MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 100 DE LA LEY CONCURSAL POR EL RDL 11/2014. SU INCIDENCIA EN LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE ESTATUTOS DE SOCIEDADES
Jose Angel García Valdecasas ButrónRM de Granada |
- El artículo 100 de la Ley Concursal, modificado por el reciente RDL 11/2014 de 5 de septiembre, contiene una importantealteración de los quórum de adopción de acuerdos de sociedades anónimas y limitadas, cuando, para dar viabilidad a un convenio de concurso de acreedores, debe la sociedad deudora proponer y acordar un aumento de su capital social por compensación de créditos. Es esta la tercera modificación (años 2009, 2011 y 2014) que sufre el precepto desde el año 2003, y dada la imprecisión de la misma, como ahora veremos, quizás no sea la última.
- Dicho artículo en su puntos 2 y 3 ya había sido modificado por el art. único.73 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ref. BOE-A-2011-15938.
En el punto 2 se recogía como una de las posibilidades de propuesta de convenio la de que los acreedores convirtieran sus créditos en capital de la sociedad concursada. En concreto dicho punto 2 del artículo 100 venía a decir lo siguiente: “2. La propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos”.
La regulación como vemos era muy parca pues se limitaba a establecer dicha posibilidad sin regulación precisa de la misma. Quizás ello hiciera que dicha posibilidad fuera de muy escaso uso en contra de lo pretendido por el legislador que quería que a través de ella pudieran salvarse empresas viables económicamente pero que por su estructura en cuanto cargas financieras soportadas eran totalmente inviables, abocando dichas cargas a la liquidación de la sociedad con el cierre de la empresa que se cobijaba bajo la misma.
- El antecedente del precepto se encuentra en la DA4ª de la Ley que, introducida por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, ha sufrido desde dicha fecha cuatro modificaciones, creemos que un record único, si descartamos la DA2ª de la misma Ley que ha sufrido 10 modificaciones, en materia de variabilidad e inconsistencia legislativa.
Esta DA4ª, en sede de acuerdos de refinanciación, ya dispuso, por modificación de marzo de 2014, que para los acreedores de “pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo y cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, se les extenderán, por la homologación judicial”, aparte de otros efectos, el efecto de que si el acuerdo se toma por el 75% de los acreedores, sus créditos van a ser convertidos en capital de la sociedad, salvo que opten por la quita que regula norma o no manifiesten nada al respecto, previo acuerdo de la junta en los mismos términos y con los mismos quórum que ahora se establecen para la propuesta de convenio en el artículo 100.
- Entendiendo el legislador que dicha norma era extensible a la propuesta de convenio y que la parquedad en la regulación que se había llevado a cabo de los aumentos de capital por conversión de créditos del artículo 100, era la causa de la no utilización del precepto y con la finalidad de que no todas o la mayor parte de las empresas que caen en concurso terminen con la liquidación, sevuelve a reformar el precepto de referencia restringiéndolo de una parte, ampliando los instrumentos financieros que pueden emplearse para la conversión de los acreedores en accionistas, partícipes o acreedores bajo nuevas condiciones y facilitando la adopción del acuerdo en la junta general de la sociedad afectada. Se ve clara por tanto la finalidad perseguida por este RDL, pues se trata por medio de su urgente entrada en vigor, en concreto el 7 de septiembre, que concursos actualmente en tramitación puedan acogerse a las nuevas normas establecidas, para conseguir la finalidad de mantenimiento de la empresas concursada que sin duda no se logró con la introducción de la posibilidad de capitalización de créditos en la reforma de 2011. En tal sentido la propia EM del RDL expresa que “la continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del empleo”.
- En la actualidad, el nuevo apartado 2 del artículo 100 de la LC sobre la propuesta de convenio se produce en los siguientes términos (en cursiva y negrita lo nuevo):
“2. La propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones alternativas, se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.
En caso de conversión del crédito en acciones o participaciones, el acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas en los artículos 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. A efectos del artículo 301.1 del citado texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se entenderá que los pasivos son líquidos, están vencidos y son exigibles”.
- Como vemos los primero que hace la norma es excluir de la posibilidad de convertir créditos en acciones o en los otros instrumentos financieros a los acreedores públicos. Nos parece lógica y razonable dicha exclusión pues no tendría sentido que la TGSS o la AEAT u otros acreedores públicos se convirtieran en socios de sociedades en crisis, pues dichas entidades carecen de las infraestructuras suficientes para poder defender eficazmente sus derechos, que en definitiva son los derechos de todos, en el seno de las sociedades concursadas. Por ello en ningún caso la propuesta de convenio podrá incluir entre sus posibilidades, que los acreedores públicos se conviertan en socios o que noven sus créditos en cualesquiera de los instrumentos financieros que ahora veremos.
Como adelantamos al propio tiempo que se restringen los acreedores afectados por estas propuestas alternativas, se amplían los elencos de los instrumentos financieros que pueden utilizarse con la finalidad de interesar a los acreedores en la gestión de la empresa evitando su liquidación. Así se incluyen las obligaciones convertibles, sólo utilizables en el caso de sociedades anónimas, los créditos subordinados, la interesante figura de préstamos con intereses capitalizables o cualquier otro instrumento financiero que suponga una novación objetiva del crédito original.
- De todas estas posibilidades nos vamos a centrar en la que origina nuestro estudio en cuanto afecta a los acuerdos de las sociedades de capital.
Esta posibilidad es la conversión de créditos en acciones o participaciones por medio de un aumento de capital con dicha finalidad en la sociedad deudora.
El precepto que examinamos da dos reglas sobre ello, ambas sin la claridad que sería necesaria en una norma tantas veces modificada y de tan frecuente uso últimamente en nuestras sociedades:
1ª. Regla relativa al quórum de adopción del acuerdo.
— Sociedades limitadas.
Para las sociedades limitadas la regla es clara. El acuerdo será adoptado con el quórum del artículo 198 de la LSC, es decir con el quórum ordinario de votación que supone que el acuerdo puede ser adoptado cuando voten a favor de la propuesta sólo un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Ello supone una disminución del quórum exigible normalmente pues de conformidad con el artículo 199 de la misma LSC para los acuerdos de aumento del capital de la sociedad va a ser exigible en todo caso “el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”. No cabe la menor duda de que con esta disminución del quórum exigible lo pretendido por el legislador es facilitar la adopción del acuerdo, evitando, en la medida de lo posible, que se frustre la posibilidad de propuesta de convenio por una inhibición de parte del capital de la sociedad, no asistiendo a la junta en que se deban adoptar los acuerdos. Por tanto, en caso de sociedades en concurso, bastará para capitalizar los créditos con que asisten a la junta 1/3 o más del capital social y que sólo un tercio del capital asistente esté de acuerdo de forma unánime en esa capitalización, siempre obviamente que el resto de los asistentes supongan menos de ese tercio del capital pues si suponen más y votan en contra es claro que no habrá acuerdo de clase alguna.
Se trata de un quórum legal y por tanto no modificable estatutariamente. Ello plantea un doble problema que trataremos más adelante junto con idéntica cuestión planteada en sede de anónimas.
— Sociedades anónimas.
Para las sociedades anónimas se dice que el acuerdo se adoptará con la mayoría prevista en el Artículo 201.1 de la LSC. Ahora bien decir eso para las sociedades anónimas y no decir nada es lo mismo. Efectivamente el artículo 201.1 de la LSC se limita a decir que los acuerdos de la junta en la sociedad anónima se adoptarán “por la mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados”. Olvida el legislador concursal que a diferencia de la sociedad limitada, en que la ley expresa la mayoría exacta de capital con que se adoptan los acuerdos, en la sociedad anónima debemos tener en cuenta una doble dimensión, trascendente a la hora de la adopción de acuerdos válidos. La primera dimensión es el quórum de asistencia necesario para la válida constitución de la junta y la segunda dimensión es el quórum necesario de votación para que la junta válidamente constituida pueda adoptar un acuerdo eficaz. Pues bien si la ley para nada se refiere al quórum necesario para la válida constitución de la junta de poco nos servirá que nos diga que los acuerdos dentro de la junta se toman por mayoría de votos.
El problema además es de difícil solución interpretativa. Como sabemos en las sociedades anónimas existen dos quórum distintosde constitución válida de la junta. El quorum ordinario del 25% en primera convocatoria y cualquiera que sea el capital asistente en segunda convocatoria, para los asuntos ordinarios, y el quórum reforzado para asuntos de especial trascendencia, entre los que se incluye el aumento del capital social, del 50% en primera convocatoria y del 25% en segunda convocatoria (cfr. artículo 194 LSC). Pero es que incluso existe en este quórum reforzado un quórum especial de votación y es que cuando asistan menos del 50% en segunda convocatoria el quórum de votación se refuerza exigiendo los 2/3 de los votos de los asistentes presentes o representados. Por tanto como la intención del legislador es facilitar la adopción de los acuerdos de aumento de capital por capitalización de créditos pudiéramos pensar que al igual que se hace en las limitadas, el quórum de constitución de la junta sería el ordinario del 25% del capital social en primera convocatoria. Ahora bien si ello fuera así sería redundante el que nos dijera que los acuerdos se toman por mayoría ordinaria pues eso es lo normal y legal en todas las sociedades anónimas, con la salvedad antes indicada. Por ello pudiera pensarse que lo que hace el legislador es simplemente derogar el quórum especial para la adopción del acuerdo de aumento de capital social para el caso de que la junta se constituya con más del 25% y menos del 50% en segunda convocatoria, en cuyo supuesto y como hemos visto se exige un quórum de votación especial de 2/3 del capital presente o representado en la junta. Ahora bien, si esta hubiera sido la intención del legislador deficientemente expresada, debemos concluir que poco se facilita el acuerdo de aumento del capital social por compensación de créditos de las sociedades concursadas, pues sólo se altera, disminuyéndolo un quórum especial de votación, pero sin que se altere, lo que hubiera sido mucho más importante, dada el posible poco interés de los socios en la asistencia a la junta de una sociedad concursada, el disminuir el quórum de asistencia a la junta para su válida constitución. Por ello ante la duda del quórum con que se constituirá la junta en estos casos creemos que si se propone dentro del concurso una capitalización de créditos, como alternativa a cualesquiera otros, si se toma el acuerdo sin respetar los quórum normales, los mismos van a crear una gran inseguridad jurídica pues podrán ser impugnados fácilmente por los socios no asistentes. En definitiva que ante las dudas que origina el precepto no creo que los administradores de la sociedad, junto con el administrador concursal, propongan como alternativa del convenio en una sociedad anónima la conversión de los créditos en capital salvo que tengan la completa seguridad de válida constitución de la junta conforme al artículo 194 para casos especiales. Es de suponer que si el RDL es tramitado como proyecto de Ley una de las enmiendas propuestas sea precisamente la de clarificar el quórum de constitución de la junta para los aumentos de capital por compensación de créditos.
2ª. Regla relativa a las características de los créditos.
Nos dice el segundo inciso del apartado 2 del artículo 100 que “a efectos del artículo 301.1 del citado texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se entenderá que los pasivos son líquidos, están vencidos y son exigibles”.
El artículo 301.1 de la LSC exige que para que un crédito se pueda transformar en capital, el mismo debe ser líquido y exigible. Para las sociedades anónimas añade que además debe estar vencido. No vamos a entrar ahora en el examen del precepto y de los problemas que plantea. Sólo no vamos a fijar en la presunción que establece la ley concursal de que se entenderá que el “pasivo” es líquido, es decir se puede expresar en dinero. Ello será posible cuando se trate de deudas dinerarias o transformables fácilmente en dinero, pero, diga lo que diga la ley, no será posible respecto de pasivos que exijan un previo acuerdo para su conversión en dinero. En este punto estámás acertada la Disposición Adicional cuarta cuando nos especifica, en los acuerdos en el mismo sentido dentro de los posiblesacuerdos de refinanciación que se entenderá que los “pasivos financieros son líquidos”. Al especificar que los pasivos que se pueden transformar son los financieros soluciona el problema pues dichos pasivos si no son dinerarios serán fácilmente transformables en dinero. Creemos que la disposición del artículo 100 de la LC debe entenderse en el sentido que le da la DA 4ª de referirse a pasivos financieros con mucha más precisión y propiedad.
- Entremos ahora en el examen de las consecuencias de las normas vistas sobre los estatutos de las sociedades.
Vamos a contemplar finalmente las consecuencias que la norma del artículo 100 y de la DA4ª van a tener sobre los estatutos de las sociedades inscritas o que se vayan a inscribir a partir del 7 de septiembre de 2014 fecha de entrada en vigor de la Ley.
— Sociedades constituidas en escritura de fecha anterior al 7 de septiembre, con independencia de la fecha en que se inscriban.
Como es obvio los estatutos de estas sociedades no podrán contemplar los quórum de adopción de acuerdos establecidos en el artículo 100 que examinamos, aunque la existencia de los quórum especiales se remonte a la reforma de la DA4ª por el art. único.13 del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, aunque en un aspecto mucho más limitado, como son los acuerdos de refinanciación. Los quorum de adopción de acuerdos les serán aplicables a estas sociedades en virtud de lo que se llama la adaptación legal contemplada en la DT 2ª del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre por el que se aprobó el TRLSA, según la cual las disposiciones de los estatutos que se opongan a lo prevenido en la ley “quedarán sin efecto a partir de su entrada en vigor”. Aquí no quedará nada sin efecto sino que pese a lo que digan los estatutos de las sociedades anónimas o limitadas sobre los quórum de asistencia y de votación para los aumentos de capital, si se trata de aumentos por compensación de créditos como consecuencia del un convenio de acreedores o de acuerdos de refinanciación los quorum, con las dudas planteadas para las anónimas, serán los que establece la Ley Concursal.
— Sociedades constituidas en escrituras otorgadas con posterioridad al 7 de septiembre de 2014.
Estimamos necesario que si los estatutos de estas sociedades regulan los quórum de adopción de acuerdos sociales, es decir, no se limitan a una mera remisión a la Ley, deben incorporar como excepción a los quórum que regulen, bien sean los legales o los especiales que los socios quieran establecer, los quórum de adopción de acuerdos en el caso de convenio o de acuerdos de refinanciación a que se refieren los artículos 100 y la DA4ª de la Ley Concursal tras su reforma por el RDL 11/2014 y por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, respectivamente.
Debe tenerse en cuenta que los estatutos, como ha dicho reiteradamente nuestro CD, es la principal norma a la que debe sujetar se la sociedad y en sólo en lo no previsto se sujetará a la ley. Por tanto si unos estatutos establecen que los aumentos de capital, sin distinción alguna, se adoptan por determinado quórum, creemos que dicho quórum debe ser respetado como ley fundamental de la sociedad sea cual sea la clase de aumento de capital social de que se trate. Por ello lo que se plantea es que unos estatutos que,regulando los quórum de adopción de acuerdos sociales, no contemplen los quórum especiales de las normas que hemos visto, no serán inscribibles en el Registro Mercantil al adolecer de un defecto subsanable por insuficiente regulación de los quórum de adopción de acuerdos sociales, dado el carácter claramente imperativo de las nuevas normas concursales.
No obstante todo lo dicho quizás en un primer momento, y en tanto en cuanto la reforma cala en los operadores jurídicos se debe actuar con cierta flexibilidad en los registros mercantiles para la calificación de los estatutos de las sociedades anónimas y limitadas cuyas escrituras de constitución se otorguen con posterioridad al 7 de septiembre de 2014.
Por último expresamos nuestra extrañeza de que pese a que la alteración de quórum de la DA4ª, ahora importada al artículo 100 de la LC, se produjo en marzo de 2014, no se haya aprovechado esta ocasión para clarificarla, tanto en la DA citada, como en el propio artículo 100, en lo relativo a la sociedad anónima, aclarando los quórum de asistencia necesarios en estos casos. Dadas las dudas que se plantean en su interpretación pocas serán las sociedades anónimas que podrán acogerse a su facilitador precepto.
José Ángel García Valdecasas Butrón
RM de Granada.
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Artículo publicado el 16 de septiembre de 2014
