a un no profesional “lo que vulnera la vocación circulante de las participaciones sociales, como principio configurador de la sociedad limitada (Artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), altera el régimen estatutario de la transmisión e induce a confusión sobre sus requisitos”.
2. b) Falta de precisión en la cláusula estatutaria debatida pues al hablar de clases de participaciones “no queda claro si en dicha cláusula se pretende atribuir derechos distintos a las participaciones, como pudiera pensarse de la utilización impropia de la expresión «clase» de participaciones o más bien deriva de la condición actual de profesional del titular de las mismas, cuestión totalmente distinta”. De lo que habla la Ley 2/2007 es de socio profesional o no profesional. “De querer crearse dos clases de participaciones, debería indicarse la diversidad de derechos que las propias participaciones (no su titular) atribuyen, lo que no consta”.

El notario recurre. Alega analogía con la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, en la que “la determinación de las participaciones de trabajadores en los estatutos impone su modificación, lo que se lleva a cabo por el propio órgano de administración” y que la intención de las partes “no es crear dos clases de participaciones, sino remitirse al régimen legal, sin perjuicio de modalizar la transmisión dentro de los límites legales lo que abunda en la conveniencia de la determinación estatutaria de las participaciones”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que en las sociedades profesionales “la distinción entre socios profesionales y socios no profesionales tiene una especial relevancia, que determina no sólo su naturaleza, sino su propia constitución y existencia, atribuyendo al socio profesional un régimen jurídico propio, régimen que deriva de la condición de socio profesional, y no de la configuración que se haga de las participaciones sociales”. Y por “ello es perfectamente posible que en la sociedad profesional existan distintas clases de participaciones que atribuyan diversidad de derechos”.

Añade que “no puede confundirse el diferente régimen jurídico aplicable a los socios profesionales por su condición de tales con la existencia de participaciones privilegiadas o con atribución de diferentes conjuntos de derechos”.

Supuesto lo anterior concluye que “la previsión estatutaria de que la transmisión de participaciones sociales de un socio profesional a un no profesional o viceversa, haya de provocar un cambio de clase de participación, no es sólo errónea técnicamente (vid. artículo 94.1, segundo párrafo, de la Ley de Sociedades de Capital en relación a su artículo 293), es que claramente induce a error pues no pueden confundirse las consecuencias que pueda tener la transmisión de participaciones de un socio profesional a quien no lo es (o viceversa), con la existencia de participaciones que atribuyen distintos derechos a sus titulares”.

Ahora bien, admite “que no existe impedimento legal a que el contrato social se sujete a un régimen similar al que para las sociedades laborales prevé su ley reguladora, pero para ello sería preciso, nuevamente, una regulación estatutaria expresa, clara y completa sin que sea aceptable la aplicación de las previsiones que esta ley contiene a un tipo social distinto sujeto a un régimen jurídico igualmente distinto”.

Comentario: La redacción del artículo de los estatutos que se debate en esta resolución responde a un concepto vulgar de lo que suponen en las sociedades profesionales la cualidad de socio profesional y no profesional. No se trata de distintas clases de participaciones, sino de una cualidad ínsita en los socios. Por ello para la DG el principal obstáculo que se opone a la inscripción de este artículo no es que la transmisión de participaciones a un no profesional provoque una modificación estatutaria, que sería problema de la sociedad, sino a la confusión que se crea al hablar de clases de participaciones que en su concepto técnico jurídico no se refiere a la cualidad del socio sino a los derechos que se incorporan a la participación.

Por ello, como hemos visto, concluye la DG que diciendo es perfectamente posible establecer reglas similares a las de las sociedades laborales, que así lo entendía el notario recurrente, pero si ello se hace así es necesario que se haga de modo claro y patente para que no induzca a confusión a los socios ni a los terceros. (JAGV)

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