SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE PRESTACIÓN ACCESORIA DE CUMPLIR UN PROTOCOLO FAMILIAR OCULTANDO SU CONTENIDO

Análisis crítico de la Resolución de 11 de octubre de 2024

Álvaro Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia.

 

Reseña de la RDGSJFP de 11 de octubre de 2024

Publica el B.O.E. de hoy, 15 de noviembre, la Resolución DGSJFP de 11 de octubre de 2024 que estima en parte el recurso interpuesto por Inversiones Anuda, SL contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil II de Sevilla, Juan José Pretel Serrano, en relación a una escritura de modificación de los estatutos sociales de una sociedad limitada.

Me voy a referir solo al primer defecto de la nota de calificación, que ha sido revocado.

El nuevo artículo 6 de los estatutos sociales pasa a decir:

Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de 2024, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Rico Gámir, bajo el número 1.613 de su protocolo».

Según la nota de calificación dicho artículo no se considera inscribible porque:

“Nos encontramos, por lo tanto, ante unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Es decir, se trata de un supuesto similar al contemplado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio de 2018……

…..Admitiendo la interpretación correctora que la Resolución realiza del requisito del artículo 86 de la LSC (la prestación accesoria ha de ser “determinada” y dicho requisito lo cambia por simplemente “determinable”), lo que no puede admitirse es lo que se refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero.

……..Para resolver esta cuestión debemos tener presente: A) Los protocolos familiares son pactos extraestatutarios; según nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2022, recogiendo doctrina anterior (Sentencia 120/2020, de 20 de febrero) la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse “a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto”. B) Su configuración como prestación accesoria, hace que deba tenerse previo conocimiento del contenido antes de la adquisición de las acciones…..El futuro adquirente de participaciones, con este sistema de publicidad no queda, por lo tanto, debidamente informado. O si se quiere decir en los términos de la Resolución de 2018 (a contrario), no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias dependerá de la apreciación del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del artículo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisión dependerá que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qué consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios.”

El recurrente apoya la revocación de la nota en que:

 “se trata de un supuesto similar al contemplado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio de 2018”…..

…El hecho de que el Protocolo Familiar no haya sido objeto de depósito en el Registro Mercantil trae causa de la naturaleza del carácter reservado y no público de los protocolos familiares o pactos parasociales, no siendo ello contrario a ninguna norma ni corriente doctrinal alguna.

…Adicionalmente, cuando la Resolución objeto de recurso hace referencia a la imposibilidad del tercero en conocer las obligaciones contenidas en el Protocolo, discrepamos, dicho sea con los debidos respetos, del argumento de la Resolución, pues, por un lado, el tercero pudiera acreditar su interés legítimo ante el Notario a los efectos de conocer el Protocolo aportando, en su caso, la correspondiente oferta de compra de las participaciones sociales, así como cualesquier otro documento suscrito con la sociedad que acredite su interés en la entrada al capital social.

…En cualquier caso, los socios de la compañía podrían hacerle entrega, en su caso, al tercero interesado del contenido del Protocolo Familiar al momento de las negociaciones….”

La DG estima el recurso y declara inscribible el artículo transcrito. De los argumentos en que se funda destaco los siguientes (el destacado en negrita es mío):

“… cuestión análoga a la ahora planteada fue ya solventada en Resolución de esta Dirección General de 26 de junio de 2018, cuyo criterio ha de mantenerse.

 El protocolo familiar, que suele tener un contenido más amplio que el de los pactos parasociales, es definido -a los efectos de su acceso al Registro Mercantil- por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, como «aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad».

El Reglamento del Registro Mercantil -artículos 114.2.a) y 175.2.a)- contempla la posibilidad de que algunos de tales pactos alcancen eficacia en el plano corporativo de las sociedades de capital mediante la inscripción de «cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares».

4. El artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital, tras permitir que en los estatutos se establezcan, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, configurándolas, así como obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario, exige que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las mismas, y, en primer lugar, que se exprese su «contenido concreto y determinado».

De ello se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinación de ese contenido.

En el presente caso -dejando al margen el hecho de que el protocolo familiar es aprobado por unanimidad de todos los socios el mismo día de la celebración de la junta general- la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable -ex artículo 1273 del Código Civil- en la forma prevista.

No puede constituir obstáculo a esta conclusión el hecho de que no se publique el contenido de la prestación accesoria mediante en la forma prevista por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

Debe tenerse en cuenta que esta norma reglamentaria previene cuatro posibles vías de publicidad…[incluye resumen de los artículos 4, 5, 6 y 7 del Real decreto 171/2007) añadiendo “…… Lo relevante es que la publicidad registral -así como la realizada en la web corporativa del protocolo familiar por las vías indicadas es de mero hecho, con valor de mera publicidad noticia. Y, como dispone el artículo 2.3 del mismo Real Decreto «la publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad»; lo que se aviene bien con la discreción que caracteriza tales pactos.”

Por último, la resolución considera que:

 “A las anteriores conclusiones no constituyen obstáculo alguno las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la calificación impugnada (número. 120/2020, de 20 de febrero, y 300/2022, de 7 de abril), pues no se trata en el presente caso de decidir sobre la eficacia societaria de los pactos, (que pueden ser de muy diversa índole) contenidos en el protocolo familiar…

Y que: “el criterio de la Resolución de este Centro Directivo de 26 de junio de 2018 ha sido confirmado por el artículo 11, apartado 2, de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, según la cual: «Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios».

Los dos incisos que he destacado en negrita demandan un estudio separado.

 Hay que examinar:

 (i) si cabe que el contenido de la prestación accesoria se determine extraestatutariamente.

 (ii) si la legislación sobre protocolos familiares supone algún tipo de excepción al régimen común de la prestación accesoria.

 

(i) Carácter necesariamente estatutario de la prestación accesoria.

En los estatutos debe constar, según el art. 86 LSC, el contenido concreto y determinado de la prestación accesoria, lo que supone que se exprese y se publique la obligación u obligaciones que asume quien sea titular en cada momento de las participaciones sociales que lleven unida la prestación.

Por tanto, no puede determinarse “extraestatutariamente” lo que se exige que conste en los estatutos sociales y no en otro sitio.

La interpretación que la jurisprudencia hace de dicho precepto es notablemente rigurosa, lo que no parece compatible con una doctrina como la que recoge la resolución que comento.

Antes al contrario, lo que se exige para distinguir los pactos cuyo cumplimiento o incumplimiento puede tener transcendencia societaria, por ejemplo determinar la anulación de determinados acuerdos sociales, la ineficacia de una determinada transmisión de participaciones o la exclusión de un socio es, precisamente, que se les haya dado dimensión estatutaria mediante la incorporación del contenido de dichos pactos en los estatutos sociales, lo que puede conseguirse precisamente configurando su cumplimiento como prestación accesoria susceptible de inscripción en el Registro Mercantil.

A título de ejemplo:

La STS (Sala 1ª) núm. 776/2007 de 9 julio (ECLI:ES:TS:2007:5668) dijo:

 “a) El art.[sic] LSRL es inequívoco en el sentido de que la obligatoriedad de las prestaciones accesorias debe resultar de la propia norma estatutaria («En los Estatutos podrán establecerse […]»), y de que ésta debe contener una determinación del contenido de la obligación («[…] su contenido concreto y determinado […]», dice el art. 22 LSRL) tanto en el aspecto cuantitativo como -si es el caso- en su duración (RDGRN de 24 de junio de 1998)”.

Dado que la causa de exclusión esgrimida respecto de los socios afectados fue el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias (artículo 98 I LSRL ; la entrega de efectivo metálico es susceptible de ser incluida como objeto de la prestación accesoria con ciertas limitaciones: RDGRN de 7 de marzo de 2000 y 27 de julio de 2001), y que las prestaciones cuyo incumplimiento se imputa los excluidos no reunían los requisitos necesarios para su obligatoriedad frente a la sociedad por no haber sido incluidas en los Estatutos (sin perjuicio de los efectos contractuales a que pudiera haber lugar) resulta evidente la improcedencia de la exclusión fundada en una causa no prevista en el artículo 98 LSRL .

La STS (Sala 1ª) 120/2020, de 20 de febrero (ECLI:ECLI:ES:TS:2020:507) rechaza que sea exigible un determinado régimen de transmisión de participaciones sociales pactado en un protocolo familiar porque, ni se había incorporado dicho régimen a los estatutos ni el cumplimiento de ese extremo del protocolo se había configurado como prestación accesoria :

“Presupuesta la validez de los pactos parasociales, el problema que se plantea con más frecuencia es su eficacia cuando tales pactos no se trasponen o ejecutan a través de los correspondientes negocios o mediante, en su caso, su incorporación a los estatutos sociales. En este último caso, el conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales supletorias para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas, en vía de principios, válidas.

Este es precisamente el caso del presente supuesto en el que los estatutos no constan adaptados al contenido de los compromisos protocolares, a través de las correspondientes reglas limitativas a la libre disponibilidad de las acciones y participaciones sociales, lo que determina que las previsiones del protocolo tengan, en principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial.

Tampoco consta que se les haya atribuido eficacia «ad extra» mediante su publicidad a través del Registro Mercantil….. Por ejemplo, en el caso de la previsión estatutaria sobre prestación accesoria consistente en la obligación de cumplir un concreto protocolo familiar con un determinado contenido ( arts. 21 C.Com, 86 a 89 LSC, y 7 y 187.1 RRM).”

En cuanto a la jurisprudencia menor, siguen la misma línea estas sentencias:

La de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, Sentencia 535/2015 de 30 Sep. 2015, Rec. 659/2015 rechaza que pueda excluirse a un socio por haber incumplido determinados contratos suscritos con la sociedad, al no haberse elevado a la categoría de prestaciones accesorias los deberes derivados de los mismos:

“… solo cabe la exclusión de la sociedad de responsabilidad limitada (al margen del supuesto concreto del socio administrador, que no es el caso que nos ocupa) por incumplimiento voluntario de la obligación de realizar prestaciones accesorias. Prestaciones accesorias cuya nota esencial es su ajenidad al capital social ( En ningún caso las prestaciones accesorias podrán integrar el capital social , art 86.2 LSC) y su carácter estatutario …

…. la sentencia de instancia afirma que los actores han incumplido su obligación de realizar las prestaciones accesorias asumidas en los contratos de explotación de energía solar y de gestión y administración bancaria, lo que constituye causa de expulsión

El argumento es erróneo, pues al margen de la obligatoriedad como lex privata de los compromisos contractuales entre los actores y la demandada, lo cierto es que los deberes derivados de los mismos no elevan a la categoría de prestaciones accesorias, pues no aparecen reflejadas en los estatutos (doc. núm. 15, folio 150 -157) que no contienen prestación accesoria alguna a cargo de los socios…”

La sentencia 388/2022 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona (ECLI: ES:JMB:2022:3490), explica las razones por las que procedería excluir al socio que incumple la prestación accesoria prevista en el artículo 32.1 b) de los estatutos sociales, referida al pacto de socios firmado el 1 de enero de 2014 (aunque en el caso concreto no proceda la exclusión por otro motivo):

“El artículo 32 de los estatutos no sólo incorpora expresamente el pacto de socios al conjunto de obligaciones recogidas en el mismo, sino que desglosa todos y cada uno de los compromisos. De este modo, el pacto de socios para a incorporarse, en lo que interesa a este pleito, en los estatutos sociales.

6. La incorporación de las denominadas prestaciones accesorias del pacto de socios a los estatutos sociales no debiera modificar la naturaleza y características de esas prestaciones accesorias, que siguen sin tener un contenido patrimonial directo. Sin embargo, considero que al decidir los socios libremente incluir este aspecto del pacto de socios en los estatutos, lo que hacen es permitir, por la vía del artículo 351 de la LSC, la introducción de una causa de separación estatutaria. El artículo 351 permite a los socios incluir en sus estatutos sociales causas de exclusión distintas de las legalmente previstas en el artículo 350.”

Y, por último, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N°. 1 de Sevilla, de 25 Sep. 2018, Rec. 685/2017 (ECLI: ES:JMSE:2018:3279) dice, comentando el artículo 86 LSC, que:

“En base a dicho precepto puede afirmarse que las prestaciones accesorias han de figurar necesariamente en los estatutos como dato formal necesario para considerarlas como obligaciones. Además, tales obligaciones accesorias han de ser descritas de modo suficiente para considerarlas determinadas o determinables. Se deberá mencionar el contenido concreto y determinado de prestación comprometida, el sujeto pasivo de la obligación, es decir el socio o socios obligados, y en su caso, la remuneración, si se ha pactado que tengan carácter remunerado.”

La prestación accesoria consistente en cumplir el protocolo familiar no puede identificarse a efectos de su inscripción registral con la mención del título formal en que aparezca, salvo que se acompañe o transcriba el contenido de dicho título en el documento presentado.

Caso contrario no se puede inscribir, como tampoco podría inscribirse una cláusula estatutaria que remitiera a cualquier documento distinto de los estatutos sociales la determinación del capital social, de las mayorías para adoptar los acuerdos de la junta o las causas de exclusión de los socios por poner un ejemplo.

Y no puede calificarse sino de afirmación gratuita la que contiene la resolución cuando dice que el criterio de la Resolución de este Centro Directivo de 26 de junio de 2018 ha sido confirmado por el artículo 11, apartado 2, de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.

 Es una afirmación gratuita, que no deja de ser una de las variedades de la falacia argumentativa, porque no se explica en absoluto en que se basa.

El artículo 11.2 de La Ley 28/2022 constituye una clara excepción al tratamiento extraestatutario de los pactos de socios o pactos parasociales que, como regla general y de conformidad con reiterada doctrina de la misma Dirección Genera, como afirma precisamente la misma Resolución de 26 de junio de 2018, no acceden al Registro Mercantil.

La excepción consiste en admitir que, mientras la sociedad conserve la calificación de startup, (i) los pactos de socios puedan acceder al Registro Mercantil si no contienen cláusulas contrarias a la ley –es decir, si son calificadas positivamente por el registrador- y (ii) puedan obligar también a quienes no los suscribieron, incorporando a los estatutos sociales, como prestación accesoria, la obligación de suscribir el pacto siempre que su contenido “esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios”.

A mi juicio esta segunda opción no significa que se pueda imponer al futuro socio la obligación de cumplir un pacto que contenga obligaciones contrarias a la ley por la vía de remitirse a un contenido publicado en la página web de la sociedad, por poner un ejemplo, pero que no se haya inscrito.

Como mínimo parece que el contenido obligacional habrá de acreditarse al registrador, aunque no se solicite su inscripción, de forma que, si contiene alguna estipulación contraria a la ley o al orden público interno, como puede ser un clausulado que, por poner un ejemplo, discrimine a los socios por razón de raza, sexo o religión, deberá negarse el acceso registral de la prestación accesoria.

No tiene ningún sentido que se interprete el artículo 11.2 de la Ley 28/2022 en el sentido de que condiciona el acceso al registro del pacto de socios a la calificación registral, pero permite que, sin dicha calificación, se incorpore a los estatutos sociales una prestación accesoria que obligue a su cumplimiento, sancionable, como toda prestación accesoria, con la exclusión del socio incumplidor.

 

(ii) Si la legislación sobre protocolos familiares supone algún tipo de excepción al régimen común de la prestación accesoria.

No voy a repetir aquí las características del protocolo familiar que la propia resolución recoge, pero sí me parece de cierta importancia lo que tiene pinta de ser un lapsus calami relacionado con la valoración de las distintas formas de publicidad del protocolo que contiene el Real Decreto 171/2007.

Como he transcrito más arriba y destacado en negrita, la resolución afirma que la publicidad registral por las vías indicadas en los artículos 5, 6 y 7 de dicho Real Decreto, es de mero hecho, con valor de mera publicidad noticia.

Nada más lejos de la realidad.

Solo puede tildarse de publicidad noticia la que prevé el artículo 5 limitada a hacer constar la existencia del protocolo y si es o no es accesible en la web de la sociedad, sin que, dice el artículo, pueda “ser exigida por el Registrador la presentación del mismo ni será objeto de calificación su contenido”.

Por el contrario, tanto en el caso del artículo 6 como en el del artículo 7 el acceso registral del protocolo familiar está sujeto a calificación y su publicación en el Registro tiene plenos efectos:

Artículo 6. Protocolo familiar en la presentación de las cuentas anuales.

El órgano de administración, con ocasión de la presentación de las cuentas anuales podrá incluir entre la documentación correspondiente, copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo de la sociedad en cuanto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad familiar, el cual será objeto de depósito junto con las cuentas anuales y de calificación por el Registrador.

Artículo 7. Inscripción registral de cláusulas de escrituras públicas en ejecución del protocolo familiar.

Cuando los acuerdos sociales inscribibles se hayan adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, en la inscripción se deberá hacer mención expresa de esta circunstancia, previa su calificación por el Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura pública.

El mismo Real Decreto 171/2007 modificó varios artículos del Reglamento del Registro Mercantil coherentemente con la previsión de inscripción del protocolo familiar.

Pero no solo no se consideró preciso modificar la regulación de la inscripción de las prestaciones accesorias, sino que cuando se prevé el acceso registral de las cláusulas penales que sancionen el incumplimiento por los socios de obligaciones derivadas de los protocolos familiares, se condiciona expresamente dicho acceso a que el protocolo conste en el Registro por la vía de los artículos 6 o 7, que acabo de transcribir.

 Así resulta de los nuevos apartados 2 de los artículos 114 (sociedades anónimas) y 175 (sociedades limitadas) que admiten la inscripción, entre otras cláusulas estatutarias, de las “cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.”

Como conclusión, ni la determinación del contenido de la prestación accesoria puede ser extraestatutario, ni el hecho de que esté relacionada con el cumplimiento de un protocolo familiar habilita para excepcionar en modo alguno el régimen previsto en la Ley de Sociedades de Capital.

Me parece que la Dirección General ha perdido con esta Resolución la oportunidad de revisar la doctrina que contiene la precedente de 2018, anticipándose a una previsible revocación judicial, que el flagrante incumplimiento de las exigencias estructurales de la prestación accesoria permite anticipar.

Aunque se transcriba en la inscripción el texto del artículo 6º de los estatutos sociales tal y como aparece en la escritura calificada me parece más que dudoso que le sea útil a la sociedad para exigir el cumplimiento de las obligaciones que se incorporen en el protocolo familiar o, mucho menos, la expulsión de la sociedad de quien no lo haya suscrito.

El legislador anuda la exigibilidad a los socios, presentes o futuros, de la prestación accesoria, a que su contenido sea calificado por el registrador mercantil y publicado en la hoja de la sociedad, esté relacionada o no con el cumplimiento de un protocolo familiar.

Y la jurisprudencia niega virtualidad de prestación accesoria a toda obligación contraída por el socio que no se incorpore a los estatutos sociales con toda precisión respecto de su contenido material.

15 de noviembre de 2024

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ENLACES:

• Resolución de 11 de octubre de 2024
• Resumen de la Resolución de 26 de Junio de 2018, por José Ángel García Valdecasas.
• Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares
• STS (Sala 1ª) 120/2020, de 20 de febrero
• STS (Sala 1ª) núm. 776/2007 de 9 julio
• Arts. 29 y 86 y 531 de la Ley de Sociedades de Capital

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