INFORME DE MARZO 2015 PARA LA OFICINA NOTARIAL
Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante

 

            ÍNDICE DEL INFORME:

DISPOSICIONES GENERALES

• Puntos de atención al emprendedor, R Dto 127/2015 27 febrero
• Rusia: Adopción Convenio colaboración de 9 julio de 2014
• Impuesto no residentes, modelos 202 y 222, Orden HAP/523/2015 25 de marzo
• Código Penal, Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo que modifica ley 10/1995
• Delitos de Terrorismo, Ley Orgánica 2/2015 de 30 de marzo
• Partidos Políticos, Actividad Económica, Ley Orgánica 3/2015 de 30 de marzo
• Seguridad Ciudadana, Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo
• Dexindexación de la economía española, Ley 2/2015 de 30 de marzo
• Altos cargos de la Admón. ley 3/2015 de 30 de marzo
• DISPOSICIONES AUTONOMICAS (Remisión a Informe General)
• DEMARCACIÓN NOTARIAL REAL DCTO 140/2015 DE 6 DE MARZO
• RESOLUCIONES REGISTRO PROPIEDAD Y MERCANTIL
• Dado su número se recogen las más importantes.
• NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL
• La legítima en Dcho Francés, antes y después de la Ley 23 de junio de 2006
• ALGO MÁS QUE DERECHO
• Nicanor Parra Sandoval: “Hay un día feliz”

 

DISPOSICIONES GENERALES:

PUNTOS DE ATENCIÓN AL EMPRENDEDOR.

 Real Decreto 127/2015, de 27 de febrero, por el que se integran los centros de ventanilla única empresarial y la ventanilla única de la Directiva de Servicios en los Puntos de Atención al Emprendedor.

La D. Ad. 2ª de la Ley de emprendedores (14/2013, de 27 de septiembre) establece la integración de ventanillas únicas en los Puntos de Atención al Emprendedor, de manera que los actuales PAIT, Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitación, pasen a denominarse Puntos de Atención al Emprendedor o PAE y, los centros de ventanilla única empresarial (VUE) y la Ventanilla Única de la Directiva de Servicios, eugo.es (VUDS), del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se integrarán en los Puntos de Atención al Emprendedor.

La propia Ley 14/2013 unifica en una sola red de apoyo a los emprendedores, la red de PAE, hecho que se realiza en su artículo 13 y disposiciones adicional segunda y final sexta.

Los PAE se definen como oficinas pertenecientes a organismos públicos y privados que se encargarán de facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.

Además, amplía estas funciones a posibles ventanillas virtuales que se puedan incorporar y fija en el PAE electrónico del Ministerio de Industria, Energía y Turismo la obligatoriedad de ofrecer el conjunto de servicios recogidos en su artículo 13.

El objeto de este real decreto es llevar a efecto esta integración de manera que a partir de su entrada en vigor solo exista una única red de oficinas de atención a los emprendedores, bajo una sola denominación y marca y ofrecer una tramitación electrónica completa en todos los estados por los que transita una empresa. La integración se hace tanto a nivel de oficinas físicas como virtuales.

También se integra en la red PAE la plataforma «Emprende en 3», un proyecto de simplificación administrativa que facilita la comunicación por parte de emprendedores y empresas de las declaraciones responsables a las entidades locales.

Con el tiempo se irán incorporando otras plataformas de tramitación electrónica de Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales

Los servicios que prestarán los PAE serán los siguientes:

1. a) Facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.
2. b) Suministrar toda la información y formulariosnecesarios para el acceso a la actividad y su ejercicio.
3. c) Ofrecer la posibilidad de presentar toda la documentacióny solicitudes necesarias.
4. d) Ofrecer la posibilidad de conocer el estado de tramitaciónde los procedimientos en que tengan la condición de interesado y, en su caso, recibir la correspondiente notificaciónde los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el órgano administrativo competente.
5. e) Suministrar toda la información sobre las ayudas, subvencionesy otros tipos de apoyo financiero disponibles para la actividad económica de que se trate en la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales.
6. f) Facilitar los trámites necesarios para la constitución de sociedades, el inicio efectivo de una actividad económica y su ejercicio por emprendedores.
7. g) Facilitar la tramitación del cese de la actividad.

Los anteriores servicios se podrán prestar mediante contraprestación económica, excepto lo referente a la tramitación del DUE. Cada punto de atención al emprendedor mantendrá una lista de los servicios gratuitos y de los que se prestan mediante contraprestación económica de acuerdo con los convenios que, en su caso, se celebren con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Entró en vigor el 14 de marzo de 2015.

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RUSIA: ADOPCIÓN.

Convenio de colaboración en materia de adopción de niños y niñas entre el Reino de España y la Federación de Rusia, hecho en Madrid el 9 de julio de 2014.

En su preámbulo, se considera la adopción internacional como subsidiaria respecto a otras soluciones como son las de mantener los vínculos con la familia biológica y la adopción nacional.

Se inspira en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989,

El objetivo de este Convenio es establecer el marco de cooperación entre las Partes del Convenio para la tramitación y constitución de las adopciones con las debidas garantías, teniendo en consideración el interés superior de los menores y el respeto a sus derechos fundamentales, previniendo la sustracción y el comercio de menores.

Ámbito de aplicación. Son los casos de adopción de los menores de 18 años, nacionales y residentes permanentes de una de las Partes del Convenio, por un matrimonio que resida permanentemente en el territorio de la otra Parte del Convenio, siempre que por lo menos uno de los cónyuges sea nacional de ella, a condición de que tal adopción sea admisible según la legislación de ambas Partes del Convenio y en particular los candidatos a la adopción reúnan los requisitos de capacidad e idoneidad para adoptar conforme a la legislación de ambas Partes.

Esta última condición será de aplicación tanto a las adopciones como a las reubicaciones que se constituyan a partir de la entrada en vigor del mismo.

Igualdad de derechos.  Los menores adoptados al amparo de este Convenio y sus descendientes en relación a los adoptantes y a sus familias y los adoptantes y sus familias en relación a los menores adoptados y sus descendientes tendrán iguales derechos y obligaciones que los familiares de origen de acuerdo con la legislación de ambas partes del Convenio.

Entidades autorizadas. Si en el Estado de origen actúan entidades autorizadas del Estado receptor, la adopción del menor al amparo de este Convenio se realizará sólo a través de una de esas entidades.

Legislación aplicable. El menor adoptable y los candidatos para la adopción deben cumplir los requisitos de la legislación de ambas Partes del Convenio y lo establecido en el mismo.

Es la legislación del Estado de origen la que determina las condiciones necesarias para la adopción de un menor y, en particular, su condición de desamparado y la imposibilidad de la integración del menor en una familia adoptiva o tutelar en el propio Estado de origen.

La legislación del Estado de origen establece también las personas o autoridades que deben dar su consentimiento para la adopción, entre ellos el propio menor, y la forma de otorgarlo.

La sentencia de adopción del menor dictada por la autoridad competente para la constitución de la adopción del Estado de origen, de acuerdo con el presente Convenio, se reconocerá en el territorio del Estado receptor.

El menor obtendrá la nacionalidad del Estado receptor desde la fecha de entrada en vigor de la sentencia de adopción dictada en el Estado de origen y mantendrá la nacionalidad del Estado de origen. El menor no puede quedar privado de la nacionalidad del estado de origen tanto a solicitud de los padres adoptivos como a solicitud de terceras personas hasta su mayoría de edad.

Las Autoridades del Estado receptor competentes para efectuar el control de seguimiento de menores adoptados, deberán controlar las condiciones de su vida y educación en la familia adoptiva, enviando informes de su desarrollo físico y psíquico, su adaptación a la situación familiar y social nueva y otra información necesaria al respecto, y deberán garantizar que se haga efectiva el alta del menor adoptado en el Consulado del Estado de origen.

Este Convenio no afecta a los derechos y a las obligaciones de las Partes del Convenio estipuladas en otros acuerdos internacionales de los que sean Partes.

Entró en vigor el 16 de marzo de 2015. Los candidatos a adoptantes que en el momento de entrar en vigor este Convenio hayan registrado sus solicitudes ante las Autoridades regionales del Estado de origen, tendrán el derecho a acabar los trámites de adopción de conformidad con el procedimiento anterior.

El Convenio tendrá una vigencia de cinco años que será prolongada tácitamente por períodos quinquenales.

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IMPUESTO SOCIEDADES Y DE NO RESIDENTES: MODELOS 202 Y 222.

Orden HAP/523/2015, de 25 de marzo, por la que se modifica la Orden EHA/1721/2011, de 16 de junio, por la que se aprueba el modelo 222 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades en régimen de consolidación fiscal estableciéndose las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática y la Orden HAP/2055/2012, de 28 de septiembre, por la que se aprueba el modelo 202 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática.

La Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades incorpora una serie de novedades que entraron en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y son de aplicación para los períodos impositivos que se inicien a partir de esa fecha.

Ahora se adaptan a la reforma los modelos de pagos fraccionados y anexos informativos, con la doble finalidad de facilitar la presentación de su declaración a aquellas sociedades cuyo período impositivo se inicie a partir del 1 de enero de 2015, y de obtener, para el control de los ingresos públicos, información del efecto recaudatorio de nuevas medidas introducidas por la LIS relativas a la minoración o adición de la base imponible positiva asociada a la reserva de nivelación, al importe adicional en la deducción de gastos financieros y a la minoración de la base imponible por el remanente de reserva de capitalización no aplicada en caso de insuficiencia de base imponible.

Los modelos afectados son:

– El modelo 222, para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades en régimen de consolidación fiscal.

– El modelo 202 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español.

Los nuevos modelos serán de aplicación para los períodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2015. No obstante, los contribuyentes cuyo primer período impositivo que se inicie a partir del 1 de enero de 2015 no se haya iniciado en el momento de presentar el pago fraccionado, deberán de utilizar el anexo 1 de la Orden EHA/1721/2011, de 16 de junio, y el anexo 2 de la Orden HAP/2055/2012, de 28 de septiembre.

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Servicios de pago

Circular 1/2015, de 24 de marzo, del Banco de España, a los proveedores de servicios de pago, sobre información de las tasas de descuento y de intercambio percibidas.

La presente circular, en desarrollo de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 18/2014, tiene por objeto concretar las obligaciones de información de las entidades que actúen como proveedores de servicios de pago respecto de las tasas de descuento y de intercambio percibidas en las operaciones de pago que se realicen en terminales de punto de venta situados en España, por medio de tarjeta de débito o crédito, con independencia del canal de comercialización utilizado, cuando tanto el proveedor de servicios de pago del ordenante como el del beneficiario estén establecidos en España.

Quedan sometidos a lo dispuesto en la presente circular las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito, las entidades de pago, las entidades de dinero electrónico y las sucursales en España de cualquiera de las entidades extranjeras antes mencionadas.

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Código Penal (dos disposiciones)

Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

La presente Ley Orgánica –unida a la más específica 2/2015, sobre delitos de terrorismo- reforma profundamente el Código Penal, para tratar de adaptarlo, tras sus veinte años de existencia.

En general, se revisa el régimen de penas y su aplicación, se adoptan mejoras técnicas para ofrecer un sistema penal más ágil y coherente, y se introducen nuevas figuras delictivas como el matrimonio forzado o se adecuan los tipos penales ya existentes, con el fin de ofrecer una respuesta más adecuada a las nuevas formas de delincuencia; del mismo modo se suprimen aquellas otras infracciones que, por su escasa gravedad, no merecen reproche penal, desapareciendo la categoría de faltas y creándose, junto a los delitos graves y menos graves, los delitos leves. Gran parte de la reforma está también orientada a dar cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos por España.

Vamos a enumerar algunos de los cambios introducidos:

1º.- Prisión permanente revisable. Esta nueva pena podrá ser impuesta únicamente en supuestos de excepcional gravedad como asesinatos especialmente graves. Es una pena de prisión de duración indeterminada, si bien sujeta a un régimen de revisión tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena, cuya duración depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza. Acreditada la reinserción del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.

2º.- Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se realiza una mejora técnica en su regulación, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

3º.- Suspensión de la ejecución de la pena. Se unifica el régimen y se introduce una mayor flexibilidad y discrecionalidad judicial en el régimen de la suspensión, especialmente en la valoración de los antecedentes penales.

El tradicional régimen de sustitución de la pena pasa a ser regulado como una modalidad de suspensión en la que el juez o tribunal pueden acordar la imposición (como sustitutivo) de una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. También se modifica la regulación de la sustitución de la ejecución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

4º.- Libertad condicional. Pasa a ser regulada como una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena, por lo que, al contrario de lo que venía sucediendo hasta ahora, el tiempo en libertad condicional no computará como tiempo de cumplimiento de condena. Si, durante ella, el penado no reincide y cumple las condiciones impuestas, se declarará extinguida la pena pendiente. En caso contrario, deberá cumplir toda la pena que restaba.

Se acorta a la mitad de la condena el tiempo en que ya puede ser obtenida por los penados primarios. 

5º.- Antecedentes penales. Se equiparan a los españoles los correspondientes a condenas impuestas por tribunales de otros Estados miembros de la Unión Europea, a efectos de reincidencia y suspensión de la ejecución de la pena. Se simplifica el procedimiento para su cancelación y se arbitra uno para la cancelación de loa de las personas jurídicas.

6º.- Prescripción de las penas.  Se excluyen del cómputo del plazo de prescripción de las penas el tiempo de ejecución de otra pena de la misma naturaleza y el tiempo de suspensión de la condena ya impuesta. El período de tiempo de suspensión de la pena no se computa como plazo de prescripción de la misma.

7º.- Decomiso. La regulación del decomiso es objeto de una profunda revisión, al hilo de la Directiva europea 2014/42/UE, de 3 de abril, con objeto de facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en la gestión económica de los mismos. Las novedades afectan, especialmente, a tres cuestiones: el decomiso sin sentencia; el decomiso ampliado y el decomiso de bienes de terceros.

8º.- Base de datos de ADN.  Se incorpora la regulación de la inclusión de perfiles de condenados en la base de datos de ADN policial. Se aplicará a los supuestos de delitos graves contra la vida, la integridad física, la libertad o la libertad o indemnidad sexual, cuando además se confirma por el tribunal la existencia de un riesgo relevante de reiteración delictiva.

9º.- Asesinato y homicidio. Se revisa la definición de asesinato (no agravado), que pasa a incluir los supuestos en los que se causa la muerte de otro para facilitar la comisión de otro delito o evitar su descubrimiento.

La imposición de una pena de prisión permanente revisable para los asesinatos especialmente graves se centra en los de menores de dieciséis años o de personas especialmente vulnerables; los subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; los cometidos en el seno de una organización criminal; y asesinatos reiterados o cometidos en serie.

Se ha previsto la agravación del homicidio de autoridades, funcionarios y agentes de la autoridad cuando son víctimas de este delito en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.

10º.- Detención ilegal y secuestro. Se revisa su regulación y se añaden dos supuestos agravados si la víctima es menor de edad o discapacitada, o en los que el delito se haya cometido con componentes sexuales.

11º.- Delitos contra la libertad sexual. Se adapta el Código Penal a Directivas y Convenciones. Se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. En los delitos contra la prostitución, se establece una separación más nítida entre los comportamientos cuya víctima es una persona adulta, de aquellos otros que afectan a menores de edad o a personas con discapacidad. Se trata de perseguir con mayor eficacia a quien se lucre de la explotación de la prostitución ajena. Se presta especial atención al castigo de la pornografía infantil.

12º.- Delitos contra la intimidad. Se tipifican nuevas conductas como cuando las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad. También se trata de dar una respuesta más contundente a la delincuencia informática.

13º.- Delitos contra la propiedad.  Se trata de dar cumplida respuesta a la multirreincidencia y a la criminalidad grave: se suprime la falta de hurto, y se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual. Los supuestos de menor gravedad, que anteriormente se sancionaban como falta, se regulan ahora como delitos leves. Se modifica el catálogo de agravantes específicas del hurto, también aplicables a los delitos de robo con fuerza en las cosas. Se atiende de modo especial a delitos cometidos en explotaciones agrarias o ganaderas y a la sustracción de cable de cobre. Se modifica la definición de robo con fuerza y el catálogo de supuestos agravados de estafa.

14º.- Administración desleal. Pasa de ser un delito societario a un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, pues cualquier persona puede ser víctima de la administración desleal de patrimonio ajeno. Se delimita el tipo del de apropiación indebida. La reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos.

15º.- Insolvencia punible. Se separan las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. Se tipifican la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad.

El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis de solvencia y perseguible únicamente cuando se declara efectivamente el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos; y se mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor. El Código tipifica un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. Y se prevé un tipo agravado.

16º.- Propiedad intelectual. Ya se reformó la regulación de estos delitos en 2003. Ahora se fija un marco penal amplio que ofrece al juez un margen adecuado para ajustar la pena a la gravedad de la conducta, con la imposición de una penalidad menor en los supuestos de distribución ambulante o meramente ocasional. A la conducta típica actual consistente en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, se añade la de explotar económicamente de cualquier otro modo una obra o prestación protegida sin la autorización de los titulares de los derechos, sustituyéndose, además, el elemento subjetivo «ánimo de lucro» por el de «ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto». Se deja al margen la actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos.

También hay un régimen escalonado de responsabilidad penal en función de la gravedad de la conducta aplicable a los delitos contra la propiedad industrial.

17º.- Corrupción privada. En la nueva sección referida a los “Delitos de corrupción en los negocios”, se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero). Se incluye un tipo agravado aplicable en los casos de especial trascendencia y, en el caso del cohecho, la remisión a la nueva definición funcional de funcionario público.

18º.- Corrupción pública. Se refuerza la punición de los llamados delitos contra la corrupción en el ámbito de la Administración pública, elevando las penas previstas en la actualidad. Cuando se haya acreditado una sustracción de fondos públicos o un daño económico a la Administración, los penados no podrán acceder al beneficio de la libertad condicional si no han procedido a la reparación económica. Se amplían los plazos de prescripción en los supuestos más graves en los que se prevé que la inhabilitación tenga una duración máxima de al menos diez años.

También la reforma introduce un nuevo Título XIII bis con la rúbrica «De los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos», para definir un tipo penal específico no existente hasta ahora para estos actos delictivos.  Con esta modificación se castigará a aquellas personas que acepten y reciban donaciones ilegales o que participen en estructuras u organizaciones cuyo principal objeto sea el de financiar ilegalmente a un partido político.

19º.- Incendios forestales. El ser uno de los problemas más importantes que afectan a nuestros montes, poniendo en peligro vidas, haciendas y medioambiente, se agrava su punición. La instrucción y el enjuiciamiento de los incendios forestales se encomiendan a tribunales profesionales, dejando sin efecto la competencia del tribunal del jurado.

20º.- Intrusismo. Se modifica la regulación del intrusismo profesional. Determinadas actuaciones respecto de símbolos, uniformes o insignias pasan de falta a delito, dentro de los tipos penales de usurpación de funciones públicas y de intrusismo.

21º.- Violencia de género y doméstica, Se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. Se amplía el ámbito de la medida de libertad vigilada. Aunque la nueva categoría de delitos leves requiera, con carácter general, de la denuncia previa del perjudicado, este requisito de perseguibilidad no se va a exigir en las infracciones relacionadas con la violencia de género y doméstica. Tampoco se exigirá denuncia para la persecución del nuevo delito de acoso.

Sólo será posible la imposición de penas de multa en este tipo de delitos cuando conste acreditado que entre agresor y víctima no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o existencia de una descendencia común. Las conductas dirigidas a hacer ineficaces los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento se tipifican expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento.

22º.- Atentado. Se introduce una nueva definición del atentado que incluye todos los supuestos de acometimiento, agresión, empleo de violencia o amenazas graves de violencia sobre el agente, pero en la que no se equipara el empleo de violencia sobre el agente con la acción de resistencia meramente pasiva, que continúa sancionándose con la pena correspondiente a los supuestos de desobediencia grave. Los supuestos de desobediencia leve dejan de estar sancionados penalmente y serán corregidos administrativamente.

Se considerarán actos de atentado los que se cometan contra funcionarios de sanidad y educación en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas. Se incluyen como sujetos protegidos, junto con los ciudadanos que acuden en auxilio de los agentes de la autoridad, los miembros de los equipos de asistencia y rescate que acuden a prestar auxilio a otro en un accidente o en una calamidad pública.

23º.- Alteración del orden público. Se deja atrás la anterior regulación decimonónica con una nueva definición a partir de la referencia al sujeto plural y a la realización de actos de violencia sobre cosas y personas. También se sanciona a los incitadores. Se tipifican supuestos agravados y atenuado (entrada no violenta en locales y establecimientos de un modo que altere su normal actividad). Se introduce un nuevo tipo penal la difusión de mensajes que inciten a la comisión de alguno de los delitos agravados de alteración del orden público. Se extiende la regulación del aviso falso de bomba para incluir los supuestos de activación mediante noticias falsas de los servicios sanitarios o de emergencia.

24º.- Trata de seres humanos. Se completa ahora la transposición de la normativa europea. Así, dentro de las formas de comisión del delito se incluye la entrega o recepción de pagos para obtener el consentimiento de la persona que controla a las víctimas, o la trata con la finalidad de concertar matrimonios forzados. También se tipifica la explotación con la finalidad de que las víctimas cometan actos delictivos para los explotadores.

Se revisa la regulación de los delitos de inmigración ilegal, tras la tipificación separada del delito de tráfico de seres humanos, con la doble finalidad de definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea y para ajustar las penas, Se establecen las normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular.

25º.- Incitación al odio y a la violencia. La reforma se deriva de normativa europea y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre negación del genocidio, que solamente puede ser delictiva como forma de incitación al odio o a la hostilidad.  Se tipifican dos grupos de conductas según su mayor o menor gravedad.

26º.- Personas con discapacidad. Su especial protección se adapta a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, afinando su definición y se cambia la terminología, sustituyendo términos como «minusvalía» o a «incapaces» por otros más adecuados como «discapacidad» y de «persona con discapacidad necesitada de una especial protección». Y se da un mejor tratamiento a la esterilización acordada por órgano judicial, que se circunscribe a supuestos excepcionales.

27º.- Matrimonio forzado. Se tipifica el matrimonio forzado, con lo que se cumple con compromisos internacionales. Se tipifica como un supuesto de coacciones cuando se compeliere a otra persona a contraer matrimonio. Y se castiga a quien utilice medios coactivos para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo, con esa misma finalidad de obligarle a contraer matrimonio.

28º.- Acoso. Dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Son supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas con la que se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

29º.- Otras reformas. Se aprovecha la reforma para introducir determinadas correcciones:

– Se incluyen las armas nucleares y radiológicas dentro de la tipificación penal de los delitos de tenencia y depósito de armas, municiones o explosivos.

– Se elimina una referencia a pesetas (art. 265).

– En la defraudación a los presupuestos generales de la Unión Europea, se incluye la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

– Se corrigen las referencias a los sujetos pasivos de los delitos relativos a la Corona.

30º.- Supresión de las faltas. Una de las medidas más trascendentes desde un punto de vista práctico y mediático es la supresión de las infracciones constitutivas de falta:

– El Derecho Penal debe ser reservado para la solución de los conflictos de especial gravedad.

– Suponen una notoria desproporción entre los bienes jurídicos que protegen y la inversión en tiempo y medios que requiere su enjuiciamiento

– En nuestro Derecho no existe una diferencia cualitativa entre delitos y faltas. Las diferencias son en muchas ocasiones puramente formales, de política criminal.

– El Derecho administrativo sancionador en muchos casos ofrece una respuesta sancionadora más contundente que la prevista en el Código Penal para conductas teóricamente más graves.

– Pasan a tipificarse en la nueva categoría de delito leve aquellas infracciones que se estima necesario mantener.

– Algunos comportamientos tipificados hasta ahora como falta desaparecen del Código Penal y se reconducen hacia la vía administrativa o la vía civil.

– Esta modificación no supone necesariamente una agravación de las conductas ni de las penas actualmente aplicables a las faltas.

– El plazo de prescripción de estas infracciones se fija en un año y se establece expresamente que la existencia de antecedentes penales por la comisión de delitos leves no permitirá apreciar la agravante de reincidencia.

– En general se recurre a la imposición de penas de multa, y además con un amplio margen de apreciación para que el juez o tribunal pueda valorar la gravedad de la conducta.

– La reforma supone la derogación completa del Libro III del Código Penal. Ello exige adecuar un gran número de artículos que hacen referencia a la dualidad delito o falta.

– La Exposición de Motivos desgrana los efectos de la supresión de faltas contra las personas, faltas de lesiones, homicidio y lesiones imprudentes, las faltas de abandono, infracciones contra el patrimonio, faltas contra los intereses generales, el abandono de animales domésticos, faltas contra el orden público, etc., cuyo análisis excede del cometido de este resumen.

– Se revisa la regulación del juicio de faltas que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que continuará siendo aplicable a los delitos leves.

Las cuatro disposiciones transitorias se dedican a la legislación aplicable, revisión de sentencias, recursos y juicios de faltas en tramitación.

Entrará en vigor el 1º de julio de 2015.

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Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo.

La reforma viene propiciada por la preocupación internacional acerca del terrorismo de origen yihadista, lo que ha motivado un reciente acuerdo adoptado por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que recuerda la Resolución 1373 (2001) de la ONU, en virtud de la cual todos los Estados miembros deben velar por el enjuiciamiento de toda persona que participe en la financiación, planificación, preparación o comisión de actos de terrorismo o preste apoyo estos  actos.

Por ello, se revisan los artículos 571 al 580 del Código Panal, surgiendo una nueva definición del delito de terrorismo; se establece la pena que corresponde a cada delito de terrorismo, partiendo de que si se causa la muerte de una persona se aplicará la pena de prisión por el tiempo máximo previsto; se tipifican las conductas relacionadas con el depósito de armas y explosivos, fabricación, etc.; se tipifica el adoctrinamiento y el adiestramiento militar; se fija la pena para las conductas relacionadas con la financiación del terrorismo; se determinan las formas de colaboración; se castiga el enaltecimiento o justificación públicos del terrorismo; se regulan las penas de inhabilitación absoluta y la novedosa pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, y se equipara la condena de un juez o tribunal extranjero a los efectos de aplicación de la agravante de reincidencia.

También entrará en vigor el 1 de julio de 2015.

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Partidos políticos: Actividad económica

Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, por la que se modifican la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Se pretende con esta ley orgánica someter a los partidos políticos y a las fundaciones y entidades vinculadas a más mecanismos de control y mayores exigencias de transparencia.

Los partidos políticos son entes privados de base asociativa, pero forman parte esencial de la arquitectura constitucional, por lo que, aunque precisan ingresos para desarrollar su actividad, se debe de combinar adecuadamente su suficiencia, dentro de la austeridad, con el reforzamiento de los mecanismos de control de su financiación e incrementar la transparencia que debe inspirar su actuación.

Los tres artículos de la ley modifican sendas leyes:

Artículo primero. Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos. Entre las medidas incorporadas se encuentran:

– clarificación del concepto de donación a un partido político, cauce a través del cual han de realizarse las donaciones; recepción y devolución de las indebidas

– Prohibición de donaciones a los partidos políticos procedentes de personas jurídicas y de condonaciones de deuda por entidades de crédito;

– ampliación de la información económica y contable que han de hacer pública;

– regulación de la figura del responsable de la gestión económico-financiera;

– obligatoriedad de aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación;

– revisión de faltas y sanciones;

– se aclara cuándo hay vinculación de una fundación o de una asociación a un partido.

Artículo segundo. Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos. Destaquemos:

– Se reconoce a todos los ciudadanos de la Unión Europea, la capacidad para crear partidos políticos;

– se detalla el contenido mínimo que los estatutos han de recoger;

– al ser sujetos penalmente responsables, se les obliga a de adoptar un sistema de prevención y supervisión a los efectos previstos en el Código Penal;

– se clarifica el régimen jurídico de los afiliados;

– se introduce un procedimiento de declaración judicial de extinción de partidos, que permitirá cancelar la inscripción registral de partidos inactivos;

– y se establece la obligatoriedad de la inscripción de las fundaciones y entidades vinculadas en el Registro de Partidos, si quieren obtener subvenciones.

Artículo tercero. Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

– La función fiscalizadora se extienda a verificar el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de transparencia, sostenibilidad ambiental e igualdad de género;

– la atribución de potestad reglamentaria a esta institución, para su auto organización;

– fórmulas de colaboración entre el Tribunal, organismos públicos y entidades de crédito, para obtener la información necesaria para fiscalizar las cuentas de partidos y fundaciones.

Disposiciones adicionales.

– Se prevé un mecanismo para dotar de estabilidad a determinadas subvenciones públicas que perciben los partidos, ante el endurecimiento de los límites impuestos para la obtención de financiación procedente de fuentes privadas.

–  Se dispone el carácter especialmente protegido de los datos contenidos en la relación anual de donaciones efectuadas por personas físicas a partidos políticos.

Disposiciones transitorias.

La primera concede a los partidos inscritos en el Registro, un plazo de tres años para adaptar sus estatutos al nuevo contenido mínimo. La adaptación ha de hacerse en la primera reunión que celebren sus órganos que tengan la competencia para llevar a cabo tal modificación. Pasado el plazo, se pondrá en marcha el procedimiento de declaración judicial de extinción, lo que puede afectar a varios miles de partidos.

La segunda prevé el régimen aplicable a la documentación contable que los partidos políticos han de presentar ante el Tribunal de Cuentas hasta la adaptación a la presente ley del Plan de Contabilidad adaptado a las formaciones políticas.

Disposiciones finales.

Se modifican la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para la creación del procedimiento de declaración judicial de extinción de partidos políticos.

Se retoca la Ley Orgánica reguladora de la iniciativa legislativa popular para permitir que una persona designada por la Comisión Promotora pueda acudir al Congreso para exponer los motivos que justifican la presentación de la iniciativa legislativa.

En la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, se reduce en un 20% el importe de las subvenciones que perciben los partidos para el envío postal de propaganda electoral.

Los cambios en la Ley General de Subvenciones privan de la posibilidad de obtener subvenciones a las personas que hayan sido condenadas por delitos relacionados con la corrupción.

En otras disposiciones se recoge, respecto de los aforados, un compromiso de limitar la atribución al Tribunal Supremo y a los Tribunales Superiores de Justicia de la competencia para el enjuiciamiento de autoridades y cargos públicos y una referencia al régimen de las haciendas forales.

La ley entró en vigor el 1º de abril de 2015, salvo en lo relativo al artículo 14 de la Ley Orgánica, sobre financiación de los partidos políticos (obligaciones relativas a la contabilidad), que lo hará el 1 de enero de 2016.

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Seguridad ciudadana

Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

Esta Ley Orgánica sustituye a la anterior de 1992, para adaptar la materia a los cambios sociales acaecidos en las dos décadas transcurridas y a la jurisprudencia fundamentalmente constitucional.

Su soporte constitucional se halla en los artículos 104.1 y 149.1.29.ª en cuyo marco, esta Ley tiene por objeto la protección de personas y bienes y el mantenimiento de la tranquilidad ciudadana.

Libertad y seguridad constituyen un binomio clave para el buen funcionamiento de una sociedad democrática avanzada, siendo la seguridad un instrumento al servicio de la garantía de derechos y libertados y no un fin en sí mismo.

Por tanto cualquier incidencia o limitación en el ejercicio de las libertades ciudadanas por razones de seguridad debe ampararse en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad en una triple dimensión: un juicio de idoneidad de la limitación, un juicio de necesidad de la misma y un juicio de proporcionalidad.

Son estas consideraciones las que han inspirado la redacción de esta Ley, en un intento de hacer compatibles los derechos y libertades de los ciudadanos con la injerencia estrictamente indispensable en los mismos para garantizar su seguridad, sin la cual su disfrute no sería ni real ni efectivo.

Para garantizar la seguridad ciudadana, el modelo de Estado de Derecho instaurado por la Constitución dispone de tres mecanismos: un ordenamiento jurídico adecuado para dar respuesta a los diversos fenómenos ilícitos, un Poder Judicial que asegure su aplicación, y unas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad eficaces en la prevención y persecución de las infracciones.

La Ley se estructura en cinco capítulos:

El capítulo I, recoge el objeto de la ley, su ámbito de aplicación (todo el estado, sin perjuicio de las competencias de las CCAA), sus fines, las autoridades y órganos competentes y el deber de colaboración de autoridades y funcionarios públicos, entre otras materias.

El capítulo II regula la documentación e identificación de los ciudadanos españoles, el valor probatorio del Documento Nacional de Identidad y del pasaporte y los deberes de los titulares de estos documentos, incorporando las posibilidades de identificación y de firma electrónica de los mismos, y manteniendo la exigencia de exhibirlos a requerimiento de los agentes de la autoridad de conformidad con lo dispuesto en la Ley.

– El Documento Nacional de Identidad es obligatorio a partir de los catorce años. Dicho documento es personal e intransferible, debiendo su titular mantenerlo en vigor y conservarlo y custodiarlo con la debida diligencia. 

– El pasaporte español es un documento público, personal, individual e intransferible que, salvo prueba en contrario, acredita la identidad y nacionalidad de los ciudadanos españoles fuera de España, y dentro del territorio nacional, las mismas circunstancias de los españoles no residentes.

– Para obtener el DNI y el pasaporte será obligatoria la comparecencia del interesado ante los órganos o unidades administrativas competentes para su tramitación.

– Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España.

El capítulo III se dedica a las actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana. Se regulan, entre otras materias, la entrada y registro en domicilio y edificios de organismos oficiales, la Identificación de personas. La restricción del tránsito y controles en las vías públicas, las comprobaciones y registros en lugares públicos, los registros corporales externos (novedad) o el uso de videocámaras.

El capítulo IV, referente a las potestades especiales de la policía administrativa de seguridad, regula las medidas de control administrativo que el Estado puede ejercer sobre las actividades relacionadas con armas, explosivos, cartuchería y artículos pirotécnicos.

También se fijan obligaciones de registro documental para actividades relevantes para la seguridad ciudadana, como el hospedaje, el acceso comercial a servicios telefónicos o telemáticos de uso público, la compraventa de joyas y metales, objetos u obras de arte, la cerrajería de seguridad o el comercio al por mayor de chatarra o productos de desecho.

Y se contempla el régimen de intervención de las autoridades competentes en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas.

El capítulo V, que regula el régimen sancionador, determinando sujetos responsables, órganos competentes, clasificación de las infracciones, graduación de las sanciones, procedimiento sancionador… Las infracciones prescriben en una horquilla que va de los seis meses a los dos años. Y las sanciones, del año a los tres.

A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley (DNI), el Registro Civil comunicará al Ministerio del Interior las inscripciones de resoluciones de capacidad modificada judicialmente, los fallecimientos o las declaraciones de ausencia o fallecimiento.

La Ley entrará en vigor el 1º de julio de 2015, salvo una disposición para Ceuta y Melilla que ya lo ha hecho.

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Desindexación de la economía española

Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

La indexación es una práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas, de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período.

La Exposición de Motivos, con un importante contenido económico, considera que la indexación puede estar justificada en momentos de inflación considerable, pero que tiene importantes inconvenientes, como el de generar inflación adicional, que, a su vez, erosiona la competitividad y, además, esconde la información relevante respecto a los costes y la demanda.

Por ello, el objetivo principal de esta Ley es el de establecer una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública, que supone aproximadamente el 20 por ciento del PIB, en los precios regulados y, en general, en todas las partidas de ingresos y de gastos de los presupuestos públicos.

La Ley consta de tres Capítulos, una Disposición transitoria, una Disposición derogatoria, siete disposiciones finales y un Anexo.

En el Capítulo I, el artículo 1 establece el objeto de la Ley, que es el establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que los contengan. Entre los conceptos que se incluyen se encuentran los precios de contratos públicos, tasas, precios y tarifas regulados, subvenciones, prestaciones, ayudas, multas y sanciones o valores referenciales.

El artículo 2 define, a efectos de la Ley, los tipos de modificaciones posibles en estos valores monetarios.

– Las revisiones periódicas y predeterminadas, que son modificaciones de carácter periódico o recurrente determinadas por una relación exacta con la variación de un precio o índice de precios y que resulten de aplicar una fórmula preestablecida.

– Revisiones periódicas no predeterminadas

– Revisiones no periódicas.

En el artículo 3 se establece el ámbito de aplicación público y privado de la norma: prescriptivo cuando se trata de valores monetarios en cuya determinación interviene el sector público e indicativo para los contratos entre privados.

Como exclusiones del ámbito de aplicación de la Ley se encuentran la negociación colectiva, las pensiones o los instrumentos financieros.

El Capítulo II establece el régimen aplicable a las revisiones periódicas y predeterminadas, por una parte, y las revisiones periódicas no predeterminadas y no periódicas, por otra, de los valores monetarios del sector público y de los precios regulados, que, con carácter general no podrán realizarse según índices de precios o fórmulas que los contengan, si bien se admite que excepcionalmente se haga en virtud de precios o índices específicos de precios.

El Capítulo III recoge el régimen aplicable a los contratos entre partes privadas, fundado en el respeto a la libre voluntad de las partes intervinientes en el contrato, de modo que solo procederá la revisión periódica en caso de pacto expreso. En el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia, será aplicable un índice de referencia, el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC) elaborado según lo previsto en el Anexo de esta Ley y publicado por el Instituto Nacional de Estadística mensualmente.

La Disposición transitoria establece que el régimen de revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo expediente se haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, será aquél previsto en los pliegos correspondientes. En el supuesto de contratos del sector público fuera del ámbito de aplicación del citado Texto Refundido, la presente Ley será de aplicación a los contratos perfeccionados desde su entrada en vigor

La Disposición derogatoria deroga expresamente los artículos 90, 91 y 92 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (revisión de precios de estos contratos), manteniéndose su vigencia para los contratos de concesión suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto al que hacen referencia los artículos 4 y 5 de la presente Ley.

Los contratos de arrendamiento, de uso muy extendido, suelen contener cláusulas de revisión. En consecuencia, resulta conveniente modificar expresamente las leyes citadas para proteger la seguridad jurídica de quienes firman contratos de arrendamiento.

La disposición final primera modifica la Ley de HYPERLINK «https://www.notariosyregistradores.com/NORMAS/ley-arrendamientos-urbanos.htm»Arrendamientos Urbanos:

– Tras la reforma, en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos, mientras que antes se aplicaba el IPC.

– Si hay pacto expreso y no se acuerda el mecanismo, supletoriamente se aplicará el nuevo Índice de Garantía de Competitividad.

– Se da una solución similar para los arrendamientos de viviendas de protección oficial.

– Por la Disposición Transitoria, las modificaciones del texto de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que son consecuencia de la entrada en vigor de esta Ley, serán de aplicación exclusivamente a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a su entrada en vigor.

ANTERIOR REDACCIÓN	NUEVA REDACCIÓN
Artículo 18. Actualización de la renta.  1. Durante la vigencia del contrato la renta sólo podrá ser actualizada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto expreso, el contrato se actualizará aplicando a la renta correspondiente a la anualidad anterior la variación porcentual experimentada por el índice general nacional del sistema de índices de precios de consumo en un período de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la primera actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de celebración del contrato, y en las sucesivas, el que corresponda al último aplicado.	Uno. El apartado 1 del artículo 18 queda redactado de la siguiente manera: «1. Durante la vigencia del contrato, la renta solo podrá ser revisada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos. En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se revisará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad a fecha de cada revisión, tomando como mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato».
Disposición adicional primera. Régimen de las viviendas de protección oficial en arrendamiento. 3. En todo caso, la revisión de las rentas de las viviendas de protección oficial, cualquiera que fuera la legislación a cuyo amparo estén acogidas, podrá practicarse anualmente en función de las variaciones porcentuales del Índice Nacional General del Sistema de Índices de Precios de Consumo.	Dos. El apartado 3 de la disposición adicional primera queda redactado de la siguiente manera:   «3. No se aplicará revisión de rentas de las viviendas de protección oficial salvo pacto explícito entre las partes. En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se revisará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad».

La disposición final segunda modifica la Ley de Arrendamientos Rústicos.

– Se explicita que, en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas.

– Pactada la revisión, si las partes no han concretado el índice de referencia, éste ya no será el IPC sino la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad.

– Por la Disposición Transitoria, las modificaciones del texto de la Ley de arrendamientos rústicos, que son consecuencia de la entrada en vigor de esta Ley serán de aplicación exclusivamente a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a su entrada en vigor.

 

ANTERIOR REDACCIÓN

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 13. Fijación de la renta. 1. La renta se fijará en dinero y será la que libremente estipulen las partes. No obstante, si la fijaran en especie o parte en dinero y parte en especie, llevarán a cabo su conversión a dinero. 2. Las partes podrán establecer el sistema de actualización de renta que consideren oportuno. Pactada la actualización, a falta de estipulación en contrario, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia al índice anual de precios al consumo. 3…

El apartado 2 del artículo 13 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos queda redactado como sigue:     «2. Las partes podrán establecer el sistema de revisión de renta que consideren oportuno. En defecto de pacto expreso no se aplicará revisión de rentas. En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad».

 

En la Disposición final tercera se modifican los artículos 47, 89, 131, 133 y 255 de la Ley de Contratos del Sector Público, por tratarse de la referencia legal básica para los precios en el ámbito público. Así, se establece que la revisión periódica y predeterminada de precios en estos contratos podrá realizarse exclusivamente para los contratos de obra y suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, así como para aquellos contratos cuyo periodo de recuperación de las inversiones sea igual o superior a cinco años. La revisión tendrá lugar siempre que tal posibilidad esté contemplada en los pliegos.

La Disposición final cuarta modifica el artículo 25 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, para que el informe técnico-económico sea también exigible para el establecimiento y la revisión de las tasas en todos los casos.

La Disposición final sexta establece que el Real Decreto que desarrolla esta Ley deberá aprobarse en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley.

El anexo concreta cómo ha de elaborarse la tasa de variación anual del Índice de Garantía de Competitividad

La Ley entró en vigor el 1 de abril de 2015.

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Altos cargos

Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

El objeto de la presente ley es establecer el régimen jurídico aplicable a quienes ejercen un alto cargo en la Administración General del Estado y en las entidades del sector público estatal, determinando quiénes se considera altos cargos en el artículo 1 donde se incluyen expresamente los altos cargos de los nuevos organismos creados.

El nombramiento de los altos cargos se hará entre personas idóneas y de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica, considerándose idóneos quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia. El currículo se publicará en el portal web del órgano y deberá suscribir una declaración responsable sobre idoneidad y veracidad de datos.

El nombramiento de los Subsecretarios y Secretarios Generales Técnicos que presten sus servicios en la Administración General del Estado deberá realizarse entre funcionarios de carrera pertenecientes a Cuerpos clasificados en el Subgrupo A1. Lo mismo se aplicará a los Directores Generales salvo disposición expresa en el Decreto de estructura del Departamento

El ejercicio del alto cargo queda sometido a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (Buen Gobierno), y a los principios de interés general: integridad, objetividad, transparencia, responsabilidad y austeridad.

Sus retribuciones serán públicas en los términos previstos por la Ley 19/2013. La compensación tras el cese no puede exceder de dos años y es incompatible con cualquier retribución con cargo a los Presupuestos o que resulte de la aplicación de arancel, así como con cualquier retribución que provenga de una actividad privada, con excepciones.

La utilización de vehículos estará vinculada con las obligaciones de desplazamiento derivadas del desempeño de sus funciones. La Administración no pondrá a disposición del alto cargo tarjetas de crédito con el objeto de que sean utilizadas como medio de pago de sus gastos de representación.

El título II regula el régimen de conflictos de intereses y de incompatibilidades.

– Se define qué se entiende por conflicto de intereses y se introduce, como importante novedad, un sistema de alerta temprana.

– La dedicación exclusiva al cargo sigue siendo la regla general, que sólo cederá ante determinados supuestos que permitan la compatibilidad con ciertas actividades de carácter público o privado.

– Se refuerza la regulación de las limitaciones en participaciones societarias, por ejemplo, más del 10% en empresas que reciban subvenciones.

– En lo que respecta a las limitaciones al ejercicio de actividades económicas privadas tras el cese, se diferencian dos niveles, uno general y otro más intenso si ejerció en organismos y órganos supervisores o reguladores.

– La ley concreta la forma en la que deben efectuar su declaración de actividades económicas y su declaración de bienes y derechos.

El Título III regula los órganos de vigilancia y control.

– Se potencia la Oficina de Conflictos de Intereses, adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, aclarando sus funciones, elevando su rango administrativo y el control parlamentario del candidato elegido para el nombramiento.

– Se intensifica la colaboración con otros organismos como la Agencia Tributaria, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Registro Mercantil o el Registro de Fundaciones.

– La Oficina debe de enviar un informe semestral al Congreso de los Diputados.

– La ley regula la publicidad también semestral relacionada con los altos cargos.

– También se detalla el procedimiento de examen de la situación patrimonial del alto cargo una vez que ha cesado en el ejercicio de sus funciones.

– El Registro electrónico de Actividades tendrá carácter público.

– El Registro electrónico de Bienes y Derechos Patrimoniales tendrá carácter reservado, expresándose cuándo se puede acceder a él.

– El contenido de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales de los miembros del Gobierno y de los Secretarios de Estado y demás Altos Cargos se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado», en los términos previstos reglamentariamente. En relación con los bienes patrimoniales, se publicará una declaración comprensiva de la situación patrimonial de estos Altos Cargos, omitiéndose aquellos datos referentes a su localización y salvaguardando la privacidad y seguridad de sus titulares.

Y el Título IV recoge el régimen sancionador, regulando, entre otras cuestiones, la infracción por el incumplimiento del deber de abstención y la ampliación del plazo de prescripción de las infracciones y sanciones que puede llegar a los cinco años.

La disposición adicional primera dispone que los altos cargos del sector público estatal que no estén incluidos en el ámbito de aplicación de la presente ley se regirán por su normativa específica, teniendo ésta para los mismos carácter supletorio.

La Ley entra en vigor el 20 de abril de 2015.

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DISPOSICIONES AUTONÓMICAS: VER INFORME GENERAL MENSUAL

 

***DEMARCACIÓN NOTARIAL.

 Real Decreto 140/2015, de 6 de marzo, sobre demarcación notarial.

La demarcación notarial tiene como finalidad acomodar la plantilla notarial a las necesidades del servicio público notarial, mediante la creación de nuevas Notarías, la reordenación territorial de las existentes y, en su caso, la supresión de las innecesarias.

El artículo 4 del Reglamento Notarial ordena, como regla general, que la demarcación notarial sea íntegramente revisada cada diez años, pero permite que lo sea a los cinco años siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Notariado: población, la frecuencia y facilidad de las transacciones, las circunstancias de localidad y la decorosa subsistencia de los notarios.

La anterior revisión general se produjo en 2007, con un mercado inmobiliario hipertrofiado, previo a la profunda crisis económica que ha reducido de manera notoria el número de transacciones, lo que ha afectado a la viabilidad de algunas Notarías.

La demarcación que ahora se aprueba tiene como objetivo,  no solo responder a la abrupta disminución de transacciones, sino también solucionar problemas de ordenación del propio Cuerpo de Notarios que tienen incidencia directa en el modo en que el servicio público notarial se presta.

La revisión, para su plena efectividad, debe ir acompañada de una periodicidad correcta de la convocatoria de oposiciones, de la promoción de la carrera administrativa y, en definitiva, del debido ajuste del número y clasificación de las Notarías a la situación económica actual del país y a las previsiones de próxima evolución.

Los criterios generales que se establecen tienen como fin velar por la accesibilidad de los ciudadanos a los servicios notariales en condiciones de igualdad en todo el territorio nacional, pues, sin perjuicio de los avances tecnológicos de la sociedad de la información, la cercanía y el consejo personal de éstos siguen siendo la base del reconocimiento de los efectos legales del documento notarial. Por ello:

– Se mantienen al máximo las plazas rurales, en todo caso las unipersonales, a fin de garantizar la existencia de despachos notariales en localidades donde antes no existían, evitando a los ciudadanos inconvenientes desplazamientos.

– Se responde a las nuevas demandas sociales, como es el caso de la creación telemática de empresas y sociedades mediante la formación de los PAE (puntos de apoyo al emprendedor) en poblaciones inferiores a 500 habitantes, en que la Notaría, uniformemente tecnificada en toda España, supone muy a menudo la única oficina pública de la zona.

– Respecto a las plazas pluripersonales, se adopta el criterio de su reestructuración, con amortización únicamente de aquellas que no sean imprescindibles para la prestación de un adecuado servicio público atendiendo a los volúmenes de población y de contratación de cada localidad. Una consecuencia lógica de la pluralidad de despachos notariales en un mismo distrito y de la desaparición de las llamadas «zonas» en la reforma del Reglamento Notarial de 2007, será la de estimular la competencia entre notarios, dentro de los parámetros que su carácter bifronte de profesional y funcionario público permite, facilitando a los ciudadanos un más fácil ejercicio de su derecho de libre elección de notario.

Se pretende incentivar, tanto el característico procedimiento de promoción interna mediante concurso oposición entre notarios en ejercicio, como proponer una reducción equitativa de plazas en las ciudades y localidades relevantes actualmente infravaloradas.

En la tramitación del expediente de demarcación se ha contado con la participación de las Comunidades Autónomas, se han recabado informes de Ayuntamientos, Tribunales Superiores de Justicia, Autoridades Judiciales, Consejo General del Notariado, Colegio de Registradores, Decanatos Territoriales y Autonómicos de los Registradores y se han solicitado datos correspondientes a la totalidad de registradores y notarios en activo. Asimismo, se ha contado con los informes de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y Economía y Competitividad.

El presente real decreto se dicta en ejercicio de la competencia del Estado prevista en el artículo 149.1.8.ª de la Constitución.

Respecto de Cataluña y en observancia de las competencias sobre demarcación notarial previstas en el artículo 147.1.c) de su Estatuto de Autonomía de Cataluña, interpretado de conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 (FJ 90), el Estado establece los criterios generales para la demarcación y fija el número y clasificación de Notarías en el territorio de dicha comunidad autónoma por provincias. Dicha actuación se considera imprescindible a los efectos de coordinación general para asegurar una ratio equilibrada de presencia notarial en todo el territorio nacional y en atención a la configuración del cuerpo de Notarios como cuerpo único nacional de funcionarios (STC 4/2014, FJ 4).

Corresponde a la Comunidad Autónoma de Cataluña, en ejercicio de sus competencias de ejecución, la distribución dentro de las distintas provincias del número y clase de las Notarías previstas así como la determinación de los distritos notariales, según los criterios que estime oportunos atendiendo a las necesidades del servicio público.

En relación a Andalucía, respetando lo dispuesto en el artículo 77.1.º de su Estatuto de Autonomía, se incluye la demarcación notarial completa en su territorio, con la conformidad de dicha comunidad autónoma.

Este es su articulado:

Artículo 1. Revisión de la demarcación notarial. Se aprueba la demarcación y clasificación notarial en los términos que se establecen en el presente real decreto y en su anexo.

Artículo 2. Criterios generales.

• Facilitación del acceso de los ciudadanosal servicio notarial y capilaridad de la presencia notarial en el territorio del Estado.
• Favorecimiento del derecho a la libre elecciónde notario, estimulando la competencia entre los notarios.
• Sostenibilidadde los despachos notariales.
• Estímulo a la formación permanentede alto nivel jurídico de los notarios y a la progresión en la carrera profesional.

Artículo 3. Criterios específicos. Desarrollan los anteriores criterios con el fin de determinar las plazas a crear o suprimir:

• Se mantendrántodas las Notarías en las poblaciones con una única plaza
• En las poblaciones con dos plazasdemarcadas se podrá suprimir una de ellas solo, excepcionalmente, en los casos evidentes de inviabilidad económica.
• La supresiónde Notarías se realizará atendiendo preferentemente a:

– La disminución de las transacciones económicas en cada población o distrito notarial.

– La reducción de la media de la total actividad notarial en cada población.

– La inexistencia de una demanda de servicio público notarial que permita sufragar los costes económicos de un número excesivo de Notarías en una misma población.

– La sostenibilidad de los despachos y la estabilidad en el empleo.

• En igualdad de circunstancias, se amortizará la notaría de clase superiorcon preferencia a la de clase inferior.
• Excepcionalmente, se podrán crear plazasen aquellas localidades donde se haya producido un aumento significativo de población originando desproporción entre el número de habitantes y el de notarios.
• Instalación o traslado de Notarías en barriosen atención al aumento de población y su previsible crecimiento, así como a la instalación de núcleos industriales o poblacionales cercanos a la localidad.

Artículo 4. Número y categoría de Notarías. Por Colegios Notariales:

– Andalucía. Número total de Notarías: 490, de las cuales 174 son de Clase Primera; 141 son de Clase Segunda y 175 son de Clase Tercera.

– Aragón. 97, de las cuales 40 son de Primera; 2, de Segunda y 55 de Tercera.

– Asturias. 69, de las cuales 30 son de Primera; 17, de Segunda y 27 de Tercera.

– Cantabria. 39, de las cuales 13 son de Primera; 8, de Segunda y 18 de Tercera.

– Castilla-La Mancha. 130, de las cuales 32 son de Primera; 19, de Segunda y 79 de Tercera.

– Castilla y León. 179, de las cuales 69 son de Primera; 15, de Segunda y 95 de Tercera.

– Cataluña. 480, de las cuales 222 son de Primera; 125, de Segunda y 133 de Tercera.

– Extremadura. 74, de las cuales 17 son de Primera; 9, de Segunda y 48 de Tercera.

– Galicia. 170, de las cuales 60 son de Primera; 29, de Segunda y 81 de Tercera.

– La Rioja. 22, de las cuales 9 son de Primera; 2, de Segunda y 11 de Tercera.

– Illes Baleares. 73, de las cuales 22 son de Primera; 24, de Segunda y 27 de Tercera.

– Islas Canarias. 98, de las cuales 40 son de Primera; 46, de Segunda y 12 de Tercera.

– Madrid. 333, de las cuales 269 son de Primera; 38, de Segunda y 24 de Tercera.

– Murcia. 81, de las cuales 31 son de Primera; 26, de Segunda y 24 de Tercera.

– Navarra. 41, de las cuales 16 son de Primera; 3, de Segunda y 22 de Tercera.

– País Vasco. 130, de las cuales 64 son de Primera; 28, de Segunda y 38 de Tercera.

– Valencia. 339, de las cuales 107 son de Primera; 130, de Segunda y 102 de Tercera.

Artículo 5. Amortización de Notarías.

Se realiza la enumeración ordenándolas por provincias y distritos notariales. Suman (puede haber error porque ha sido cómputo manual): 334 notarías amortizadas.

– Andalucía: 55.

– Aragón: 3

– Asturias: 8

– Cantabria: 4

– Castilla La Mancha: 12.

– Castilla León: 17.

– Cataluña: 66.

– Extremadura: 6.

– Galicia: 17.

– La Rioja: 2

– Illes Balears: 8.

– Islas Canarias: 13.

– Madrid: 52.

– Murcia: 7.

– Navarra: 4.

– País Vasco: 17.

– Valencia: 43.

Artículo 6. Creación de nueva plaza. Se crea en Rivas-Vaciamadrid (2.ª), Distrito de Aranjuez (Madrid), para ser cubierta por antigüedad.

Artículo 7. Instalación de despachos. Se confirma la instalación de despachos en barrios, distritos o núcleos de población concretos relativa a las plazas que se enumeran:

Las Notarías suprimidas cuya instalación esté limitada a un determinado barrio, distrito o núcleo de población mantendrán esta obligación hasta que se produzca su efectiva amortización.

Los Colegios Notariales concernidos remitirán a la DGRN un plano con la delimitación de cada uno de los barrios o núcleos de población a que se refiere el presente artículo.

Artículo 8. Fecha de efecto de la amortización de Notarías. Las plazas suprimidas que hayan sido declaradas desiertas por falta de solicitantes en el último concurso de provisión de vacantes convocado quedarán amortizadas a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto o del decreto de la Comunidad Autónoma competente.

Las demás plazas suprimidas que se encuentren vacantes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto o del decreto correspondiente de la Comunidad Autónoma competente o que en el futuro queden vacantes se entenderán amortizadas en la forma prevista por el párrafo tercero del artículo 74 y por el artículo 76 del Reglamento Notarial, con la excepción de las Notarías instaladas en barrios o núcleos de población a que se refiere el artículo anterior, que no quedarán amortizadas.

Ver Resolución de 8 de abril de 2015:

Artículo 9. Movilidad funcional. Los Notarios en cuya localidad o distrito se crea una nueva notaría o cuya competencia territorial resulte disminuida, así como los excedentes de demarcación por amortización de las Notarías de que eran titulares, podrán concursar sin someterse a la limitación que señala el artículo 95 del Reglamento Notarial.

Disposición derogatoria única. Queda derogado el Real Decreto 173/2007, de 9 de febrero, sobre demarcación notarial y cuantas disposiciones del mismo o inferior rango se opongan a lo establecido en este real decreto, o resulten modificadas por el mismo.

Disposición final primera. Se faculta al Ministro de Justicia para dictar las normas complementarias que precise la aplicación del presente real decreto.

Disposición final segunda. La Comunidad Autónoma de Andalucía ha prestado su conformidad a la determinación de la demarcación notarial prevista en el presente real decreto. No obstante, cualquier revisión posterior de la demarcación notarial en el territorio de esta comunidad autónoma deberá contar con el consentimiento expreso de la misma.

El anexo recoge el número y residencia de los notarios y clasificación de las notarías.

Entró en vigor el 10 de marzo de 2015.

 

Ver reseña del Consejo de Ministros.

Ver Resolución de 8 de abril de 2015: Notarías amortizadas.

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Importante corrección de errores de la Demarcación

 

 

RESOLUCIONES:

En este mes, de momento, se han publicado SESENTA

41. ARRENDAMIENTO OTORGADO POR SOLO ALGUNOS CONDÓMINOS.

Resolución de 26 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de arrendamiento.

Hechos: Se otorga una escritura de arrendamiento de una nave industrial por plazo de cinco años por copropietarios que representan dos tercios del total, pero no por los restantes copropietarios.

El registrador suspende la inscripción, pues considera defecto que no consientan todos los copropietarios del bien, ya que entiende que se trata de un acto de disposición, dado el tiempo de duración pactado, por lo que se requiere unanimidad, y además porque no consta como se adoptó el acuerdo.

El recurrente alega que es un acto de administración de los regulados en el artículo 398 del CC al ser inferior a 6 años y por tanto basta que lo autorice la mayoría de los propietarios.

La DGRN estima el recurso. Se inclina por la teoría de que el arrendamiento es un acto de disposición si es por más de 6 años, y de administración si es inferior, de acuerdo con diversos artículos del código civil y con la jurisprudencia. Añade además que la inscripción no modifica la naturaleza del contrato, por lo que concluye que es inscribible con el acuerdo de la mayoría de los copropietarios. (AFS)

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44. SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DEL ESTADO.

Resolución de 27 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 1, por la que se suspende la inscripción del dominio de una finca a favor del Estado como heredero único de una sucesión intestada.

Hechos: Se solicita la inscripción a favor del Estado de un bien adquirido por sucesión intestada. Se aporta Auto de declaración de herederos y certificación administrativa de titularidad, pero no el acta judicial de entrega de la posesión, aunque se presenta resolución judicial de la que resulta que se solicitó judicialmente pero que  el juzgado no ha podido entregar la posesión de dicho bien hasta el momento.

La registradora  suspende la inscripción por la falta de dicha acta judicial de entrega, que considera esencial, argumentando que así lo exige el artículo 9 del Real Decreto 1373/2009,  citando en  defensa de su nota una resolución de la DGRN de 7 de Marzo de 2009.

El interesado (la Delegación de Hacienda) recurre y alega que, ante la imposibilidad de entrega de bien por el Juzgado, es aplicable el párrafo segundo de dicho artículo 9, es decir basta la incorporación de dicho bien a la relación de bienes presentada en el Juzgado.

La DGRN desestima el recurso, señalando que la adquisición de herencia por el Estado precisa de la declaración judicial de herederos, y del acta judicial de entrega de la posesión de los bienes de la herencia, que han de ser previamente inventariados mediante una relación, pues la legislación citada exige dicha entrega para el ejercicio de las facultades de administración y disposición por el Estado y si ello es exigible en la esfera civil debe de serlo también en la esfera registral.

Por otro lado, la modificación de la relación de bienes de la herencia en el inventario está prevista para los casos de error y omisión de bienes, que no es el presente caso, y presupone que su inclusión lo es con la finalidad de solicitar su entrega por el juzgado.  (AFS)

NOTA.- Véase el siguiente trabajo sobre el tema, escrito por la Abogada del Estado Belén del Pozo que nos ha facilitado JZM.

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45. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO CONVERTIDO EN EJECUTIVO POR NOTA MARGINAL. DURACIÓN: DESDE CUÁNDO SE COMPUTA. 

Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Se debate en este recurso la prórroga de una anotación de embargo preventivo cuya conversión en embargo ejecutivo fue practicada por nota marginal. Es decir: el embargo preventivo se practicó el 11 de septiembre de 2009; se practicó NM de conversión en ejecutivo el 31 de enero de 2011 y el 16 de octubre de 2014 se presenta mandamiento ordenando la prórroga.

El registrador entiende que no procede por estar caducada la anotación.

La Dirección revoca la nota. Analiza en primer lugar cual es el asiento que procede cuando se presenta mandamiento de conversión de embargo cautelar en embargo ejecutivo y entiende que la cuestión no está clara. Hay un sector de la doctrina que entiende que procede una nota marginal y otro que procede practicar una anotación de conversión. Considera que ésta es la solución más acorde con nuestra legislación hipotecaria (a la que se remite la LEC) que prevé, en general, la práctica de un nuevo asiento principal. Más concretamente establece la conversión de las anotaciones preventivas en inscripciones definitivas –arts. 49, 70, 77, 88 y 93 LH y 32.3, 75.2º, 353.3, último, y, especialmente, 196 a 198 RH-, salvo en el caso de la anotación de suspensión de otra anotación por defectos subsanables, cuya conversión, una vez subsanado el defecto, se convierte en anotación preventiva. En estos casos de conversión de embargo preventivo en embargo ejecutivo, si bien no estamos ante una primera anotación de suspensión, sí puede aplicarse analógicamente el mecanismo de conversión de estas últimas a fin de recoger el tránsito del embargo preventivo al embargo ejecutivo manteniendo la prioridad ganada por aquel. En consecuencia, los efectos de la anotación de conversión, se retrotraen a la fecha de la anotación del embargo preventivo si bien el plazo de caducidad se computará desde su propia fecha, por aplicación del régimen general de las anotaciones preventivas (art. 86 LH).

En este caso se optó por practicar una nota marginal (así se ordenaba en el mandamiento) pero no obstante, sostiene la Dirección General que deben atribuírsele los efectos de la conversión de la medida cautelar en embargo ejecutivo, del cual la anotación es garantía desde el momento de la extensión de aquélla y puesto que no se ha cancelado la anotación, debe accederse a la prórroga solicitada ya que el plazo de su duración se computaría desde la extensión de la nota marginal. (MN)

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46. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

ADMINISTRADORES CADUCADOS Y NO INSCRITOS. Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende un depósito de cuentas.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

El registrador suspende el depósito por el siguiente defecto:

La certificación del acta de la Junta no consta suscrita por el/los Administrador con cargo vigente. Es necesario que las personas que expiden la certificación tengan su cargo vigente en el momento de la certificación. Para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación deberá haberse inscrito, previa o simultáneamente, el cargo del certificante. Artículo 109 del RRM.

El interesado recurre diciendo que se inscribió el cese del anterior administrador pero no su nombramiento y que por tanto la calificación provoca la paralización definitiva de la sociedad en el Registro Mercantil al no permitir al actual Administrador subsanar el defecto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues la misma está ajustada a derecho pero hace notar que “La presentación conjunta de la documentación que permite la apertura del folio de la sociedad y de aquélla de la que resulta el nombramiento del nuevo administrador resuelve la cuestión, siempre que se cumplan debidamente para cada una de ellas, el conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Se trata del clásico “bucle” que en ocasiones se produce en el despacho de los documentos del registro. Un documento no se puede ser despachado, pero el que le abre la puerta del registro tampoco pues no consta inscrito el primero. En estos casos es evidente que deben presentarse conjuntamente ambos documentos y el registrador a su vista practicará las inscripciones que sean procedentes, la una a la vista del documento que viene a subsanar el defecto. En el caso de la resolución se debe inscribir primero el nombramiento, suspendido sin duda por falta de depósito, pero haciendo constar que se practica la inscripción a la vista del depósito de cuentas que será realizado con la misma fecha. Y una vez inscrito el nombramiento ningún inconveniente debe existir para el debido depósito de cuentas de la sociedad, siempre, claro está, que no se interpongan otros defectos. (JAGV)

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47. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y PRIMA DE ASUNCIÓN.

INFORME DE AUDITOR: NO ES POSIBLE SI EL INFORME TIENE SALVEDADES. Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña a inscribir la escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital de una sociedad limitada con cargo a reservas y prima de asunción de participaciones. Del informe del auditor incorporado a la escritura resulta que no ha podido disponer  el auditor de información financiera auditada de dos sociedades participadas y domiciliadas en el extranjero, “por lo que desconocemos si de la misma pudieran derivarse aspectos que supusiesen la necesidad de realizar ajustes en los créditos registrados a corto plazo”………..Por lo demás el auditor afirma que las cuentas auditadas reflejan “la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera” de la sociedad.

Sobre esta base la registradora suspende la inscripción por el siguiente motivo: “La incertidumbre manifestada por el auditor en… su informe, con los efectos que pudieran derivarse en cuanto a las partidas capitalizadas, impide practicar la inscripción que únicamente se logrará si el propio auditor manifiesta que no altera tal incertidumbre el importe capitalizado, tanto de reservas voluntarias como de prima de asunción”.

El notario recurre alegando que según doctrina de la DGRN, que repasa, cuando el informe del auditor “una opinión favorable, o favorable con salvedades” no existe problema alguno “pues ambos supuestos implican la afirmación del auditor de que el informe que suscribe conlleva que las cuentas analizadas expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo”.

Doctrina: La DG en una muy técnica resolución, cuya lectura completa recomendamos por los conceptos contables que contiene, confirma la nota de calificación y desestima el recurso.

Tras hacer un detallado repaso sobre la significación del aumento de capital con cargo a reservas y los requisitos que deben reunir las mismas, dentro del balance, para poder convertirse en capital, entra de lleno en el informe del auditor señalando que “las salvedades contenidas en los informes de auditoría de cuentas han de analizarse con ponderación cuando se trata de determinar si efectivamente se da la situación de existencia de reservas disponibles que puedan servir de base a un aumento del capital social, pues sólo de darse el supuesto de hecho que legalmente lo autoriza está legitimada la capitalización de tales reservas” . Y añade que “por ello, debe garantizarse que los posibles ajustes en el balance que, según el informe del auditor, podrían ser necesarios no desvirtuarían la existencia de reservas disponibles en la cuantía en que son aplicadas en el aumento de capital cuestionado”.

Comentario: El fundamental que se deriva de esta resolución es que la DG sigue reiterando que no sólo el balance, sino también el informe del auditor están sujetos a la calificación registral. Dado el principio de realidad del capital social, enfatizado por la DG, es sumamente importante que en el aumento con cargo a reservas disponibles o, en su caso, la legal, dichas reservas existan, lo que resulta del balance, pero también que dichas reservas no vengan a ser desvirtuadas por otras partidas del balance que provoquen su disminución. Ello no quiere decir que el informe que sirva para el aumento de capital deba ser un balance impoluto, es decir sin ninguna reserva o salvedad, sino que si existen esas salvedades el auditor debe expresar el mismo tiempo que las mismas en nada afectan a las reservas contabilizadas. Y es más aunque esas salvedades pudieran afectar a las reservas, si las mismas son cuantificadas, también es necesario que esa cuantificación afecta a la misma cuantía de las reservas. Así dice la DG que “lo cierto es que en el balance utilizado, al margen de los problemas que puedan plantear las referidas salvedades expresadas por el auditor, no existen partidas de reservas o primas de asunción en cuantía suficiente para servir de contravalor al total aumento del capital social de tener que realizarse los ajustes indicados en el informe de dicho auditor”. Por tanto parece que si esas salvedades no disminuyen las reservas en una medida tal que afecten al aumento de capital, la inscripción hubiera podido practicarse.

En definitiva que ante una escritura de aumento de capital con cargo a reservas se pueden dar las siguientes situaciones con relación al informe del auditor:

• Que el informe no tenga salvedad alguna: Se inscribe el aumento.
• Que tenga salvedades pero que esas salvedades cuantificadas en nada afecten a la cuantía del aumento en relación a la cifra de reservas capitalizables: También se inscribe el aumento. En este caso creemos que es el registrador el que debe calificar esta circunstancia.
• Que esas salvedades, debidamente cuantificadas, afecten en tal medida a las reservas que afecten a la cuantía del aumento: En este caso sólo procederá la inscripción si el auditor manifiesta que las salvedades por él expresadas en nada afectan a las reservas debidamente contabilizadas. (JAGV)

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48. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA TERMINADA EN EJECUCIÓN DE DERECHO DE VUELO.

Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cullera a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada en ejecución de un derecho de vuelo.

Se declara la construcción de una vivienda en ejercicio de un derecho de vuelo, aportando un certificado técnico de que tal vivienda se construyó en 1965.

Primer defecto: el registrador considera que no se acredita «la terminación de la obra en la fecha indicada en la escritura (1965) con la descripción realizada en la misma»      Revocado: la DG señala que “En el presente caso la certificación técnica incorporada a la escritura identifica suficientemente la finca y contiene también suficiente descripción de la vivienda cuya obra se declara. Además, es indudable que comporta una afirmación sobre la fecha de terminación de la obra y, según la norma reglamentaria referida, se confía a la exclusiva responsabilidad del técnico certificante la garantía de la veracidad y exactitud de tal extremo. Asimismo, en las certificaciones catastrales incorporadas figura 1965 como año de construcción de la referida edificación.” Y añade que aunque existen pequeñas discrepancias de medidas entre el certificado técnico, el catastral y la escritura, son de escasa entidad, y que la coincidencia total sólo se exige para las inmatriculaciones.

 Segundo defecto: el registrador exige que se acredite que el suelo de la finca en la que se declara la obra no está afectado por servidumbres de uso público general, conforme al artículo 20.4.a) del texto refundido de la Ley de suelo, lo que considera necesario por lindar con vías públicas.    Revocado: la DGRN entiende que basta que ese extremo no resulte del historial de la finca, ni de las bases gráficas (artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria) ni del propio título calificado, para que la inscripción pueda ser practicada.

 Tercer defecto: que al constituirse un elemento susceptible de aprovechamiento independiente que no constaba en la declaración de obra nueva del edificio, debe acreditarse, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número.    Revocado: La DGRN dice que “El mismo registrador indica que esta objeción, fundada en el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, en relación con el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de suelo, es consecuencia del hecho de no considerarse acreditada la antigüedad de la obra que se declara. Por ello, al no haber sido confirmado este último criterio decae necesariamente dicha objeción.”

 Cuarto defecto: que debe realizarse una descripción del edificio del que forma parte la vivienda cuya obra nueva se declara en la que se recojan las modificaciones introducidas como consecuencia de la construcción del nuevo elemento. Y por el defecto tercero, exige que se acredite el consentimiento de todos los titulares del edificio sobre el cual se formaliza la declaración de obra en ejecución de derecho de vuelo.    Revocado: la DG estima que “es indudable que el ejercicio del derecho de vuelo constituido comporta necesariamente una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, que podrá llevar a término por sí solo el titular de tal derecho si se le atribuye al constituirse éste, sin que sea necesario el concurso del resto de los propietarios del inmueble, tanto para ejercitarlo como para reflejar, documentalmente, las modificaciones que el ejercicio de tal derecho necesariamente ha de comportar en el título constitutivo, siempre que se realice dentro de los límites legalmente establecidos. (JDR)

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57. JUNTA CONVOCADA POR ADMINISTRADORES CON CARGO CADUCADO:

ES POSIBLE SI DE LO QUE SE TRATA ES DE NOMBRAR UN NUEVO ADMINISTRADOR. Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz a inscribir determinados acuerdos sociales de disolución, cese de administradores y nombramiento de liquidador de una sociedad.

Hechos: Se solicita la inscripción de determinados acuerdos sociales (disolución y nombramiento de liquidador) dándose la circunstancia de que la convocatoria sólo ha sido hecha por el presidente del consejo, como administrador de hecho, y que según el registro todos los administradores tiene el cargo caducado.

Ante ello la registradora califica negativamente por el siguiente defecto:

Según el Registro los Administradores tienen sus nombramientos caducados. No son válidos los acuerdos adoptados en una Junta general convocada por Administradores con nombramientos caducados. (Artículos 6, 11, 58 del RRM, R. 13 de mayo de 1998)

El interesado recurre manifestando que el convocante era el administrador de hecho de la sociedad, que no es posible le celebración de junta universal, que recurrir a la convocatoria judicial supondría un retraso considerable y el riesgo de que no fuera admitida, Y que la sociedad no se puede permitir ese retraso pues al estar en situación de insolvencia debe solicitar la declaración de concurso y si no lo solicita corre el peligro de que el mismo sea declarado culpable. Cita en apoyo de sus tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, y de 5 de julio de 2007, así como el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2004

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Pese a la confirmación de la nota la DG da pistas más que sobradas para considerar que si la convocatoria se hubiera hecho por acuerdo del consejo y el orden del día se hubiera limitado a la reconstitución del órgano de administración quizás su solución hubiera sido diferente.

Así tras decir que la facultad de convocar es del órgano de administración y afirmar que la convocatoria hecha por persona incompetente determinada la invalidez de la junta, sigue diciendo que es doctrina de la propia DG  (Resolución de 24 de junio de 1968), “de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas” y que, “razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012”). Pero añade que esta doctrina debe limitarse a casos de caducidad reciente y que el ejercicio de sus facultades, caducado el cargo, debe encaminarse “exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos” y por ello la DG “ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. R. 13 de mayo de 1998, y R. 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad).

Comentario: Interesante resolución sobre convocatoria de junta hecha por un solo miembros del consejo de administración que tiene el cargo caducado.

  De ella podemos extraer estas conclusiones:

• Es posible la convocatoria de junta por órgano de administración caducado.
• Dicha convocatoria debe tener como único punto del orden del día el nombramiento de nuevos administradores.
• En principio no es admisible que la convocatoria, en caso de consejo, se haga por uno sólo de sus miembros. Lo mismo puede predicarse en el caso de administradores mancomunados. No obstante dicha circunstancia, puede ser una cuestión a considerar en cada caso concreto.

 Dándose dichos requisitos creemos que la inscripción de esos nombramientos es posible pues de esta forma se posibilita que el nuevo órgano de administración proceda a una nueva convocatoria de junta con el orden del día que interese a la sociedad y a los socios. (JAGV)

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58. HIPOTECA ENTRE PARTICULARES.

CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CLÁUSULA PENAL. INFORME DEL REGISTRADOR Y DEFECTOS.  Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 4 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se establece una hipoteca en garantía de un préstamo entre dos personas físicas. El acreedor manifiesta que el préstamo se ha concertado con la mediación de una sociedad dedicada profesionalmente a esta actividad pero que él no se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos. Sin embargo el registrador detecta que dicho acreedor es titular de más de 20 hipotecas. En cuanto a las cláusulas del préstamo, el interés ordinario es del 20% y se establece para caso de impago, además del interés de demora, una penalización y una comisión que en ambos casos es garantizada con hipoteca.

El Registrador deniega la inscripción ya que considera que el acreedor se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos hipotecarios, y no cumple los requisitos que establece la Ley 2/2009. Deniega también la inscripción de la hipoteca en cuanto a la cláusula de penalización por exceder de los intereses de demora garantizables y de la comisión por no responder a la causa de la hipoteca. En su informe posterior rectifica la calificación de este defecto relativo a la cláusula de penalización, por no ser para adquisición de vivienda habitual pero lo mantiene por otros motivos que le llevan a concluir que no es garantizable.

El interesado recurre e insiste en que no le es de aplicación dicha Ley y que en todo caso los requisitos de la misma fueron cumplidos   por la sociedad intermediaria; en cuanto al segundo defecto considera que no opera dicho límite en los intereses de demora por cuanto la financiación no lo es para la adquisición de vivienda habitual.

La DGRN mantiene la calificación en cuanto al primer defecto considerando que ha quedado acreditado el carácter de profesional del prestamista y reiterando que el Registrador puede consultar otros organismos oficiales para lograr un mayor acierto en su calificación.

En cuanto al segundo defecto, en lo relativo a la cláusula de indemnización, lo revoca porque el registrador no puede rectificar la calificación en el Informe añadiendo nuevos motivos, ya que la calificación y su razonamiento o motivos es la base o presupuesto del recurso por el interesado.  Respecto del defecto relativo a la comisión entiende que no ha sido recurrido. (AFS)

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60. ACUERDOS DE JUNTA Y UNIPERSONALIDAD INSCRITA.

SON INSCRIBIBLES LOS ACUERDOS TOMADOS EN JUNTA GENERAL, AUNQUE EN EL REGISTRO LA SOCIEDAD SEA UNIPERSONAL.

Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: El problema se plantea en relación a un acuerdo de cambio de domicilio adoptado en junta universal y por unanimidad. De la certificación resulta que reunión tuvo lugar con la asistencia de todos los socios, y por tanto que la sociedad no era unipersonal.

La registradora suspende la inscripción pues según el registro la sociedad es unipersonal y dicha situación es contradictoria con la que resulta de la certificación. Aparte de ello “tampoco se ha hecho constar tal condición de unipersonal en la identificación de la sociedad… conforme a lo dispuesto en el art 13.2 de la LSC que dispone «En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria».

El notario recurre. Se basa en que las participaciones están en usufructo siendo el usufructuario el titular del derecho de voto y que el hecho de que “se hable en una ocasión de la asistencia personal de todos los socios, en lugar de titulares del derecho de voto, ello no puede considerarse como un defecto que impida la práctica de la inscripción solicitada”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que la “unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, aunque éste sea la junta general con asistencia de una pluralidad de socios” y que el registro mercantil ya no tiene por objeto la constatación de los cambios de titularidades sobre participaciones sociales y que la aplicación “de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes”. Todo ello sin perjuicio de que “practicada la inscripción, la registradora pueda hacer constar en la nota de despacho la situación de unipersonalidad que publican los asientos registrales”.

Por último y con relación al defecto de que no se hace constar la unipersonalidad en la escritura dice que ello “carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada”.

Comentario: Mantiene la DG su doctrina de que la unipersonalidad de una sociedad no puede impedir la inscripción de los acuerdos tomados por la junta general de la sociedad cuando ya no es unipersonal. En este caso seguía siendo unipersonal y por tanto era la certificación la errónea, pudiendo rectificarse a posteriori por el notario autorizante, pero aunque no lo fuera por transmisión de participaciones, la inscripción es procedente.

En relación con la unipersonalidad sólo cuando se trata de decisiones adoptadas por un socio único que no consta inscrito, es cuando existe defecto que impide la inscripción. E incluso si en la escritura de toma de decisiones del socio único no inscrito, se acredita de forma fehaciente su cualidad de tal, procede la inscripción de sus decisiones según la reciente R/DGRN de 23 de enero de 2015. Claro que en este caso lo que procederá, será la inscripción previa de la unipersonalidad. (JAGV)

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62. ORDEN DEL DÍA POCO CLARO. 

AUNQUE EL ORDEN DEL DÍA CAREZCA DE LA CLARIDAD REQUERIDA, SI DE LOS HECHOS RESULTA QUE TODOS LOS SOCIOS PUDIERON CONOCERLO EN EXTENSO, LOS ACUERDOS ADOPTADOS SON INSCRIBIBLES. Resolución de 6 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reducción y aumento de capital social.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

• Junta convocada a la que asisten todoslos socios.
• El orden del día, en lo que afecta al recurso es el siguiente: “reducción del capital social a cero euros (0,00 euros) con amortización de todas las participaciones sociales por su valor nominal, y simultáneo aumento de capital en la cantidadde cuatro mil quinientos euros (4.500 euros) mediante aportación dineraria. Modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales”.
• El aumento del capital se hace con prima.
• Se toma el acuerdo por mayoría y la única sociaque vota en contra solicita la nulidad de la junta por disparidad entre la convocatoria de la junta y lo decidido pese a lo cual entrega al notario autorizante un cheque por importe de mil quinientos euros como suscripción del capital.
• Hay acta notarial de la juntade la que resulta que la única socia que vota en contra ejerció su derecho de información retirando balances y el informe de auditoría del que resultan los acuerdos a tomar.

Ante ello el registrador suspende la inscripción, entre otros claros defectos, por el siguiente motivo: Infringir el artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto en el texto del Orden del día que se expresa en la escritura, no se hizo constar la prima de emisión que llevaba aparejada el acuerdo de aumento de capital. Los defectos se califican de subsanables.

El interesado recurre alegando que en la convocatoria consta claramente que se va a tratar de la reducción del capital y de su aumento y que en todo caso los informes de los administradores (realmente de los auditores) sobre el aumento en los que constaba la prima, habían sido entregados a todos los socios.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Con numerosa cita de doctrina de la propia DG y del TS, el CD recuerda la necesidad de reflejar «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), y la garantía del mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, lo que posibilita “considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos”.

Por ello añade “es preciso analizar el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio” siendo “doctrina consolidada de esta Dirección General que deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad”.

Pese a ello dice que “es evidente que el anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es la emisión con prima, afecta decisivamente a la posición jurídica del socio y le priva de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.

No obstante al resultar del expediente que la socia retiró el informe de auditoría del que resulta que el aumento se iba a realizar con prima, procede la inscripción de los acuerdos adoptados.

Finalmente expresa que “poco importa si la socia disidente llegó o no a leer, analizar o estudiar el citado informe o a recabar el asesoramiento que estimase conveniente pues no puede imputar a la sociedad las consecuencias de sus actos”. Por todo ello “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que la socia disidente conoció o pudo conocer con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”.

Comentario: Muy interesante resolución, tanto por la doctrina que deriva de ella, como por la numerosa cita que contiene de sentencias del TS sobre la materia.

Se encuadra esta resolución en los nuevos aires del CD en los que en aras del mantenimiento de los acuerdos sociales adopta decisiones que, pese a ser dudosas, suponen una minimización de los costes de funcionamiento de las sociedades.

De todas formas la doctrina derivada de la resolución, en cuanto basada en datos de hecho documentales, pero que pudieran ser desvirtuados en otras sedes, es relativamente peligrosa pues está actuando a modo de órgano jurisdiccional decidiendo a favor de una de las partes y en contra de otra. La socia disidente, hubiera conocido o no el informe, no estaba de acuerdo y así lo prueba que sólo depositara en poder del notario el importe que le correspondía por aumento y no la prima de emisión. La misma DG pone énfasis en la importancia del orden del día, pero después de hacerlo se la quita al decidir que, pese a lo defectuoso o incompleto de dicho orden, procede la inscripción. No se sabe además qué ocurrió con las participaciones sobrantes de la socia disidente pues es de suponer que el administrador no admitiera su suscripción al no completarla con el importe de la prima. En fin surgen una serie de incógnitas que pudieran afectar a la validez de los acuerdos adoptados, creando inseguridad jurídica pues el tribunal de lo mercantil quizás opinara, si se plantea impugnación de acuerdos sociales, de otro modo.

Para el registrador calificante es difícil seguir esta doctrina pues se corre el riesgo de pasarse e incurrir en responsabilidad. En caso de conflicto entre socios, como era el de la presente resolución, y así ha sido destacado por la DG en muchas de sus resoluciones, creemos que los órganos administrativos deben adoptar una postura de neutralidad ajustándose de forma estricta a lo dispuesto en el Ley. Y dado que la misma DG reconoce que el anuncio no era claro y que carecía de los requisitos necesarios para que sobre él se pudieran tomar acuerdos válidos, lo más correcto hubiera sido que, sin tomar en consideración hechos ajenos a los propios acuerdos adoptados, hubiera confirmado la calificación y ello sin perjuicio de que si la interesada no recurre los acuerdos hubieran podido quedado firmes.

El orden del día de la junta es fundamental y una cosa es un aumento de capital puro y duro y otra muy distinta un aumento de capital con prima. Quizás y en base a la doctrina del TS que cita la resolución de que en el orden del día solo deben constar las circunstancias básicas del aumento, se pueda omitir en ese orden del día tanto la cuantía del aumento como la cuantía de la prima a satisfacer por los socios. Esos datos sí resultarán del informe de los administradores, pero lo que no debe omitirse es que el aumento va acompañado de un desembolso suplementario que debe ser previsto por los socios que quieran acudir a la asunción de participaciones.

Con la tesis de la DG casi se pudiera suprimir, tanto el anuncio como casi el orden del día, remitiéndose al informe de los administradores sobre el mismo. Bastaría con remitir ese informe a todos los socios, si fuera posible por el escaso número de estos, para resumir el anuncio de convocar la junta a límites liliputienses. Es más de una de las sentencias del TS citadas en la resolución se consideró infracción del precepto correspondiente no poner el importe del aumento, cuanto más si lo que se omite es que ese aumento se hace con prima.

Por ello nos extraña que la DG termine su resolución diciendo que su razonamiento está “sólidamente anclado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo” y que “ha venido a ser confirmado por la reciente modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre” cuando esta ley, al modificar los artículos relativos a la impugnación de acuerdos sociales en el nuevo artículo 204.3.a., excluye de la no posibilidad de impugnación aquellos datos de la convocatoria relativos a la forma y plazo previo de la convocatoria u a otras que tengan “carácter relevante” y en una convocatoria de junta, aparte de los citado, lo más relevante es el orden del día pues en base a él el socio puede decidir su participación o no en la celebración de la junta y el sentido de su voto (JAGV)

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63. ACREDITACIÓN PLUSVALÍA.

Resolución de 6 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Inca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.​

El problema planteado por la Resolución está relacionado con una de las conclusiones de la Resolución de la DGRN de 10 de octubre de 2014, reseñadas en el Informe publicado en notariosyregistradores.com el pasado mes de noviembre de 2014, es la de que «en los actos a título gratuito no basta la comunicación para levantar el cierre registral que impone el artículo 254.5 LH, sino que hay que presentar justificante de la autoliquidación o de la liquidación del impuesto pues la remisión a la comunicación del artículo 110.6.B de la Ley de Haciendas Locales lo es exclusivamente  para los actos a título oneroso.​» 

En el caso resuelto se plantea el problema del valor de la comunicación del hecho imponible al Ayuntamiento efectuada por el Notario, adjuntando copia simple de la escritura, «pese a tratarse de un hecho no sujeto».

Frente a la calificación de la Registradora de la Propiedad, denegando la inscripción por entender que no se había presentado para levantar el cierre registral ni la autoliquidación ni la declaración del Impuesto Municipal del Incremento del Valor de los Terrenos, la DGRN estima el Recurso interpuesto por el Notario recurrente -Inspector de Hacienda del Estado excedente- ,  al aceptar que la comunicación efectuada por el Notario a instancia del adquirente por correo certificado con acuse de recibo con incorporación del mismo mediante diligencia, dirigida al Ayuntamiento, conforme al artículo 38 de la Ley 30/1992 del RJAP-PAC, al tener el valor  de una declaración  tributaria, que inicia el procedimiento de gestión, conforme al artículo 119.1  de la Ley General Tributaria, disponiendo  el precepto que «se considerará declaración tributaria todo documento presentado ante la Administración tributaria donde se reconozca o manifieste la realización de cualquier hecho relevante para la aplicación de los tributos.»

Nota.- La Resolución de 6 de febrero 2015 es el final feliz de una tormentosa historia jurídica que nunca tenía que haberse producido, extremo que ya estudiamos en la nota que escribimos a continuación de la reseña de la Resolución de la DGRN de 10 de octubre de 2014, sobre la no sujeción a plusvalía municipal de las transmisiones de fincas rústicas con edificaciones, calificadas catastralmente como diseminados.

Comencemos por el final. Es criterio unánime entre los fiscalistas que el artículo 119 de la LGT contiene un concepto amplísimo de declaración tributaria.  El Abogado del Estado Ricardo Huesca Boadilla escribe en la obra que coordina, titulada «Procedimientos Tributarios. Normas Comunes de Gestión e Inspección: Comentarios a la Ley General Tributaria y Reglamentos de desarrollo con jurisprudencia», 2007, página 824, que «puede mantenerse la posibilidad de considerar declaración tributaria, en el seno de un procedimiento ordinario de gestión del tributo, la presentación de documentos que constituyan, por sí mismos, el hecho imponible». Lo anterior es lo ocurrido en los hechos relatados en la Resolución.

En segundo lugar, sobre la presentación de la comunicación en Correos tiene interés la reproducción parcial de la   Sentencia del TSJ de Murcia de 30 de enero de 2015, Recurso 69/2012, en la que el Tribunal declaró lo siguiente: «el art. 38.4.c) de la Ley 30/1992 dice: «Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas podrán presentarse: c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca»

Como señalaba esta Sala en su sentencia 493/08, de 28 de mayo (recurso 386/07 ), » esa forma reglamentaria estaba determinada por el artículo 205 (especialmente sus apartados 2 y 3) del Reglamento del Servicio de Correos aprobado por el Decreto 1653/1964, de 14 de mayo (modificado por el Decreto 2655/1985) si bien el anterior Reglamento del Servicio de Correos ha sido sustituido por el Reglamento actualmente en vigor, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (en desarrollo de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal). El artículo 31 de este Reglamento desarrolla ahora el artículo 38.4.c) de la Ley 30/1992 de la siguiente manera: «Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos ​o entidades dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, a través del operador al que se le ha encomendado la prestación del servicio postal universal se presentarán en sobre abierto, con objeto de que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera enviar, se hagan constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión. Estas circunstancias deberán figurar en el resguardo justificativo de su admisión. El remitente también podrá exigir que se hagan constar las circunstancias del envío, previa comparación de su identidad con el original, en la primera página de la copia, fotocopia u otro tipo de reproducción del documento principal que se quiera enviar, que deberá aportarse como forma de recibo que acredite la presentación de aquél ante el órgano administrativo competente.

Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerrará el sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de admisión, cuya matriz archivará en la oficina. Los envíos aceptados por el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, siguiendo las formalidades previas en este artículo, se considerarán debidamente presentados, a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo.»

Se constata con claridad de este resumen normativo que la legislación de procedimiento administrativo ha requerido con continuidad, la exigencia de que para que surta efectos legales la presentación de cualquier tipo de documentos desde la fecha de su presentación en Correos ha de hacerse en sobre abierto y haciendo constar en ella la fecha (además, si el interesado lo solicitaba, la hora y el minuto; a partir de 1999, tales datos se incluyen obligadamente). En todo caso y como cambio digno de mencionarse puede ponerse de relieve que la exigencia de que la entrega se haga en sobre abierto para permitir el estampado de la fecha y demás datos pasa de ser una exigencia legal en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 a una exigencia reglamentaria en la Ley 30/1992. «

Por último, nos reiteramos en la afirmación de que no debía de haberse denegado la inscripción al no estar sujeta a plusvalía municipal la transmisión gratuita relatada en los hechos, no tratándose de ninguna calificación fiscal dudosa desde un punto de vista tributario. Otra cosa es que de hecho estos extremos no sean muy conocidos. En un sentido clarísimamente contrario a la sujeción a plusvalía municipal se han manifestado la propia Dirección General de Tributos en la Consulta Vinculante V1589-14 de 20 de junio de 2014, y la doctrina fiscal con carácter unánime. A lo escrito en dicha nota podemos añadir los siguientes matices que nos hacer reiterar la opinión formulada.

Únicamente habría una vía por la que se podría gravar por plusvalía municipal dicha transmisión: es la contenida en la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, que establece en su número 1 lo siguiente: «La clasificación de bienes inmuebles rústicos y urbanos establecida por esta Ley será de aplicación a partir del primer procedimiento de valoración colectiva de carácter general que se realice con posterioridad al 1 de enero de 2003, manteniendo hasta ese momento los inmuebles que figuren o se den de alta en el Catastro la naturaleza que les correspondería conforme a la normativa anterior a la Ley 48/2002, de 23 de diciembre, del Catastro Inmobiliario.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las construcciones ubicadas en suelo rústico que no resulten indispensables para el desarrollo de las explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, mantendrán su naturaleza urbana hasta la realización, con posterioridad al 1 de enero de 2006, de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, cualquiera que sea la clase de inmuebles a los que éste se refiera.» ​Este artículo permite gravar por plusvalía municipal la transmisión de terrenos con edificaciones no indispensables mientras no se verifique un procedimiento colectivo de carácter general con posterioridad al 1 de enero de 2006, resultando que conforme a los datos accesibles libremente y publicados por la Dirección General del Catastro en internet, en Binisalem, Isla de Mallorca, en el año de 2008 se llevó a cabo un procedimiento colectivo de de valoración general. En consecuencia, la transmisión no estaba sujeta a plusvalía municipal.

 A lo anterior podemos añadir que uno de los últimos autores que han tratado del tema, Javier López León, Jefe del Departamento de Control Económico del Ayuntamiento de Alicante, en su obra «Gestión e Inspección del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana», 2011, página , escribe que una de las características de la nueva regulación a partir de la publicación del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, 2004, es la de «la eliminación de la categoría de suelo urbano de aquel que estando en zona rústica, se encuentre edificado con construcciones de naturaleza urbana» Añadiendo que «el TRLC trae como novedad, que las construcciones de naturaleza urbana no condicionarán la clasificación del suelo como hasta la fecha; de tal suerte que si ésta se encuentra sobre suelo rústico, el suelo no modificará su clasificación. Desde el punto de vista del IVTNU, la modificación es muy importante, sobre todo en aquellos municipios con elevada dispersión de viviendas residenciales en zona rústica, siempre que esta última no pueda calificarse de asentamiento; si hasta la fecha cualquier transmisión de un inmueble de este tipo, imaginemos un chalet construido en una parcela de 5000 m2 en zona rústica, tributaba por el IVTNU por la parte de suelo ocupada por la edificación, a partir de la entrada en vigor de la Ley del Catastro, éste dejaría de tributar.

Así las cosas, y como hemos advertido anteriormente, el legislador estuvo poco acertado, pues primero fijo que la clasificación entraría en vigor con efectos desde el 1 de enero de 2006; y posteriormente lo modificó señalando «las construcciones ubicadas en suelo rústico que no resulten indispensables para el desarrollo de las explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, mantendrán su naturaleza urbana hasta la realización, con posterioridad al 1 de enero de 2006, de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, cualquiera que sea la clase de inmuebles a los que éste se refiera». Precepto que, si bien no viene al caso, fue modificado posteriormente en dos ocasiones, en otros aspectos que se contenían en la citada disposición transitoria.»

A lo últimamente expuesto también hace referencia la Ponencia 1 del Comité de Expertos de Gestrisam, 2014 , Organismo Autónomo del Ayuntamiento de Málaga, ya citada en la aludida nota, cuando escribe, páginas 11 y 12, que «es preciso tomar en consideración las previsiones establecidas en la Disposición transitoria primera del TR-LCI en cuanto a la clasificación de los bienes inmuebles en relación con la existencia de un procedimiento de valoración colectiva; conforme a la cual “las construcciones ubicadas en suelo rústico que no resulten indispensables para el desarrollo de las explotaciones agrícolas, ganaderas o​ forestales, mantendrán su naturaleza urbana hasta la realización, con posterioridad al 1 de enero de 2006, de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, cualquiera que sea la clase de inmuebles a los que éste se refiera.”

A tal respecto, con ocasión del citado procedimiento de valoración, se determinará simultáneamente un nuevo valor catastral para todos aquellos inmuebles que cuenten con una construcción en suelo de naturaleza rústica; cuya valoración, en tanto no se aprueben las nuevas normas reglamentarias de valoración de inmuebles rústicos, se realizará conforme a lo previsto en dicha disposición y en la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, por la que se determinan los módulos de valoración a efectos de lo establecido en el Art. 30 y en la Disp. Transitoria primera del precitado TR-LCI.

Por tanto, conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera del TR-LCI, a la que en este apartado nos hemos referido ya con anterioridad; hasta el ejercicio 2008 las construcciones en suelo rústico del municipio (conocidas como diseminados) tenían naturaleza urbana y tributaban por el tipo de gravamen aplicable a los bienes urbanos. -Aquí añadimos nosotros que el concepto catastral y urbanístico de diseminado se opone al de núcleo de población-

Dado que estas construcciones estaban enclavadas en suelo de naturaleza rústica, y que ésta es la que determina la clase de inmueble a los efectos catastrales, a partir de la valoración colectiva de carácter general llevado a cabo en el municipio de la ciudad, estos inmuebles pasaron a ser bienes rústicos, valorándose conforme a lo previsto en la citada disposición y resultándoles de aplicación a partir de 2009 el tipo de gravamen de los bienes rústicos del municipio.

Por tanto en la actualidad no es necesario entrar a examinar el carácter necesario o no de la construcción para la explotación, ya que la naturaleza del suelo es la que, de una manera objetiva, determina la de aquélla. «

Resulta claro que a partir del año 2006 con arreglo a las disposiciones transitorias para determinar la sujeción o no a la plusvalía municipal de los terrenos rústicos con construcciones no indispensables va a estar determinada por la realización de una valoración colectiva de carácter general, que en el caso de Binissalem, término en el que estaba la finca con la construcción objeto del Recurso que dio lugar a la Resolución citada, sí había tenido lugar.

Siendo un caso claro, aunque nos reiteramos en que no muy conocido, de no sujeción al impuesto, hubiese procedido la inscripción conforme a la reiterada doctrina del DGRN. (JZM)

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64. DERECHO DE LEVANTE. SUBSISTENCIA

Resolución de 11 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 4, por la que se deniega la inscripción de la sucesión en un derecho de levante.

Se plantea si subsiste un “derecho de levante” constituido en 1958 o se ha agotado y debe entenderse cancelado por haberse construido una primera planta. Del historial registral no resulta que esté expresamente cancelado.

La Dirección analiza el derecho de vuelo señalando es un derecho real sobre cosa ajena por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido, pero que no lleva consigo el deslinde de la propiedad del suelo y la del edificio. Reitera la R. de 28 de marzo de 2008, respecto a su funcionamiento: “el ejercicio del derecho de vuelo comporta necesariamente una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, que podrá llevar a término por sí solo el titular de tal derecho si se le atribuye al constituirse éste, sin que sea necesario el concurso del resto de los propietarios del inmueble, tanto para ejercitarlo como para reflejar, documentalmente, las modificaciones que el ejercicio de tal derecho necesariamente ha de comportar en el título constitutivo, siempre que se realice dentro de los límites legalmente establecidos (entre ellos los relativos a la necesaria fijación de las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento –art 16.2, letra a, RH–)HYPERLINK «https://www.notariosyregistradores.com/NORMAS/reglamento-hipotecario-1.htm».” Si el edificio no estaba constituido en régimen de propiedad horizontal se constituirá y si lo estaba, se fijarán las nuevas cuotas por unanimidad al ser una modificación del título (aunque permitió la cláusula estatutaria por la que el propietario se reservase el derecho expresando que las cuotas serían proporcionales a su extensión y fijadas por el titular del derecho en su día, pudiendo alterar las de las demás). Por esto, el hecho del agotamiento del 100% de las cuotas de participación en los elementos comunes, es una circunstancia determinante de la extinción del derecho de levante.

Lo que ocurre en este supuesto es que el derecho es anterior a la reforma del RH de 1959 por lo que no se especificaron el número de plantas construibles, ni su participación en los elementos comunes del edificio, por lo que no puede deducirse de su inscripción cuál era su contenido; y al no estar específicamente cancelado el principio de legitimación implica una presunción «iuris tantum» de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral: la construcción de una primera planta no conlleva necesariamente la extinción del derecho, salvo que los interesados den por concluida la elevación de nuevas plantas para lo que es preciso que se constituya el régimen de propiedad horizontal o así lo determinen los titulares de común acuerdo. De esta forma, una inscripción registral donde la finca matriz contenga una asignación del 100 % de las cuotas de participación en los elementos comunes, sin establecerse una reserva del derecho de vuelo, determinaría su extinción por agotamiento del derecho. Pero no ocurre así en este expediente, en el que no se ha distribuido horizontalmente, ni establecido la participación en la cuota de elementos comunes. En consecuencia, dentro de las limitaciones urbanísticas, subsiste el derecho de vuelo. (MN)

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65. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA.

Resolución de 11 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se deniega la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento declarativo.

Se plantea si es inscribible una sentencia recaída en un juicio ordinario dirigido contra el titular registral y los titulares intermedios por la que se declara que el demandante ha adquirido por usucapión.

La Registradora entiende que no porque siendo la usucapión un modo originario de adquirir la propiedad se produce una interrupción de tracto sucesivo y requiere el cumplimiento de los requisitos de la reanudación del tracto y porque una sentencia declarativa por usucapión sólo puede dictarse en un pleito entre el demandante y quien se oponga a dicha usucapión, lo que sólo produce efectos entre esas partes litigantes, y no debe acceder a una inscripción que le conferiría eficacia «erga omnes». Entiende que cuando exista una titularidad registral contradictoria han de ejercitarse dos pretensiones, una para declarar el dominio por usucapión, y otra de rectificación del Registro para cancelar la inscripción dominical contradictoria. El titular registral debe ser demandado necesariamente pero sólo en relación con esta segunda acción; respecto de la acción principal, tiene que tener su propio legitimado pasivamente, que lo será quien se oponga efectivamente a la consumación de la usucapión por el demandante, ya el titular registral, ya un tercero.

La Dirección sin embargo revoca la nota, entiende que emitido por el juez un pronunciamiento favorable a la usucapión con los requisitos legales no puede el registrador cuestionar el supuesto carácter fraudulento del procedimiento; sino sólo la existencia de obstáculos que surjan del Registro, es decir velar por la intervención del titular registral. En el caso de la usucapión extraordinaria el procedimiento deberá ser entablado contra el titular registral para evitar su indefensión, pero no será necesaria la acreditación de la validez de los títulos intermedios pues precisamente dicha modalidad de prescripción adquisitiva no precisa ni de buena fe ni de justo título siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. En este caso los titulares registrales aparecen como demandados y también lo han sido los transmitentes intermedios hasta llegar a los adquirentes por la prescripción por lo que entiende inscribible la sentencia. (MN)

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66. VENTA POR APODERAMIENTO IRREVOCABLE CON CONDICIONES. BAJA DE COMUNIDAD POR INCUMPLIMIENTO.

Resolución de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 2 a inscribir una escritura titulada como «baja de comunidad de bienes por incumplimiento, compraventa de vivienda, entrega de llaves y posesión de vivienda y subrogación de hipoteca».

Hechos: Se constituye una Comunidad de Bienes (al parecer para construir un edificio) en la que  los copropietarios otorgan un poder irrevocable a una sociedad gestora para que pueda vender la parte privativa de los copropietarios que incumplan sus obligaciones y por ello sean excluidos de la comunidad, todo ello conforme a unos Estatutos a los que se adhieren. Una de las comuneras es excluida por no cumplir sus obligaciones económicas y en uso de ese poder, que el notario estima suficiente, la sociedad apoderada vende su cuota.

El registrador considera que no se ha acreditado fehacientemente el incumplimiento  del comunero y su notificación a éste, que es el requisito para el uso de las facultades conferidas en el poder, que no se le ha notificado notarial o judicialmente el incumplimiento, que no se ha depositado el sobrante  obtenido a disposición del vendedor, y que el apoderado tiene que demostrar, al registrador, el  incumplimiento de condiciones, pues otras cosa supondría que la validez del contrato queda al arbitrio de una de las partes,  por lo que suspende la inscripción.

 El interesado recurre y alega que el incumplimiento compete apreciarlo a la Junta Directiva de la Comunidad, que así lo ha acreditado, que se requirió a la comunera para que se pusiera al día de sus obligaciones, y pasado el plazo Estatutario de 15 días no lo hizo, por lo que se dan todos los requisitos para ejercicio del poder, que el notario ha estimado suficiente.

El notario autorizante informa que se le acreditó el incumplimiento de la comunera, que el sistema pactado de exclusión del comunero incumplidor tiene como finalidad proteger a los restantes comuneros para lograr el fin perseguido, que es la construcción del edificio, y que emitió el juicio de suficiencia respecto del poder.

La DGRN desestima el recurso, pues mantiene que ha de probarse fehacientemente el incumplimiento del comunero, que actúa a modo de condición para el ejercicio del poder, bien por acta de notoriedad, bien por decisión judicial, pues no puede dejarse la prueba a criterio de una de las partes.

Por analogía considera aplicables a este caso los requisitos para el ejercicio de la de la condición resolutoria e inscripción de la resolución: aportarse el título del vendedor, notificación judicial o notarial (no admite el burofax), y depósito del sobrante.

Añade que no se cuestiona en la nota de calificación el juicio notarial de suficiencia del poder, pero que la cuestión es si se acreditan o no los requisitos para el ejercicio del poder, para provocar la mutación real de titularidad y concluye que no.

COMENTARIO.- La extensión por analogía de los requisitos de ejercicio de la condición resolutoria al presente caso que hace la DGRN no me parece suficientemente fundamentada porque en primer lugar no estamos ante un contrato ni ante dos partes con intereses contrapuestos, ya que ambas partes, en realidad una sola (los comuneros)  tienen un interés común (la construcción del edificio) y quien ejercita el poder es un tercero (la sociedad gestora) independiente de los comuneros;  en segundo lugar porque en el otorgamiento del poder  y  en los Estatutos de la Comunidad que constan en escritura pública están especificados los requisitos para el ejercicio del poder, por lo que ya el poderdante prestó anticipadamente su consentimiento al ejercicio del poder , de forma irrevocable, y se sometió a dichas condiciones. Finalmente porque es al notario a quien compete juzgar, bajo su responsabilidad, si el poder es suficiente o no para la venta y para ello deberá juzgar ineludiblemente si se dan o no los requisitos o condiciones para el ejercicio de dicho poder, lo que además explicita en la escritura. Una vez emitido el juicio de suficiencia, que es congruente con el acto jurídico realizado, la compraventa, no cabe desvirtuarlo ya en sede registral, sino, en su caso, en sede judicial, como es bien sabido.

Comprendo que no es frecuente en la práctica que se provoque una venta sin intervención directa de su titular y los recelos de la DGRN y del registrador, pero en este caso de Comunidades empresariales para construir Edificio es imprescindible que sea así por el bien superior pretendido, pues de no ser así en la práctica quedaría la Comunidad en situación de dependencia  del propietario incumplidor, ya que  bastaría con que se opusiera al requerimiento resolutorio para que hubiera que acudir a la vía judicial. En el caso presente 79 propietarios se constituyen en comunidad para construir un edificio, lo que supone un fuerte desembolso económico, y si 1 no paga y no se le aparta de la comunidad de forma rápida y se busca a otro comuneros es posible que haya que paralizar la edificación, pues los restantes comuneros cumplidores o no tendrán dinero para continuar el edificio o si lo tienen lo tendrán que adelantar de su bolsillo, resultando como paradoja que el copropietario incumplidor será también copropietario  de lo que se construya con dinero ajeno por el principio de accesión del suelo. Si en vez de ser 1 fueran 5 o 10 los incumplidores sería ya imposible continuar con la empresa, probablemente, a menos que se busquen otros copropietarios que puedan cumplir.

 En definitiva , frente al conflicto de legitimidades del comunero presuntamente incumplidor  de conservar su cuota de copropiedad, perfectamente respetable,  y el de la comunidad de copropietarios en llevar adelante el fin común pretendido (de construcción y terminación del edificio) debe de pesar más en la balanza este último, pues otra solución llevaría a causar un grave contratiempo al interés general de la Comunidad,  y por ello es preferible asumir el riesgo de que se cometa un perjuicio para el interesado, por otro lado poco probable en la práctica pues el interés de la Comunidad es el pago y cumplimiento de sus comuneros, no la venta de sus cuotas. En todo caso al copropietario incumplidor le quedaría abierta la vía judicial para invalidar la venta o reclamar en su caso el sobrante y verse así resarcido del posible incumplimiento. (AFS)

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68. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA Y OBJETO SOCIAL.

Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se suspende la inscripción de la constitución de una sociedad por no corresponder los CNAE consignados en la escritura “con ninguna de las actividades que integran el objeto social”.

El objeto social eran “los servicios destinados a las comunidades de fincas, que comprenden desde la administración de las mismas hasta cualquier reparación de las mismas, mantenimientos, limpiezas, electricidad, fontanería, reparación de tejados y otros oficios de mantenimiento y reparación. (CNAE números 4110 y 4121).

El interesado recurre alegando que los CNAE citados corresponden a la “Promoción inmobiliaria y a la Construcción de edificios residenciales” (…) y que la actividad principal de esta empresa es la “reparación, mantenimientos de comunidades de vecinos”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras recordar que la exigencia de los CNAE es “estrictamente estadística y no tiene pretensión de inmiscuirse en la regulación civil o mercantil de las actividades a que se refiere” considera que “el registrador debe verificar que el código de actividad reseñado se corresponde suficientemente con el contenido en el listado vigente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, pues de lo contrario la norma carecería por completo de la eficacia prevista al publicar actividades sectorizadas no correspondientes con las previstas en los estatutos”.

Por ello concluye que los códigos que se avienen con las actividades del objeto social no son los señalados relativos a la promoción y a la construcción, sino los del grupo “68.3, «Actividades inmobiliarias por cuenta de terceros» (que engloba las clases 68.31 y 68.32, respectivamente «Agentes de la propiedad inmobiliaria» –en el que también puede encuadrarse la administración de comunidades– y «Gestión y administración de la propiedad inmobiliaria» –en el que encaja la administración de edificios residenciales y otras fincas–), con los del grupo 81.1, «Servicios integrales a edificios e instalaciones», o con los del grupo 81.2, «Actividades de limpieza», concretamente el 81.21, «Limpieza general de edificios».

Comentario: Resulta claro que no basta con consignar un CNAE y que este tenga una relación más o menos remota con algún CNAE de listado legal, sino que es preciso buscar en ese listado aquél código que mejor se adapte o describa la real actividad comprendida en el objeto social. Si así no se hace la escritura adolecerá de defecto que impide la inscripción. (JAGV)

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73. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. AMPLIACIÓN.

Resolución de 16 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la anotación de un mandamiento de ampliación de embargo.

Supuesto de hecho.

Se plantea la posibilidad de hacer constar en el Registro la ampliación de un embargo, debidamente anotado en su inicio, cuando consta en el Registro que la finca se encuentra inscrita en favor de unos cónyuges casados en gananciales, así como la disolución de dicha sociedad conyugal, sin liquidar, y bajo la circunstancia de que el embargo se ha dirigido contra uno de los titulares, habiendo siendo notificado el otro.

Con ocasión del supuesto planteado, la DGRN establece lo siguiente sobre la posibilidad de ampliar el embargo y sus efectos:

Naturaleza del embargo: El embargo es una traba procesal que afecta un bien al resultado de un procedimiento; su publicidad erga omnes se logra por medio de su constancia registral de la misma a través de la anotación de embargo, en la que las cantidades que se consignan son un mero reflejo de la situación en que se encuentra un proceso, que es dinámico, de modo que su resultado final no se ve limitado por las cantidades consignadas en el Registro. Por tanto, dichas cantidades consignadas registralmente no afectan o limitan la responsabilidad final resultante del proceso con la excepción prevista en el propio artículo 613 de la ley procesal, es decir, para los adjudicatarios de una ejecución posterior, pero no para otros titulares o terceros poseedores que pudieran aparecer en el Registro.

Ampliación de la cantidad del embargo: Se puede ampliar la cantidad del embargo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, y también por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y puedan ser exigidos en el mismo procedimiento:

1. a) Conforme al art. 613 LEcivil, la DGRN ha permitido la llamada ampliación de embargo no sólo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, sino incluso por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y que por ello pudiesen ser exigidos en el mismo procedimiento, como ocurre en los nuevos vencimientos de una deuda de duración periódica (4 de Diciembre de 2003,  7 de Junio de 2006y R. 14 de julio de 2011). 
2. b) Esta razón es igualmente aplicable, por tanto, a las costas ya existentes en un procedimiento, y cuya exigibilidad pudiera implicar el devengo de intereses de las mismas y por ello es posible su clasificación como un partida más que incorporar al principal de la deuda que se reclama, al no dejar de ser una deuda accesoria nacida como consecuencia del impago de la obligación principal.

En consecuencia, revoca la nota de calificación.  (JAR)

Ver trabajo de Joaquín Delgado. 

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74. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 

Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 55 a inscribir un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

¿Cabe inscribir un decreto de adjudicación hipotecaria cuando el tipo de la subasta es distinto al que consta en la escritura e inscripción? NO.

Resumen: 

• El precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta constituye –junto con el domicilio fijado por el deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones– uno de los requisitos esenciales que han de constar en la escritura de constitución de hipoteca. 
• Si el tipo de la subasta no coincide con el fijado por los interesados en la escritura no cabe inscribir la adjudicación derivada de la ejecución hipotecaria, y tal cuestión debe ser calificada por el Registrador. (JAR)

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75. DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN.

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: LA OMISIÓN PARCIAL O ERRORES EN EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE ACCIONISTAS NO IMPIDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS. SÍ LO IMPIDE LA OMISIÓN TOTAL DEL DERECHO. Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se convoca junta de una sociedad con el orden del día relativo al “examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales y propuesta de aplicación del resultado”, sin hacer ninguna referencia al derecho de información.

El registrador deniega el depósito de cuentas pues no consta “en la convocatoria de la Junta General el derecho que tiene cualquier socio a obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de Auditor de Cuentas, en su caso, conforme al Artículo 272.2 de la LSC. Defecto Insubsanable.

El interesado recurre y alega que el acuerdo se tomó por el 99,60% del capital social y que ha transcurrido el plazo de impugnación de cuarenta días sin que conste que se haya impugnado.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Pondera que “el derecho de información, ha sido configurado por la jurisprudencia… como un derecho esencial, instrumental al de voto… imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio” y es “el carácter «mínimo» y esencial del derecho de información del accionista o socio el que ha provocado una dilatada doctrina que incide sobre su trascendencia y sobre la necesidad de extremar el rigor en su defensa hasta el punto de que se ha afirmado reiteradamente que en caso de duda procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción”.

No obstante añade “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio” y por tanto “son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley”.

Entrando en el supuesto de hecho de la resolución dado que se omite en su totalidad el derecho de información de nada sirven las consideraciones anteriores y ni siquiera sirve la alta participación de socios en la votación pues si se pudiera soslayar el derecho de información en detrimento de las minorías estas quedarían totalmente a merced de las mayorías en todos los aspectos orgánicos relativos al funcionamiento de la sociedad.

Comentario: Aunque la DG sigue en su línea de flexibilizar la expresión del derecho de información de los accionistas o socios en los anuncios de convocatoria de la junta, evitando con ello que no pueden inscribirse acuerdos de junta por mínimos errores en cuanto a la expresión de ese derecho de información, lo que no puede hacer, como no lo hace en este expediente, es admitir la inscribibilidad de unos acuerdos o un depósito de cuentas cuando ese derecho de información ha sido totalmente omitido. Es decir que si hay una omisión parcial del derecho de información habrá de estarse a las circunstancia del caso a la hora de decidir si existe o no defecto de convocatoria pero no cabe discusión si esa omisión ha sido absoluta y total y ello sea cual sea el capital asistente a la junta. (JAGV)

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77. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. CAMBIO DE DESCRIPCIÓN Y EXCESO DE CABIDA.Resolución de 19 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ubrique a inscribir una escritura pública de declaración de obra nueva.

En una escritura se pretende el cambio de número de gobierno de la calle donde está situada, así como un exceso de cabida, una rectificación de linderos y una declaración de obra nueva.

La Registradora alega varios defectos:

Entiende que no es inscribible el cambio de número de gobierno porque pretende hacerse en base a una certificación catastral, y que hay duda fundada sobre que la certificación se refiera a la misma finca. La Dirección confirma el defecto. Considera, como mantuvo en la R. de 6 de julio de 2012, que no habría inconveniente en admitir el cambio de número de calle sobre la base de la certificación catastral, siempre y cuando no haya dudas sobre la identidad de la finca. Pero en este caso, aunque hay coincidencia entre la titularidad registral y catastral, todos los demás datos descriptivos de la finca son dispares, pues no coinciden ni la superficie, ni los linderos, sin que el certificado del técnico contribuya a aclarar la situación por cuanto no contiene elemento descriptivo alguno de la finca, al margen del nombre y número de calle en el que se encuentra y la descripción de la obra nueva declarada. Es aplicable también el art. 45.b) de la Ley del Catastro, cuyo inciso final dispone que «si hubiera habido un cambio en el nomenclátor y numeración de calles, estas circunstancias deberán acreditarse, salvo que le constaran al órgano competente, notario o registrador», lo que no se cumple, pues ni la notaria ha hecho constar en la escritura que le consta tal cambio de numeración, ni parece que le conste tampoco a la registradora, habida cuenta que afirma tener dudas sobre la identidad de la finca.

Suspende igualmente el cambio de linderos (que se pretende acreditar con la citada certificación catastral) y el exceso de cabida (que se acredita con una certificación de técnico) por existir duda fundada sobre la identidad de la finca; y la obra nueva porque no cabe en la superficie actualmente consignada. La Dirección confirma los defectos ya que la falta de acreditación de la correspondencia entre el número de gobierno atribuido a la finca en el Registro y el asignado a la misma tanto en la escritura como en los certificados aportados hace que sean fundadas las dudas que la registradora expresa sobre la identidad de la finca. Pero nada impediría que una vez subsanado el defecto advertido referente a la falta de coincidencia entre el número de calle mediante el escrito a que se refiere el art. 437 RH, pueda acceder al Registro el exceso de cabida (que además es muy pequeño y podría inscribirse tanto mediante la certificación del técnico o como mera rectificación ya que es inferior a la vigésima parte), los nuevos linderos (que este caso más que una rectificación parece una actualización de los mismos), y con ello, la declaración de obra nueva( puesto que inscrito el exceso de cabida ya cabría el exceso dentro de la finca. (MN)

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78. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA.

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA EN EUROS DE ESA RETRIBUCIÓN. Resolución de 19 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de León a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Sobre la retribución del órgano de administración los estatutos de una sociedad se expresan de la siguiente forma: El órgano de Administración será retribuido. La retribución…consistirá en una cantidad fija por asistencia de cada uno de sus miembros a cada reunión del Consejo. Esta retribución puede ser doble cantidad para los cargos de Presidente y Secretario que para el resto de los Consejeros. A continuación los estatutos expresan las concretas cantidades que percibirán cada uno de los miembros del consejo.

Para el registrador no es posible establecer las concretas cantidades que percibirán los  miembros del consejo  pues ello “colisiona con la literalidad del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, precepto en el que se establece que, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General, por lo que la indicada previsión se extralimita, cercenando con ello la competencia reconocida por la Ley a la Junta, debiendo limitarse la norma estatutaria a fijar el sistema de retribución, pero no el contenido exacto de ésta”.

El interesado recurre diciendo que el “artículo de los Estatutos incluye el quantum a satisfacer al órgano de administración  en cumplimiento de lo exigido por el Tribunal Supremo en su denominada «Sentencias Mahou» acatadas por la Inspección de los Tributos, sentencia de 13 de noviembre de 2008”

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

 Para la DG lo que la Ley hace es “una reserva estatutaria respecto del sistema de retribución, pero no en cuanto a la retribución exacta o aspecto cuantitativo de la misma… y, por ello, no es necesaria la fijación estatutaria de la cuantía concreta de la remuneración –cfr. la Resolución de 19 de marzo de 2001, pero “el hecho de que no se imponga esa exigencia no impide que pueda determinarse esa concreta retribución con base en la autonomía estatutaria”.

Por ello concluye la DG “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que garantiza una mayor certidumbre y seguridad tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución, en su aspecto cuantitativo concreto, dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.

Comentario: Aunque no es normal, ni habitual, e incluso ni aconsejable, que en los estatutos de las sociedades se expresen las concretas cuantías que van a ser satisfechas a los administradores en concepto de retribución, ello, como bien dice la DG, no está prohibido por ninguna norma legal. En estos casos la retribución consistiría en una asignación fija, actualizable o no conforme la IPC, cuya cuantía no va a ser determinada para cada ejercicio por la junta general sino que ya está establecida inicialmente en los estatutos de la sociedad. Una norma estatutaria de esta clase tiene sus inconvenientes, que a nadie se le ocultan, pero también tiene sus ventajas, pues si la sociedad estima que es preferible evitar las tensiones que cada año se puedan producir en el seno de la junta a la hora de fijar la retribución, fijándola previamente en los propios estatutos, no debe existir problema alguno para ello pues aparte de hacer más clara la retribución evita olvidos u omisiones que también pueden ocasionar problemas a la sociedad y sobre todo a los administradores. (JAGV)

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79. CANCELACIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR CONFUSIÓN.INTERESADO.

Resolución de 20 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gijón n.º 2 a cancelar un derecho de uso y disfrute sobre vivienda familiar.

Hechos: Consta inscrito un derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos menores como consecuencia de un proceso de divorcio.  Dicha vivienda fue adjudicada a la esposa en el procedimiento de liquidación de gananciales y aunque inicialmente se canceló el derecho de uso, por confusión de derechos, posteriormente se rectificó la inscripción pues el derecho de uso era de los hijos menores. Ahora el padre solicita la cancelación de dicho derecho por confusión de derechos, pues alega que le perjudica en orden a perseguir los bienes de su ex-esposa para hacer frente al pago de una deuda.

El registrador deniega la solicitud por cuanto no hay tal confusión, ya que son titulares del derecho los hijos menores, y además porque solo lo puede solicitar el interesado, y el solicitante no es interesado ya que no ostenta titularidad sobre la finca, señalando que los asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y los medios de rectificación del Registro a los que puede acudir.

El solicitante recurre y alega que sí es interesado, por cuanto dicho derecho inscrito lesiona su derecho de crédito contra la titular registral; que sí hay confusión por cuanto los hijos menores no son titulares, sino beneficiarios de dicho derecho y cita varias resoluciones de la DGRN en ese sentido.

La DGRN desestima el recurso con el argumento de que el asiento está practicado y bajo la salvaguardia de los tribunales. Por otro lado señala que el recurrente no es interesado de acuerdo con el artículo 6 de la LH, pues no es titular de ningún derecho sobre la finca, ni tiene título previo inscribible.

COMENTARIO.- Del caso planteado resulta que tiene razón el recurrente en  cuanto al fondo del asunto, pues el derecho de uso no es un derecho patrimonial sino familiar y su constancia en el Registro sólo tiene sentido cuando el cónyuge titular de la propiedad es distinto del cónyuge titular de dicho derecho de uso, pero no cuando coincide en un mismo cónyuge la condición de titular de dicho derecho y titular de la propiedad de la vivienda, pues la constancia de dicho derecho sólo tiene sentido para posibilitar que el cónyuge  titular  de dicho derecho de uso preste su consentimiento en los casos de disposición del cónyuge titular del derecho de propiedad.   

Ahora bien, desde el punto de vista formal, el solicitante no ha elegido la vía adecuada ya que sólo le cabe acudir a los tribunales para que se cancele dicho derecho, de no obtener el consentimiento del cónyuge titular de la propiedad.

Por otra parte no se entiende bien lo que pretende el recurrente, pues aunque no se cancele el derecho, ello no impide la transmisión o venta a un tercero o al propio recurrente de dicho bien. En tal caso, si la propiedad del bien sale fuera del ámbito familiar (padre o madre) por venta, voluntaria o forzosa, habría que cancelar dicho derecho pues el tercero no puede verse vinculado por ese derecho familiar, que no real.

Quizá el recurrente teme que en una hipotética adjudicación judicial a su favor por deudas el derecho de uso no se cancele porque no ha salido del ámbito familiar el bien, y creo que en tal caso, efectivamente, debería soportar dicho derecho familiar y no podrá enajenar dicha vivienda sin el consentimiento de su ex-esposa conforme al artículo 96 CC, mientras esté vigente la resolución judicial que lo estableció.

Ver la Resolución de 14 de Mayo de 2009 y sobre todo la de  Resolución de 9 de Julio de 2013, entre otras, sobre la naturaleza de dicho derecho. (AFS)

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82. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. COMPRAVENTA DE BUQUE:

PARA PODER PROCEDER A LA INSCRIPCIÓN ES NECESARIO ACREDITAR LA PRESENTACIÓN O PAGO EN OFICINA COMPETENTE. Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa de buque.

Hechos: Se trata de una escritura de venta de un buque, perteneciente a la lista 7ª en la provincia marítima de Barcelona, respecto del cual se solicita su inmatriculación en el Registro de Bienes Muebles de Barcelona.

Se presentó a liquidación en la Cdad. Autónoma de Andalucía. La escritura se había autorizado por notario de Marbella.

El registrador suspende la inscripción pues “debe justificarse el pago del correspondiente ITPAJD a favor de la Administración Tributaria competente, en este caso la de la Comunidad Autónoma de Cataluña, o la declaración de exención por la misma o, cuando menos, la presentación en ella del presente documento (art. 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, aprobado por Texto refundido de la Ley 4/2008 de 23 de diciembre). Aclara que sólo el pago en oficina competente tiene efectos liberatorios y ello sin perjuicio de la posible devolución de impuesto satisfecho en oficina incompetente.

El interesado recurre alegando el artículo 33.2.2.ºC).3.ª de la Ley 22/2009, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG tras plantear cuál ha de ser la Comunidad Autónoma donde debe ingresarse la liquidación correspondiente, de acuerdo con los «puntos de conexión» que establecen, en sentido coincidente, tanto el Real Decreto 828/1995 por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, que regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, llega a la conclusión que en el supuesto de inscripción de buque la norma aplicable es el artículo 103, número 1, letra C), regla segunda, del RITPYAJD, la cual dice: «Cuando [el documento] se refiera a buques o aeronaves, será competente la oficina en cuya circunscripción radique el Registro Mercantil… en que tales actos hayan de ser inscritos…». En el mismo sentido se produce la Ley 22/2009, de 18 de diciembre en el número 2 del artículo 33.

Comentario: La modificación del artículo 54 de la LITP, por el art. 7.14 de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, introdujo en el mismo que la presentación del documento debería de hacerse en Oficina competente para su liquidación, a efectos del levantamiento del cierre registral por motivos fiscales. Por lo tanto a partir de esa fecha para poder inscribir un documento en los RRPP, MM o de BBMM, no es suficiente con que contengan la nota de pago exención o al menos su presentación en oficina liquidadora, sino que esa oficina debe ser precisamente la competente para su liquidación. Ello obliga al registrador, cuando existan dudas acerca de cuál sea la oficina competente, a realizar las comprobaciones oportunas a los efectos de determinar si el documento presentado puede o no ser inscrito al poder estar afectado por un cierre por motivos fiscales. (JAGV)

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83. ANOTACIÓN CADUCADA. INSCRIPCIÓN DEL AUTO DE ADJUDICACIÓN. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Amposta n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución ordinario.

El registrador suspende la inscripción del testimonio de un auto de adjudicación por entender, como primer defecto, que no se respetan las exigencias del principio de tracto sucesivo respecto del cónyuge del demandado que figura inscrito en el Registro, habida cuenta de que la inscripción se practicó «para su comunidad matrimonial». 

En el presente caso, consta la caducidad de la anotación de embargo dimanante del procedimiento.  Como reitera la DGRN, “tal caducidad no impide inscribir la adjudicación siempre que se respeten las exigencias del tracto sucesivo (vid. Resoluciones de 26 de mayo de 2000, 4 de enero de 2008 y 15 de marzo de 2013)”. Pero añade que “tales exigencias no se respetan en el presente caso, pues de la documentación presentada no resulta que el cónyuge del demandado al tiempo de inscribir su adquisición (doña M. D. S. H. F.) haya sido demandado o notificado. El artículo 144.6 del Reglamento Hipotecario es claro en este sentido y de hecho supone una relajación de la tradicional doctrina de esta Dirección General, que exigía la demanda a ambos cónyuges ante la falta de prueba de que el Derecho extranjero aplicable permitía la ejecución demandando al cónyuge titular registral y notificando al no titular.

Por tanto, en el presente caso debe acreditarse la notificación o demanda al cónyuge del titular registral que concretamente figura en el Registro” (…) y que ““no cabe admitir fórmulas genéricas tales como «se ha notificado al cónyuge del demandado» o «se ha comunicado a la esposa del ejecutado» ya que, como se afirmó en Resolución de 5 de octubre de 2001, de lo que se trata no es de proteger al cónyuge del deudor cualquiera que sea éste, sino de proteger al cónyuge cotitular de la comunidad de bienes al tiempo de la inscripción.”

El segundo de los defectos también concierne al principio de tracto sucesivo, en este caso respecto del propio titular registral, fallecido.

En el presente expediente resulta que la demanda se presentó contra el titular registral, que luego falleció y la tramitación del procedimiento continuó contra sus herederos.

Por lo tanto, siguiendo la doctrina de la DGRN «deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Y como todo ello resulta del título presentado, la DGRN revoca el defecto señalado por el registrador.

El tercero de los defectos se refiere a la falta de identidad del secretario judicial que suscribe las diligencias, y este defecto sí es confirmado por la DGRN, pues, dice, “así lo exigen los artículos 208, 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1216 del Código Civil, 3 y 9 de la Ley Hipotecaria y 51.11ª del Reglamento Hipotecario. En similar sentido se pronunció esta Dirección General en Resolución de 22 de marzo de 2010”. (JDR)

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84. PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO.  JUICIO DE SUFICIENCIA. LEGALIZACIÓN O APOSTILLA. MEDIOS DE PAGO. 

Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

En la resolución del presente recurso se abordan dos temas distintos. El primero, se refiere al alcance de la calificación por el registrador de una escritura de compraventa formalizada en ejercicio de un poder otorgado en el extranjero. El segundo, aborda la cuestión relativa a si es necesario acreditar el exceso de pago sobre el precio entregado por el comprador, en los términos reflejados en la escritura de compraventa.

La Dirección General señala que el registrador limitará la calificación de los poderes a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

El notario debe hacer una reseña del documento auténtico que se le exhibe y hacer constar en la escritura su juicio relativo a la suficiencia de las facultades que derivan del mismo para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea este o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades.

El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia del juicio con ese acto que se le pide inscribir.

Según la nota de calificación «al no presentarse el poder otorgado en el extranjero no se acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Derecho Internacional Privado, ni la postilla o en su caso legalización sin que sea suficiente el juicio de suficiencia del notario autorizante, ya que se tratan de supuestos no comprendidos en el ámbito del artículo 98.2 Ley 24/2001 de 27/12, modificada por la Ley 24/2005 de 18/11».

La Dirección General señala que la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.1 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen.

En aplicación del principio de legalidad nuestro Ordenamiento establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 de su Reglamento). Existe doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español. Dicha doctrina, expresada ya en la R. 11 de junio de 1999 – BOE de 13 de julio- confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del Código Civil), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro.

Esta doctrina se fundamenta en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria.

El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 –Bruselas I refundido–). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del RH).     

Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y pueda acceder a los libros del Registro (artículo 36 del RH).

Será preciso que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionales. En la escritura que motiva el recurso, el notario manifiesta en la reseña identificativa del poder, que se encuentra legalizado con apostilla, por lo que debe revocarse este primer defecto.

Respecto del segundo defecto, conforme al cual es superior la cantidad justificada en los medios de pago, en relación al precio expresado, si no existe una correspondencia entre ambos, pago justificado y precio abonado, como ocurre en el presente caso, el notario deberá aclarar en la escritura autorizada el destino del remanente, expresando con exactitud, las razones por las que se incorpora el excedente a los medios de pago y su relación con éstos. (IES)

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85. NOVACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE CUENTA CORRIENTE DE CRÉDITO.

DURACIÓN DE LA CUENTA Y PRÓRROGA O NO DEL PLAZO. Resolución de 25 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de crédito con garantía hipotecaria.

Hechos: Se formalizan dos escrituras de novación de hipoteca de igual rango, constituidas en garantía del saldo resultante de la liquidación de una cuenta de crédito, siendo la modificación principal la relativa al plazo de vencimiento de la cuenta, el cual era con anterioridad el 3 de mayo de 2014 y se indicaba que era improrrogable, y ahora pasa a ser el 3 de mayo de 2014, pero en la nueva escritura no se hace mención de si el mismo es o no prorrogable.

Registradora: Estima que no es posible la inscripción de la modificación, por cuanto se debería dejar sin efecto la cláusula que establecía la improrrogabilidad y hacer constar además si el nuevo plazo es o no prorrogable, y en su caso la prórroga posible.

Notario: Estima que no es preciso lo anterior, por cuanto la escritura no recoge una prórroga del plazo, sino que ambas partes modifican de mutuo acuerdo uno de los elementos del contrato de crédito, el término final de vencimiento, término que al igual que el inicial pactado sigue siendo improrrogable. Además en la escritura se indica que “en lo no modificado queda subsistente el íntegro contenido de las escrituras de crédito con garantía hipotecaria”.

Dirección General: Se apoya para rechazar el recurso en la literalidad del art 153 de la LH, “que une de modo indisoluble la exigencia de la expresión del plazo a la expresión de su prorrogabilidad o no, y que en el presente caso, no existe la claridad suficiente en la escritura de novación, sobre esta cuestión,  por lo que debe darse cumplimiento al indicado precepto, de modo que conste de forma clara en la escritura de  novación, si después del nuevo plazo de vencimiento final de la cuenta de crédito, el mismo es o no prorrogable, y caso de serlo, la prórroga posible y las demás circunstancias prevenidas en la ley, de forma que “no exista atisbo de duda sobre los elementos esenciales del derecho real inscrito, dado que quien consultase los asientos del Registro no podría conocer por los datos mismos cual es el alcance, contenido y extensión del derecho.” (JLN)

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86. DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. FINCAS YA INMATRICULADAS. ADMISIÓN DE RECURSO EXTEMPORÁNEO

Resolución de 26 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa con subrogación.

Cuestión formal. El recurso puede admitirse, aun fuera de plazo, en algunos casos, como aquellos en que el registrador no exprese en la nota los recursos que caben contra la misma, o no pueda acreditar la fecha de recepción por el presentante de la notificación de la calificación.

Cuestión de fondo. La DGRN estudia la incidencia del carácter demanial de un bien respecto de la eficacia de las inscripciones de dominio practicadas a favor del vendedor y sobre su poder de disposición.

La Ley de Costas de 28 de julio de 1988 declara que los bienes de dominio público marítimo-terrestre definidos en la misma son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 7), careciendo de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad (art. 8), y sin que puedan existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio público marítimo- terrestre (art. 9-1).

Este Centro Directivo, que sostuvo en su día un criterio favorable a la no exigencia, con relación a fincas ya inmatriculadas, de la acreditación de no invasión de la zona marítimo-terrestre, exigida por el art. 31 en relación con el 35 del Reglamento de la Ley de Costas, ya en la R. 6 de Octubre de 2008, modificó su doctrina, acomodándola a las STS de 16-10-1996 y 27-5-1998, que declararon el Reglamento de Costas ajustado a la Ley, doctrina que ha mantenido desde entonces (entre otras, R. 18 de Agosto de 2010, R. 27 de octubre de 2011).

De ahí que en el presente caso sea acertada la calificación recurrida, a efectos de localizar indubitadamente la finca, a la vista de lo dispuesto, además, en la Ley 2/2013.

La reforma introducida por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral, no incluye en su D.Ad 7ª a la finca transmitida en la superficie excluida del dominio público, lo que supone como corolario su inclusión. La norma, al contrario, lo que ha hecho es excluir del carácter que tenía de demanial la superficie que señala. Pero, aun en estos casos, no supone una exclusión ope legis del dominio público de las fincas incluidas en dicha superficie y su paralela atribución a los titulares registrales, pues en tales casos es necesario que los terrenos excluidos sean transmitidos a sus ocupantes por cualquiera de los negocios dispositivos previstos en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (JCC)

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87. EXTINCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Resolución de 26 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cambados, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de régimen de propiedad horizontal.

La DGRN dilucida en esta resolución si un acuerdo de extinción de Régimen de propiedad horizontal entra o no en el ámbito de competencias de la junta como acto colectivo de la misma.

        Recuerda la doctrina de esta Dirección General (cfr. R. 23 de mayo de 2001; R. 12 de Diciembre de 2002; R. 4 de Marzo de 2004, R. 23 de Marzo de 2005, R. 31 de Marzo de 2005, y 5 de julio de 2005; R. 19 de Abril de 2007; R. 27 de diciembre de 2010; R. 8 de abril de 2011, R. 30 de julio de 2011, y R. 25 de abril de 2013, y R. 1 de julio de 2013), en materia de propiedad horizontal  que distingue entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta –cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal–), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal. Cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). En este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales.

Aceptada la citada doctrina la cuestión se reduce a determinar si el acuerdo de extinción del Régimen de propiedad horizontal se trata de uno u otro supuesto.

El Centro Directivo ha establecido que, en determinados casos, la modificación del título constitutivo son actos de la junta como órgano colectivo de la comunidad, adoptados por unanimidad de los propietarios en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, que no requieren la prestación de consentimiento individualizado de los titulares registrales, así :

*La desafectación de determinados elementos comunes y ulterior venta de los mismos –R. 4 de Marzo de 2004, R. 23 de Marzo de 2005  y R. 30 de Noviembre de 2006.

* La vinculación «ob rem» de los trasteros a las viviendas, como anejos –R. 31 de Marzo de 2005 –;

* Y determinada modificación de los estatutos –Resolución de 5 de julio de 2005–.

En cambio, ha considerado que la especificación del trastero que corresponde a cada uno de los pisos expresados, en determinadas circunstancias, se trata de un acto que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requiere el otorgamiento de escritura pública en la que los titulares registrales de distintos pisos presten su consentimiento y declaren la superficie y demás elementos identificadores de sus respectivos anejos (R. 12 de Diciembre de 2002). Asimismo, ha concluido que la conversión de un elemento privativo en común es un acto dispositivo que requiere el otorgamiento singular de los titulares registrales del mismo y de sus cónyuges –en régimen de gananciales– en la correspondiente escritura de modificación del título constitutivo (R. 23 de junio de 2001).

Concluye que el acuerdo de extinción de la propiedad horizontal aun cuando sea por vía de conversión, se trata de un acto para el que la junta es competente como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, pudiendo fijarse en dicho acuerdo incluso las condiciones que vayan a regir la comunidad ordinaria que se origine, pero es indudable que, dadas las repercusiones que tiene en la titularidad de los copropietarios, pues, aun cuando conserven el dominio, es significativo el cambio en el régimen y condiciones de su ejercicio que supone la modificación del régimen de copropiedad, debe contar con el consentimiento individual de los propietarios.

En el presente caso la escritura tiene como base el acuerdo adoptado unánimemente por la junta de propietarios y es otorgada también por la mayoría de los propietarios afectados, pero falta el consentimiento de los titulares de dos de los departamentos que si bien consta que ratificaron los acuerdos en las certificaciones del acta no han firmado la escritura donde los mismos se plasman, por lo que el defecto debe ser confirmado.

No modifica lo anterior el hecho de que los acuerdos y la escritura se produzcan como consecuencia de una resolución que decreta la infracción urbanística cometida, pues aunque se trate de dar cumplimiento a la citada resolución no deja de ser un acto voluntario al que deben prestar los interesados su libre consentimiento, sin perjuicio de que ante la negativa de alguno de ellos pueda suplirse su intervención judicialmente.

En cuanto al acreedor que no comparece, la Dirección General recoge la doctrina del TS (Sentencias de 31 de diciembre de 1985; 28 de febrero de 1991; 7 de abril de 2004, y 28 de enero de 2011), en el sentido de que puesto que la existencia de una hipoteca no afecta a las facultades dispositivas del condómino, no precisa de su consentimiento para llevar a cabo la división y sin perjuicio de la salvaguarda de su derecho en los términos previstos en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria cuando la carga afecta a toda la finca (R. 4 de Junio de 2003). Por el contrario cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (R. de 27 de abril de 2000) por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil.  De este modo se consigue un adecuado equilibrio entre los intereses de las distintas partes y se respeta tanto la facultad de división que corresponde a ambos condóminos como la posición jurídica de los acreedores sin causar un perjuicio a quien no fue parte en los negocios constitutivos de las hipotecas inscritas ni fue responsable de las deudas que derivaron en el embargo de la cuota, sin perjuicio de las acciones rescisorias que puedan ejercitarse en estos casos.  

Esta doctrina resulta aplicable al caso de este expediente por cuanto se produce una extinción de la comunidad sometida al régimen especial de propiedad horizontal aun cuando sea para convertirse en una ordinaria, y afectando la hipoteca a uno de los departamentos de dicha división horizontal, extinguida ésta la hipoteca pasará a gravar la cuota que sustituya a aquél en la comunidad ordinaria. Por lo tanto la calificación debe decaer en este punto. (IES)

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88. CONVENIO REGULADOR. EXTINCIÓN DE PROINDIVISO DE PLAZA DE APARCAMIENTO. 

Resolución de 27 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una extinción de proindiviso de una plaza de aparcamiento doble acordada en convenio regulador.

Se debate si la adjudicación al esposo de una plaza de garaje doble de la que son titulares los ex cónyuges por mitad y pro indiviso, casados en régimen de separación de bienes, necesita el otorgamiento de escritura pública o basta el convenio regulador del divorcio. Hay que tener en cuenta además que es aplicable la legislación de Cataluña.

La Dirección revoca la nota de calificación ya que considera que siendo el régimen económico el de separación de bienes su liquidación es objeto del convenio regulador (véase entre otras R. de 5 de diciembre de 2012) y además resulta de la legislación aplicable: el Código Civil Catalán en su artículo 233-2, en relación con las medidas definitivas propuestas por convenio regulador, incluye en su punto 3 que el convenio regulador también debe contener, si procede: «d. La liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa». (MN)

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89. INMATRICULACIÓN DE FINCA COLINDANTE CON MONTE DEMANIAL. RECURSO CONTRA NOTA DE SUSPENSIÓN PENDIENTE DE INFORME DE MONTES. Resolución de 27 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de suspensión de la registradora de la propiedad de Ubrique a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales

A) Desde el punto de vista formal,se plantea la admisibilidad o no del recurso cuando el escrito emitido por la registradora “suspende la inscripción hasta la recepción del informe de previsto en el art. 22 de la ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes, momento en el que emitirá la pertinente nota de calificación”. La DG señala que si bien en rigor nota de calificación existe cuandoel registrador, una vez despachado el título, no se limita a consignar en la nota de despacho el asiento practicado, sino que especifica además los extremos del título a los que no se extiende el asiento, expresando la causa por la que no se ha tomado razón de determinado derecho, en el presente caso, lo cierto es que se suspende la inscripción, y que el mismo día de su entrada en el Registro la registradora extendió nota al margen del asiento de presentación expresiva de su prórroga, y tanto la Notaria recurrente como la registradora entran en el fondo, lo que lleva a la DG, por razones de economía procesal, a admitir el recurso.

En tal sentido, recuerda que la DG ha admitido el recurso interpuesto contra un escrito sin fecha ni firma, toda vez que tanto el recurrente como el registrador aceptaron que es la nota impugnada (R. 24 de octubre de 1997), y también cuando no existe literalmente nota de calificación al pie del título, sino una comunicación al presentante haciendo constar determinados defectos de aquél, siempre que no haya duda de la identidad entre la comunicación y el recurso (R. 7 de mayo de 1998).

B) En cuanto a lacuestión de fondo, se trata de interpretar el art. 22 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, el cual exige el informe, en toda inmatriculación de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales.Es una norma básica aplicable a las Comunidades Autónomas.

La R. 18 de Septiembre de 2008, interpretó el citado artículo en el sentido de que no basta para que sea exigible el repetido informe que se trate de inmatriculación de fincas ubicadas en un término municipal donde existan montes demaniales, sino que es preciso que la finca a inmatricular sea monte o colinde con un monte demanial o monte ubicado en un término municipal donde existan montes demaniales. Sin embargo, no es ésa la solución que se impone en base a una interpretación literal de la norma, y así la  R. 13  de  julio de 2011, señaló que dicho artículo trata de impedir el acceso al Registro de la Propiedad y evitar que se le atribuyan los efectos derivados de la inscripción, a inmatriculaciones o excesos de cabida que puedan invadir el demanio público, configurando el informe del titular del monte o de la Comunidad Autónoma, cuando el monte es catalogado, como un trámite esencial del procedimiento, siendo vinculante el resultado de dicho trámite procedimental.

La DG confirma la actuación registral si se tienen en cuenta: a) la finalidad de protección del patrimonio forestal público frente a posibles inmisiones en procesos de inmatriculación de fincas o inscripción de excesos de cabida de fincas colindantes con montes públicos; b) la función de control y colaboración atribuida al registrador en estos procesos; c) que en la Comunidad Autónoma andaluza todos los montes de titularidad pública deben ser incluidos en el Catálogo de Montes de Andalucía; d) que la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia exclusiva en materia de montes, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 149.1.23.ª CE); y e) que la competencia para la expedición de informes en montes catalogados corresponde a la Comunidad Autónoma.

No puede desvirtuar esta conclusión el hecho de que el otorgamiento de la escritura fuera notificado por la Notaria autorizante, como se recoge en la propia escritura, a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, ya que dicha notificación tiene un objeto distinto, cual es dar cumplimiento al art. 24 de la Ley 2/1989, a efectos del derecho de retracto que dicho artículo regula. (JCC)

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90. OBRA NUEVA ANTIGUA SOBRE FINCA INCLUIDA EN PARQUE NATURAL.

Resolución de 28 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ubrique, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Se debate sobre la posibilidad de inscribir una declaración de obra nueva, construida en el año 1970 sobre suelo no urbanizable, y estando actualmente incluida dentro del Parque Natural de la Sierra de Grazalema, el cual fue declarado como Espacio Natural protegido por el Decreto 316/1984. 

La registradora rechaza la inscripción por ser suelo de especial protección, respecto del cual no cabe la prescripción de la infracción urbanística, requisito imprescindible para la inscripción de la obra nueva por antigüedad en el Registro de la Propiedad conforme a los ya citados artículos 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 52 del Real Decreto de 1997.

La DGRN señala que el registrador «deberá «constatar (…) que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección», en aquellos casos en que la correspondiente legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la correspondiente acción de restauración de la realidad física alterada, pues en tales casos ninguna dificultad existe para que el registrador aprecie la falta del requisito de la prescripción, dado que su ausencia no queda sujeta a plazo y su régimen resulta directamente de un mandato legal.”

Pero revoca la calificación registral porque, en el presente caso, «la obra se terminó, según el certificado del técnico, en 1970, momento en el que se considera legalmente cometida la infracción de realizar una construcción sin licencia, bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, la cual reconocía un plazo de dos meses para iniciar las acciones de demolición en caso de obras sin autorización mientras estuvieran en construcción o como muy tarde a su terminación (artículo 171), más allá de lo cual sólo se imponían sanciones de índole pecuniario. Debido a ello, al tiempo de entrar en vigor la nueva ley urbanística que impone la imprescriptibilidad –en el caso andaluz, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, artículo 255– el plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encontraba agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría evidentemente la aplicación retroactiva de la disposición, en claro perjuicio del administrado”. (…) «Además, debe tenerse presente que el Parque Natural Sierra de Grazalema fue declarado como Espacio Natural protegido por el Decreto 316/1984, de 18 de diciembre, (…) siendo, en consecuencia, la edificación, según se acredita por certificado de técnico competente, anterior a la clasificación especial al Parque Natural, imponiendo, en principio, un régimen jurídico análogo al de fuera de ordenación». (JDR)

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91. DERECHO DE TRANSMISIÓN. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES.

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. Resolución de 2 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Fernando nº 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal, aceptación y adjudicación de herencia.

   Hechos: Se formaliza la escritura de liquidación de gananciales y adjudicación de la herencia del finado A, a la que concurren:

..-  de una parte, su viuda B,

..-  además uno de los hijos y herederos de A, llamado C,

..-  Y puesto que el otro hijo D, había fallecido después que su padre A, concurren el base al artículo 1006 c.c. (derecho de transmisión), la viuda del hijo premuerto  D, llamada H, por sí y como representante legal de sus hijos menores E y F.

   1).- En la citada escritura, la viuda del primer causante B, se adjudica, en pago de la liquidación de gananciales y del usufructo legado por su esposo, que se capitaliza, la vivienda que constituyó su residencia habitual del matrimonio y una cantidad en dinero para compensar el valor inferior de sus adjudicaciones y ello utilizando las facultades que le conceden los arts 1406 y 1407 del c.c.: que dicen:

   ..- cada cónyuge tendrá dcho. a que se incluyan en su haber, hasta donde éste alcance, 4º en caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

  ..- en éstos casos puede el cónyuge pedir a su elección que se le atribuyan bienes en propiedad o se constituya a su favor un dcho. de uso o habitación y si el valor de los bienes o el dcho. supera el haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.

   2).- En cuanto a los dos  menores, nietos del causante E y F, y representados por su madre H, se les adjudica, la mitad indivisa de otra vivienda, que había sido legada por el causante a su hijo D, en el testamento (y del que éste tenía ya la otra mitad), y el resto en metálico, y ello sin perjuicio del legado usufructuario sobre dicha cuota de finca, que por legítima del esposo D, le correspondía a su esposa H, madre de los menores y nuera del causante A.

   Registradora: Califica negativamente la escritura, alegando que hay un conflicto de interés entre la madre H y sus dos hijos representados, ya que se han producido actos de trascendencia económica, que exigen la intervención del juez. Por una parte, porque la viuda del causante A se ha adjudicado íntegramente una finca que forma parte del caudal, cuando participaciones de dicha finca deberían haberse adjudicado a los menores y porque la viuda H se adjudica una parte del legado en usufructo.

Notaria: Alega que entre la viuda H y sus hijos no hay contraposición de interés, puesto que la viuda B ha utilizado una facultad legal que le corresponde y en cuanto al legado de la mitad de la vivienda se hace siguiendo las atribuciones del testador. En definitiva que los intereses de la viuda H y sus hijos corren paralelos.

  En definitiva la cuestión que se plantea es la de si existe o no esta oposición o conflicto de interés entre la madre y sus hijos, por cuanto lo que hace la viuda del causante es ejercer una facultad que legalmente le corresponde, y si la partición se ha hecho siguiendo las normas ordenadas por el causante al atribuir la mitad indivisa de otra finca a los menores, ya que era titular ya de la otra mitad, y adjudicándose una cuota en usufructo a la viuda H.

  Dirección General: Estima el recurso y sienta la siguiente doctrina:

  a).- Conforme reiterada doctrina de este Centro Directivo,  no hay contradicción ni conflicto de intereses en esta partición, porque si bien es cierto que, en la partición, hay adjudicaciones de bienes concretos, esto ocurre, por un lado, por causa de un derecho de atribución legal y por otro, por un legado a favor del interés de los menores. Entre las normas legales están el respeto de la voluntad del causante, lo que se ha cumplido plenamente con la adjudicación procedente del legado de cosa ganancial, y, el cumplimiento del derecho de adjudicación preferente del artículo 1406.4.º a la viuda del causante A que, además, no es representante de esos herederos menores. La DG ha mantenido en determinados supuestos que la contradicción de intereses entre los menores y sus representantes legales se puede deber a diferentes motivos: incluir en el inventario bienes como gananciales, o bienes de cuyo título adquisitivo no resulte con claridad tal carácter; no ajustarse el viudo o viuda en la adjudicación de los bienes a las disposiciones legales sobre titularidad de cuotas en el caudal relicto; ejercitar el cónyuge viudo una opción de pago de su cuota legal usufructuaria. Pero aquí no ocurre nada de esto.

  b).- Tampoco puede sostenerse la objeción de que «según el testamento, los menores deberían haber tenido participación en la finca adjudicada a la viuda B; participación que, al haberse conmutado por dinero en metálico queda fuera de control alguno y origina el conflicto de intereses de los menores con su madre», pues esta interpretación, según se ha analizado antes, es equívoca. La consideración de que tal dinero queda fuera de control alguno, es contraria a la presunción del ejercicio de la buena fe de la potestad legal a favor de los hijos. En definitiva, conforme esa reiterada doctrina de este Centro Directivo, ya que la contradicción de intereses ha de ser real, y no puede fundarse en perjuicios futuros e hipotéticos, ni en sospechas de falta de control.

  c).- Finalmente tampoco existe conflicto de intereses entre su madre H y sus hijos menores, ya que la cuota legal usufructuaria que corresponde a su madre que los representa, no se capitaliza, manteniéndose el usufructo sobre la porción ideal del tercio de mejora de la herencia del padre de los menores. Por lo tanto, no haciéndose capitalización del usufructo ni adjudicaciones de bienes, no existe tampoco en este punto conflicto de intereses sino intereses concurrentes. (JLN)

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92. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA: CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 2 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granollers n.º 1, por la que se rechaza la cancelación de determinada hipoteca.

Una finca figura inscrita a favor de dos cónyuges por mitad y proindiviso. El esposo concedió una opción de compra a la esposa sobre su mitad, que se inscribió. Ambos constituyeron sobre la total finca una hipoteca. Una vez ejercitada la opción de compra por la esposa pretende que se cancele, además de otras cargas que no plantean problemas, la citada hipoteca.

El registrador no la cancela por haber sido constituida por la propia optante.

La Dirección confirma la nota y entiende que no puede cancelarse la hipoteca: la constituida sobre la mitad de la esposa puesto que se constituyó libre de cargas, y respecto a la otra mitad, la que estaba gravada con la opción, porque la hipoteca se constituyó por los cotitulares sobre la totalidad de la finca y sin distribución (art. 217 RH) en cuyo caso no cabe la ejecución aislada sino que ha de procederse contra el conjunto de ellos de modo similar a lo dispuesto en el último párrafo del art 218 RH y sin posibilidad de exigir la liberación parcial de cualquiera de ellos en virtud de un pago parcial (art. 125 LH). Así respecto a dicha mitad la hipoteca fue constituida y consentida con carácter unitario por la titular de la opción y ahora no puede ir en contra de sus propios actos pretendiendo privar al acreedor de parte de la garantía que ella misma configuró con una extensión determinada, extensión que genera la aplicación del principio de integridad (art. 122) ya que la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a dicha cuota indivisa implica una modificación sustancial del objeto de la garantía ofrecida por el propio hipotecante. Además iría en contra de la equidad contractual y del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe (art. 7.1 CC). Afirma la recurrente que en la hipoteca se obligaba “para el caso de ejecutar la opción de compra antes del vencimiento del plazo de la deuda reconocida frente al acreedor hipotecario a constituir otras garantías que sean suficientes para garantizar el pago de la deuda reconocida»; pero entiende el centro directivo que no implica un consentimiento anticipado la sustitución de la garantía, que debe constar de manera expresa. (MN)

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94. EXCESO DE CABIDA EN ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 3 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santomera, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

Hechos: Se solicita la inscripción de un exceso de cabida de una finca (que supone pasar de una medida de unos 13000 m2 a otra de unos 39.000 m2) por medio de un mandamiento judicial que ordena la inscripción de un Auto de homologación judicial de una transacción entre dos partes, el propietario de la finca y un colindante, llevada a cabo dentro de un procedimiento judicial contencioso.

El registrador suspende la inscripción de dicho exceso pues no se acredita por los medios legalmente previstos para ello (expediente de dominio o acta de notoriedad, junto con certificado catastral). Argumenta además que la finca procede de la división de una finca matriz inscrita que ha agotado su cabida, que no se ha aportado certificado catastral, que el exceso de cabida triplica la cabida inscrita, y por tanto que tiene dudas de la identidad de la finca.

El interesado recurre y alega que no se pudo finalizar el expediente de dominio, por la oposición de uno de los colindantes por lo que se tuvo que utilizar la vía contenciosa contra dicho colindante, en la que se ha producido la transacción. Y que el registrador provoca una indefensión a las partes al incumplir una resolución judicial, en la que además están de acuerdo todos los colindantes.

La DGRN desestima el recurso.  Respecto al defecto relativo al procedimiento seguido para inscribir el exceso de cabida, admite que, teóricamente, pueden existir otros procedimientos además de los habituales previstos en la legislación hipotecaria, siempre que se protejan los derechos de los colindantes.

En el presente caso, aunque se ha seguido un procedimiento judicial, ha finalizado en una transacción, que es un acuerdo privado que pone fin al procedimiento judicial, pero no ha habido una sentencia judicial que resuelva el fondo del asunto planteado. Por ello dicho acuerdo sigue siendo susceptible de impugnación judicial conforme al artículo 1817 CC. A efectos de una posible inscripción del acuerdo recuerda que se requeriría escritura pública por aplicación de lo dispuesto en el artículo 787 de la LEC.

En cuanto a la naturaleza del Auto de homologación judicial, considera que no altera el carácter de acuerdo privado de la transacción y por tanto no es un documento apto para inscribir excesos de cabida (en cambio serían títulos aptos un Auto resolviendo un expediente de dominio, un Acta notarial o una Sentencia judicial en un procedimiento declarativo).

Respecto del defecto relativo a las dudas de la identidad de la finca considera que no puede alegarlo el registrador cuando procede de una resolución judicial, pues no puede poner en duda el criterio del Juez (sí, en cambio, puede dudar de la identidad en las Actas de Notoriedad o en los casos de Certificación Administrativa). En el presente caso las dudas planteadas por el registrador son admisibles pues derivan de que el título con el que se pretende la inscripción del exceso de cabida es un acuerdo privado ya que el Auto no valora las prueba y de que no se ha aportado Certificación Catastral descriptiva y gráfica, que es exigible siempre, pues la Ley (del Catastro) ha de prevalecer sobre el Reglamento Hipotecario, que no lo exige. Por todo ello rechaza la argumentación del recurrente. (AFS)

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95. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. RENUNCIA AL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA GENERAL: NO PUEDE EXIGIRSE QUE SE ACREDITE. Resolución de 4 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza la inscripción de acuerdo de aumento de capital de una sociedad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento del capital de una sociedad, adoptado en junta con asistencia del 100% del capital, pero sólo por el 65% de dicho capital, resultando que el restante 35% pertenece a una comunidad, manifestando la representante de dicha comunidad que renuncia al derecho de suscripción preferente.

La registradora suspende la inscripción por estimar que dado que la renuncia perjudica a uno de los cotitulares que no están presente, se debe acreditar la representación alegada conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital.

El notario autorizante recurre alegando que la representación de la comunidad hereditaria no es calificable ni por el notario ni por el registrador y que la escritura solemniza un acuerdo ya válido y eficaz jurídicamente, por lo que la exigencia contraviene la práctica jurídica y mercantil sin que el artículo 126 de la LSC exija acreditación alguna.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la base de que “la formación de la voluntad social de las sociedades de responsabilidad limitada se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la LSC), acuerdos que se adoptan con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio”.

Añade que “en caso de copropiedad o cotitularidad de derechos sobre acciones o participaciones, el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» y como consecuencia de ello si el presidente de la junta la declara válidamente constituida, es porque ha adoptado un decisión sobre las representaciones alegadas, decisión que no es revisable por el registrador, sin perjuicio de que si el representado se siente perjudicado pueda ejercer los derechos que le correspondan en sede judicial.

Comentario: Es importante esta resolución en cuanto refuerza, en beneficio de la validez de los acuerdos sociales, la figura del presidente de la junta, de forma que, salvo que sus apreciaciones sean palmariamente contrarias al ordenamiento jurídico, el registrador debe pasar por ellas. Por tanto si se certifica que determinadas participaciones en cotitularidad está debidamente representadas, como por otra parte ordena el art. 126, no es posible entrar en si esa representación es válida o no o que, si a los efectos de la inscripción de los acuerdos adoptados, procede o no que se acredite la misma.

La resolución es en definitiva una aplicación analógica del artículo 234 del Ccom según el cual en la liquidación de sociedades, si hay menores o incapacitados, obran sus padres o tutores como en negocio propio y serán válidos y eficaces los actos de dichos representantes sin perjuicio de su responsabilidad en caso de dolo o negligencia.

Y aparte de importante también es interesante esta resolución pues hace unas declaraciones de suma trascendencia sobre la representación de las comunidades de bienes en el seno de la junta y sobre la forma de ser reconocidos como socios.

Así declara lo siguiente:

— Aunque el Libro Registro de socios, sea la base de la que debe partirse a los efectos de la asistencia a la junta, es perfectamente posible que el presidente “reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro”.

— Que la norma del artículo 126 de la LSC, está establecida a favor de la sociedad.

— Que la designación de representante es una carga impuesta por la ley a los cotitulares.

— Que la sociedad puede, si le conviene y a su riesgo, reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos.

— Que la sociedad puede, en principio, resistir el ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante único de los cotitulares.

— Que no obstante debe señalarse que la sociedad no puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares: como resulta de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 marzo de 1995, 22 de marzo de 2000 y 23 de enero y 26 enero de 2009 en materia de nombramiento de auditores a petición de la minoría. JAGV.

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97. COMPRA EXTRACOMUNITARIO SIN AUTORIZACIÓN MILITAR. PODER EXTRANJERO. 

AUTORIZACIÓN MILITAR. ACREDITACIÓN PLUSVALÍA. PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO: APOSTILLA. Resolución de 5 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Compraventa por ciudadano extracomunitario de una finca rústica en zona de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros sin acreditarse el otorgamiento de la autorización militar necesaria.

En la referida escritura, se estipula, literalmente: «g) Condición suspensiva. Esta compraventa se hace bajo condición suspensiva de aportación de la autorización militar para la compra de la finca rústica descrita en esta escritura por parte del señor E.; requisito legal necesario para la venta, de manera que quedará sin efecto por falta o por imposibilidad de la obtención de dicha autorización militar, en el plazo de doce meses a contar desde la fecha de la presente escritura, en cuyo caso la compradora será exclusivamente la ciudadana de la Unión Europea doña V. M. R. L., que adquirirá la totalidad de la finca convirtiéndose en propietaria de la misma».

Preceptos aplicables: Artículo 18 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, que dispone: «En las zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, quedan sujetos al requisito de la autorización militar, tramitada en la forma que reglamentariamente se determine: a) La adquisición, cualquiera que sea su título, por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras, de propiedad sobre fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase (…)», y artículo 20 de la misma: «A los efectos establecidos en los artículos anteriores, los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentos públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren», si bien según su disposición adicional, introducida por el artículo 106 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, «1. Las limitaciones que para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como para la realización de obras y edificaciones de cualquier clase, son de aplicación en los territorios declarados, o que se declaren, zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, en virtud de las previsiones contenidas en las disposiciones que integran el capítulo III, no regirán respecto de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea (…)». En el mismo sentido, los artículos 37 y 40 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero.

Análisis de la condición.– Junto a la auténtica condición, se encuentra la denominada «conditio iuris», hechos ajenos o extrínsecos al negocio mismo, cuya existencia es exigida por el legislador para que el negocio surta efectos. Dentro de los supuestos englobables en la misma se hallan, precisamente, aquéllos en los que el propio legislador exige ciertas autorizaciones que vincula con la eficacia del negocio mismo.

La consecuencia, de la diferencia entre ambas, en lo que aquí interesa, consiste en que la «condictio iuris» no puede elevarse a «condictio facti».

Las partes no pueden poner en condición accidental lo que la propia Ley exige para la eficacia del negocio pues sería una vía fácil de burlar las exigencias legales, que tanto unos como otros deben verificar (imponiéndolo así en este caso expresamente la Ley), y que siempre podría, en caso contrario, erigirse como simples condiciones impuestas por los sujetos intervinientes.

Como señaló este Centro Directivo en la Resolución de 20 de octubre de 1980, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial y, por tanto, también a efectos de inscripción registral. No puede pretenderse, como se ha señalado, que la autorización únicamente deba exigirse al transmitirse el dominio, y hacer depender dicho momento, precisamente, de la obtención de la reiterada autorización.

En cuanto a la segunda cuestión: el alcance de la calificación por el registrador de una escritura de compraventa formalizada en ejercicio de un poder otorgado en el extranjero sobre el que el Notario realiza juicio de suficiencia, resultando del mismo su apostilla.

La presentación al Notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.1 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen. Objetivo: Que una vez analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluir su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España.

La Resolución de 11 de junio de 1999 confirmada por otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del Código Civil), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro.

El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante dé fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 –Bruselas I refundido-).

Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del Reglamento Hipotecario).

Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla o en su caso, la excepción de ambos, de acuerdo con los convenios internacionales, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y acceder a los libros del Registro, artículo 36 del Reglamento Hipotecario. La falta de toda referencia a la legalización impide tener por cumplida la previsión legal pues como afirma el apartado segundo del mismo artículo 98 de la Ley 24/2001 el instrumento público debe contener «la reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico», siendo la legalización precisamente la circunstancia que permite tener por auténtico el documento extranjero reseñado.

Será preciso que en la reseña que el Notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los convenios internacionales.

En la escritura, el Notario manifiesta en la reseña identificativa del poder, que se encuentra debidamente apostillado, por lo que debe revocarse este defecto. (IES)

Nota de Joaquín Zejalbo: La Resolución contiene una importante afirmación: “junto a la auténtica condición, se encuentra la denominada conditio iuris sobre la que hay cierto consenso en incluir, dentro de esta categoría, a hechos ajenos o extrínsecos al negocio mismo, pero cuya existencia es exigida por el legislador para que el negocio surta efectos. Y dentro de los supuestos englobables en la misma se hallan, precisamente, aquéllos en los que el propio legislador exige ciertas autorizaciones que vincula con la eficacia del negocio mismo.

La consecuencia, de la diferencia entre ambas, en lo que aquí interesa, consiste en que la «conditio iuris» no puede elevarse a conditio facti.

 Es decir, que las partes no pueden poner en condición accidental lo que la propia Ley exige para la eficacia del negocio. En el ámbito notarial y registral, especialmente, pues sería una vía fácil de burlar las exigencia legales, que tanto unos como otros deben verificar (imponiéndolo así en este caso expresamente la Ley), y que siempre podría, en caso contrario, erigirse como simples condiciones impuestas por los sujetos intervinientes”

A la misma cuestión hace referencia la R. 20 de noviembre de 1998, BOE de 8 de enero de 1999, páginas 770 a 773, no citada en la relación de Vistos de la Resolución reseñada, en la que el Centro Directivo manifestó que “ha de señalarse que, si bien es cierto que los negocios sujetos a condición suspensiva pueden ser inscritos durante la pendencia de la condición (confróntese artículo 23 de la Ley Hipotecaria, y 51.6.o y 56 del Reglamento Hipotecario), de modo que habría de revocarse el defecto, tal como ha sido formulado, no lo es menos que cualquiera que haya sido la intención de los contratantes —que en todo caso debe moverse dentro de los cauces reconocidos a la autonomía de la voluntad, tal como se infiere de los artículos 1.116 y 1.255 del Código Civil—, la obtención de la autorización judicial que se consideraba necesaria no puede ser reputada como verdadera condición del negocio calificado —ni, por ende, procedería la aplicación de las normas relativas al negocio condicional, en especial, el artículo 23 de la Ley Hipotecaria que posibilita su inscripción registral—, pues no se trataría de una circunstancia voluntariamente añadida por los otorgantes al negocio a fin de modalizar su eficacia, sino de un requisito que vendría establecido directamente por la propia Ley para la validez misma de dicho negocio, y cuyo cumplimiento, por tanto, sería presupuesto imprescindible para su acceso registral (confróntese artículo 18 de la Ley Hipotecaria), y en esta consideración se debe confirmar el defecto recurrido.”

Dicha Resolución motivó las interesantes conclusiones que escribió el Notario que fue de Sevilla Pedro Romero Candau en “La Notaría”, revista del Colegio de Notarios de Cataluña, enero de 1999, páginas 357 y siguientes, que reproducimos por su interés:

“1º Cuando un negocio jurídico se exige autorización judicial para su validez por la Ley, no cabe su inscripción como sujeto a la condición suspensiva de su ulterior obtención.

2º Si las partes, en la configuración de un negocio, supeditan su eficacia a la obtención de una autorización que sin embargo, no es necesaria en un plazo determinado, la sola calificación del Registrador estimando innecesaria tal autorización no es suficiente para reputarlo plenamente eficaz y proceder, entonces, a su inscripción como negocio puro e incondicionado.

En cuanto a la primera de las concusiones, el recurso a la figura de la condición suspensiva para sortear la observación de un requisito legal exigido de forma constitutiva, es práctica que, desgraciadamente se presenta con frecuencia en la práctica.

La exigencia de autorización judicial para proceder a la venta de bienes de menores, incapaces o ausentes intenta evitarse frecuentemente con ese subterfugio. La Dirección, en esta resolución, proporciona un argumento de carácter general contra esa práctica: Y es que cuando un requisito se exige por la Ley como presupuesto de validez, no puede configurársele como condición porque ésta ha de consistir en un hecho o circunstancia “voluntariamente añadida por los otorgantes al negocio …” El menor que vende por si bajo la condición de llegar a ser mayor de edad, no hace un negocio válido y cuando alcance la mayoría de edad, su consentimiento ulterior no será un supuesto de confirmación, con eficacia retroactiva, sino de conversión, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo.”

En cualquier caso, es forzoso reconocer que toda doctrina general en materia de ineficacia contractual se presta a discusión y a excepciones por lo que la formulación de una regla general es, cuando menos, atrevido.”

También planteaba Romero Candau la duda notarial “de si es o no correcto autorizar tal escritura porque, en definitiva, razones de urgencia lo pueden aconsejar, aunque se trate de un presupuesto de validez…” Aquí, en primer lugar, podemos decir que en la práctica notarial italiana, citada por el Notario Gaetano Petrelli, en su trabajo “Clausole condizionali e prassi notarile”, publicado en la revista Notariato, num. 3/2001, páginas 274 a 290, se suelen autorizar, estudiando en su trabajo la reglamentación convencional de dichas conditio iuris. En segundo lugar, cuando la normativa exija al Notario el cumplimiento y acreditación de determinado requisito, siempre ha de ser cumplido. En otro caso, si se procediese a la autorización, las partes deben ser informadas previamente de sus consecuencias: de entrada, la falta de inscripción registral; la creación de un título débil; la posibilidad de no cumplimiento del requisito; y la obligación de devolución de cantidades entregadas a cuenta con todos los problemas que suele plantear, o que en la autorización se impongan unas condiciones que difieran de lo inicialmente previsto por las partes. En definitiva, salvo casos excepcionales, no es aconsejable. La cuestión expuesta ha sido estudiada por el Notario Luis Fernández Santana, redactor del capítulo XVIII de la obra “Derecho Notarial”, 2011, páginas 503 a 505, escribiendo que no cabe autorización cuando la Ley exija algún requisito con carácter imperativo; cuando el interés jurídico que se trata de proteger con la autorización administrativa  sea de gran importancia para la sociedad, son los casos de las licencias previas exigidas por las normas urbanísticas, de VPO o montes; cuando la autorización notarial sin cumplimiento del requisito pueda ocasionar perjuicios a las partes o terceros; o cuando la importancia del negocio lo exija, por ejemplo, la constitución de un banco. En otros casos se puede admitir la autorización condicionada o pendiente de ratificación siempre que la naturaleza del negocio lo permita, no prohibiéndolo la Ley, o cuando ello no determine la nulidad del negocio.

Sobre la doctrina de la R. 20 de noviembre de 1998 hemos de señalar que ha de ser matizada de acuerdo con la nueva jurisprudencia que se manifiesta en el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 22 de abril de 2010, estudiada por el Notario Carlos Pérez Ramos en su trabajo titulado “Negocios realizados por los padres sin autorización judicial: sus consecuencias tras la STS de 22 de abril de 2010”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 27 de junio de 2010.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de febrero de 2014, Sección 21, Recurso 535, constata que “el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 225/2010 de 22 de abril de 2010 (recurso de casación 483/2006 ), establece, como doctrina jurisprudencial, que el acto de disposición del padre o tutor sin autorizar judicial o del administrador sin poder especial «constituye un contrato o negocio jurídico incompleto, que mantiene una eficacia provisional, estando pendiente de la eficacia definitiva que se produzca con la ratificación del afectado, que puede ser expresa o tácita; por tanto no se trata de un supuesto de nulidad absoluta, que no podría ser objeto de convalidación, sino de un contrato que aún no ha logrado su carácter definitivo al faltarle la autorización judicial – o poder especial- exigido legalmente, que deberá ser suplida por la ratificación del propio interesado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.259 párrafo segundo del Código Civil , de modo que no siendo ratificado, el acto será inexistente». Se acude a una categoría intermedia de ineficacia jurídica del acto dispositivo, a la que, al no coincidir con la de la anulabilidad, no le es de aplicación el plazo de caducidad de los cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil , pero al mismo tiempo cabe la ratificación por el interesado. Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 447/2010, de 8 de julio de 2010 (recurso de casación 1871/2006). Si bien se establece una excepción a lo mismo en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 558/2010 de 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 1576/2006) para el caso de un esposo que, al mismo tiempo es tutor de su esposa incapaz y arrienda un local ganancial por 25 años sin contar con autorización judicial (es anulable).” La citada doctrina del TS ha sido reiterada de nuevo en la Sentencia de 28 de octubre de 2014, Recurso 1644/2012, en la que se declara que uno de los fundamentos de dicha doctrina está en “la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ), -que- conforme al desenvolvimiento de los principales textos de armonización y desarrollo del Derecho Contractual Europeo, ha declarado «que la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, al dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que pueda presentar la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y la seguridad jurídica. Doctrina jurisprudencial que tiene una coherente aplicación sistemática en el campo de nuestro Derecho patrimonial, casos, entre otros del reforzamiento de los principios de «favor testamenti» y «favor partitionis» en el ámbito del Derecho de sucesiones.”

Termina su trabajo Pérez Ramos con una importante cita que reproducimos: “las palabras de MARTINEZ-SANCHIZ recogidas en la Ponencia de la delegación española del XVIII Congreso Internacional del Notariado Latino (Montreal, 1986) recogidas en el número 132 de la Revista de derecho notarial, con casi un cuarto de siglo de adelanto a la sentencia que en estas líneas hemos comentado: “Por consiguiente, ya en el plano notarial, no veo inconveniente en que el acto se verifique bajo la condición suspensiva de una futura autorización judicial, o prescindiendo de la condición, y supuesto su carácter incompleto, pendiente de ratificación, por el hijo, si es mayor de dieciséis años y cuenta con la capacidad precisa para ello; los padres actuarían  entonces como representantes legales del hijo, invocando el consentimiento de éste pendiente de acreditación. Si el hijo fuera menor de dieciséis años, no siendo posible la ratificación, habiendo intervenido los padres en base a un consentimiento inexistente, habrá que aplicar la doctrina del falsus procurator”….Hace veinticuatro años…impresionante….”

En la Resolución de la DGRN de 4 de Noviembre de 1980, BOE de 3 de enero de 1981, página 116, tampoco citada en la relación de Vistos de la Resolución reseñada, el Centro Directivo igualmente declaró que del “examen de la escritura calificada de…..muestra qué se ha pretendido constituir una hipoteca en la que la falta de pago del débito principal actúe como condición suspensiva para el nacimiento de la misma, figura qua no .cabe admitir, ya que precisamente este incumplimiento de la obligación principal no puede provocar el nacimiento de la hipoteca, sino, dada la esencia de este derecho real, lo que provoca es su propia efectividad al poner en marcha el ius distrahend, lo que presupone una hipoteca plenamente constituida. y de ahí que los interesados no puedan en contravención de lo anterior transformar en una conditio facti añadida al negocio concluido, lo que no es más que un elemento estructuraI o conditio iuris de la existencia del derecho de hipoteca.”

Al reseñar Pedro Ávila Navarro la última Resolución en “Comentarios de Jurisprudencia Registral”, escribe que “se adivina tras el artificioso pacto un motivo fiscal: aplazar el pago del impuesto hasta el cumplimiento de la condición y, por tanto, evitarlo definitivamente si la obligación no llegaba a cumplirse.”

Hemos de precisar que las R. 2 de Septiembre de 2005 y  R. 3 de Septiembre de 2005, BOE 19/10/2005, y 20/10/2005, admitieron la constitución de una hipoteca en la que la responsabilidad hipotecaria se ampliaba si se cumplían determinadas condiciones, representadas por la falta de amortización , es decir, el impago del préstamo en determinada fecha. Dichas Resoluciones fueron declaradas nulas por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 2008, Recurso 887/2007, en lo referente “al incremento de la cantidad garantizada por las hipotecas en caso de no haberse amortizado los créditos a tres de junio del corriente”, efectuando la Audiencia las siguientes consideraciones:

“Es claro que no cabe establecer una condición, suspensiva del nacimiento de la hipoteca, que consista en el impago de la deuda garantizada. La Dirección General ya negó esa posibilidad en la resolución de 4 de diciembre de 1.980. La hipoteca es un derecho real destinado a garantizar el cumplimiento de una obligación. Como dice el artículo 1.876 del Código civil, sujeta, directa e inmediatamente, los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. Luego, como todo derecho de garantía, es una institución con vocación de futuro. Nace para garantizar que se cumplirá, en el futuro, una obligación y no resulta admisible que, como condición suspensiva de la existencia de la hipoteca misma, se sitúe la exigibilidad o vencimiento de la obligación principal, que son el presupuesto de la ejecución y no de la existencia de la hipoteca. En el supuesto cuya admisibilidad se niega, la hipoteca, como decimos, no tendería ya a garantizar una obligación, lo que es incompatible con su función de asegurar que se cumplirá, que es la que le asigna la ley y la que cumple y ha cumplido siempre en el tráfico jurídico. No sería inscribible por ello una hipoteca sometida a la condición suspensiva de incumplimiento de la obligación garantizada.” 

“En cualquier caso, la sala comparte el criterio de que no cabe, sin desestructurar la hipoteca, establecer una condición suspensiva de su constitución que consista en el propio impago de la obligación. Ni de la constitución de la hipoteca ni del incremento de la cobertura, pues ambas cosas han de considerarse equivalentes a estos efectos, pues ambas entrañan constituir una garantía, nueva o adicional.”

“La cuestión que se plantea es, entonces, si cabe configurar como formalmente condicional una hipoteca que no lo es en realidad. Si puede crearse la apariencia de que la hipoteca garantiza sólo el 10 por ciento de una obligación cuando inevitablemente garantiza la totalidad.” Se responde que “el registro de la propiedad es un instrumento de publicidad al servicio de la seguridad jurídica. Esta exige que cuando una hipoteca publicada garantice una cantidad concreta, al modo en que aquí ocurre, conste expresamente que así es y que lo garantizado es, desde el principio, todo lo que realmente es. Introducir cláusulas como las que nos ocupan puede inducir a confusión a los terceros que contraten antes de llegar la fecha de cumplimiento de la condición. La falta de constancia de que las hipotecas garantizan, desde el principio, una cantidad por principal próxima a los 7 millones de euros cada una, supone una vulneración del principio de especialidad, que exige, como instrumento para la seguridad del tráfico jurídico, razón de ser de la institución registral, el conocimiento claro de las características fundamentales de los derechos reales, sin circunstancias que puedan a inducir a error.”

En cuanto al móvil el Tribunal declaró que “es perfectamente posible, muy verosímil incluso, que la finalidad de esta condición que examinamos fuese la de no pagar el impuesto sobre actos jurídicos documentados. Porque, en el recurso gubernativo de que disponemos a texto completo, apartado II.2.6, bien claramente se sostiene que el devengo del tributo sólo habría de ocurrir al cumplirse, en su caso, la condición y se añade que, pese a ser ello así, también es verdad que «la hipoteca condicional no protege al acreedor del incumplimiento de la obligación asegurada más que si y cuando la condición se cumple». Esto último, como ya se ha demostrado, no es cierto en absoluto, pues toda ejecución comportaría que, antes, la cobertura se hubiese elevado hasta el máximo.

Luego ha resultado que la Dirección General de Tributos, en consulta vinculante, ha entendido que el devengo, para el impuesto de actos jurídicos documentados, se produce al otorgarse el documento, aunque haya condiciones. No disponemos del texto de la consulta, que el juez dijo admitir cuando lo aportó el abogado del Estado en el juicio, pero que no está en las actuaciones. La conclusión o resumen de la consulta que se ha localizado en la página web de la Agencia Tributaria no sostiene la conclusión indicada de que, en los negocios condicionales, el devengo tiene lugar al otorgamiento.   No hace falta sin embargo que nos extendamos a ello en detalle, porque la referencia a la cuestión tributaria se hace para poner de relieve que la razón justificativa de la actuación de las partes no es la que manifiestan, que no existe en realidad una razón admisible para esta condición que nos ocupa y que, en realidad, esa razón bien pudo ser la de índole fiscal que siempre ha afirmado el Colegio de Registradores que interpuso el recurso de apelación- , aunque luego haya acabado poniéndose en cuestión la tesis de la entidad financiera respecto al devengo del tributo. Tesis que es la que hemos expuesto, hasta el punto de que en el juicio el abogado de H…. discrepó de la conclusión de la consulta de la Dirección General de Tributos que expuso en dicho acto el abogado del Estado, contra lo que ahora se sostiene en el escrito de oposición del banco (página 3, al principio). Por lo demás, la sala no va a entrar en más cuestiones tributarias, porque no es necesario. La inadmisibilidad de la condición que estamos examinando resulta de los aspectos puramente civiles que se han considerado ya. Repetimos que las referencias tributarias que hemos realizado lo han sido para poner de relieve la inexistencia de «razón justificativa suficiente» para el establecimiento de la condición que nos ocupa.”

Añadimos que la jurisprudencia fiscal de la primera década del presente siglo ha cortado desde un punto tributario con la posibilidad de que se puedan constituir hipotecas de tales características sin coste fiscal alguno o con menos, que es lo que realmente se pretende: la Sentencia del TS de 25 de junio de 2001, Recurso 3514/1991, Magistrado Ponente Alfonso Gota Losada, declaró tajantemente que “el hecho de que la hipoteca garantice determinadas responsabilidades futuras previsibles, pero aleatorias, no implica en absoluto que el préstamo hipotecario esté sometido a condición suspensiva. Huelgan más comentarios.”

En el mismo sentido, exponemos que la Consulta V1145-06 de 16/06/2006, citada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la hipoteca condicionada suspensivamente en cuanto al ámbito de la responsabilidad, concluyó con las siguientes afirmaciones:

“Primera: En la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del ITP, según prevé el artículo 49.1.b) del TRLITP, el devengo se produce en todo caso el día en que se formalice el documento sujeto a gravamen, con independencia de que el acto o contrato que se documente esté sometido a condición, término, fideicomiso o cualquier otra limitación que suspenda temporalmente su eficacia, pues el hecho imponible es el propio documento, cuya formalización supone su nacimiento en el mundo jurídico.

Segunda: En la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, el hecho imponible, aunque puede estar gravado con dos cuotas, según prevé el artículo 31 del TRLITP (cuota fija, regulada en el apartado 1; cuota gradual o variable regulada en el apartado 2), es único y su realización producirá un devengo también único, devengo que conllevará la exigencia de la cuota fija en todo caso y de la cuota gradual sólo si se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del TRLITP.

Tercera: La suspensión del devengo del ITP regulada en el apartado 2 del artículo 49 del TRLITP sólo resulta aplicable en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, pues dicho apartado se refiere a la adquisición de bienes, especificando que se entenderá siempre realizada el día en que desaparezcan las limitaciones de su efectividad, circunstancia que no puede aplicarse a la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales (ni a las otras modalidades del impuesto), pues el documento comienza a desplegar efectos desde su formalización.” La anterior doctrina fue reiterada por la Consulta V1942-11 de 05/08/2011.

Igualmente el TSJ de Madrid en la Sentencia de 30 de julio de 2013, Recurso 814/2009, declaró lo siguiente: “lo condicionado no es, pues, ni la concesión del crédito por importe máximo de 113.301.010 euros – no olvidemos que el hecho imponible del impuesto es único y bascula en torno al préstamo (o crédito)-, ni la constitución misma de la hipoteca, sino sólo el incremento de cobertura de tal garantía hipotecaria que se constituye, incremento que es el que se somete a condiciones precisas cuyo cumplimiento permite elevar la cantidad garantizada hasta 130.101.010 # (importe del principal del crédito, intereses, gastos y costas).

Y toda esta operación compleja, en todos sus términos (incluida la parte condicionada), goza de la garantía que para el tráfico jurídico supone su formalización en documento público notarial y su inscripción en estos completos términos en el Registro de la Propiedad. Por tanto, es el acto en su integridad el que se documenta y el que debe ser valorado económicamente también en su íntegro contenido económico que es como accede al Registro ya que, incluso en esa forma parcialmente condicionada, se beneficia de su constancia en documento notarial y del acceso al Registro de la Propiedad y, desde ese mismo momento, perjudica a terceros. Por tanto, con la formalización de la escritura de 13 de enero de 2006, debemos entender que se realiza el hecho imponible del impuesto de actos jurídicos documentados en los términos que se reflejan en la liquidación impugnada, debiendo por ello entenderse devengado dicho impuesto, al amparo del art. 49.1.b) del RD Legislativo 1/1993, el día en que dicho documento ha sido formalizado.”

Con lo anterior puede darse por finalizado uno de los intentos de reducir sustancialmente la tributación de AJD en los préstamos o créditos hipotecarios.

Los problemas que suscita en España la conversión de las conditio iuris en condiciones suspensivas también son observables en Francia. En este sentido nos ha llamado la atención  un trabajo del Notario diplomado y Profesor asociado Fabrice Collard, publicado en “La Semaine Juridique – Notariale et Immobilière, Nº 47, 21 de noviembre de 2014, páginas 27 a 32, titulado “La autorización del Juez  no es susceptible de ser puesta como condición suspensiva”, cuyo resumen, al igual que el título, traducimos bajo nuestra responsabilidad, es el siguiente: “En presencia de un vendedor que goza de un régimen de protección o sometido a un procedimiento colectivo, es fuerte la tentación durante la redacción del precontrato de calificar a la autorización judicial como condición suspensiva… pero es preciso resistir.”  La razón de lo anterior está en que la autorización judicial es un elemento legal que participa en la formación del contrato, citando a Josserand y a Baudry-Lacantinerie. Su falta determina la nulidad. Todo ello frena el proceso de formación del contrato, al no ser el tiempo de la justicia el mismo que el de los negocios. El autor cita Sentencias de la Corte de Casación de Francia, con sólo una excepción, que han condenado la práctica de sujetar los contratos en tales ocasiones a la condición suspensiva de la autorización judicial. Por otro lado, al igual que Romero Candau, expone que cuando se trata de conditio iuris no puede operar la retroactividad propia de las condiciones suspensivas, pues ello equivaldría a retrotraer los efectos en un momento en que el contrato no podía existir legalmente. Para solucionar el problema de este tipo de contratos propone la técnica de la promesa unilateral de compra, que estudia detenidamente.

Por último, en cuanto a la acreditación de haber presentado la autoliquidación, o en su caso, la declaración del Impuesto o la comunicación a la que se refiere la letra B del apartado 6 del artículo 110 de T.R. de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, relativa a la plusvalía municipal, constatamos que el cierre registral previsto en el apartado 5 del artículo 255 de la Ley Hipotecaria solo está previsto para los documentos que constituyan actos o contratos determinantes de las obligaciones tributarias relativas a la plusvalía municipal, no en relación por los documentos no sujetos a dicho impuesto, no existiendo en la normativa reguladora un precepto semejante al 122 del Reglamento del Impuesto de ITP, que regula el cierre registral si no consta en el documento nota del pago, de la exención o de la no sujeción. En definitiva, el Registrador de la Propiedad está facultado implícitamente para calificar la no sujeción a ITP del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, al prever la normativa que el cierre registral sólo tenga lugar en relación con los documentos sujetos si no se cumplen determinaos requisitos.. En el caso de la resolución al ser la finca transmitida una finca rústica, resulta patente su no sujeción a ITP. (JZM)

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98. SEGURO DECENAL. ADJUDICACIÓN EN PAGO DE DEUDAS. ACREDITACIÓN USO DE LA VIVIENDA.

Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Melilla, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda.

Hechos: Se transmite una vivienda unifamiliar construida para uso propio sin seguro decenal antes de transcurrir los 10 años desde su terminación. Se acredita el uso propio con algunos recibos de agua, pero los de luz más actuales están a nombre de un tercero. El adquirente exonera del seguro decenal a la propietaria vendedora. Se aporta también un certificado de empadronamiento del que resulta que la vendedora estuvo empadronada un tiempo en dicha vivienda.

El registrador considera no acreditado debidamente el uso propio por parte de la vendedora, y en consecuencia suspende la inscripción.

El interesado recurre y alega que la interpretación del registrador es muy rigurosa, que el titular de los recibos de luz es una persona que fue pareja de hecho de la propietaria y que, en definitiva, sí está acreditado el uso propio de la vivienda.

La DGRN desestima el recurso, señalando que el uso propio puede ser temporal pero no cabe uso de terceros y que, en caso de duda, el medio más adecuado para acreditar el uso propio es el acta notarial de notoriedad.

COMENTARIO.– Un poco rigurosa la interpretación de la DGRN, me parece, aunque la norma no es fácil de interpretar. En primer lugar creo que la finalidad de la ley es evitar el fraude que se produciría si un empresario construye y vende sin contratar el seguro antes de los diez años, burlando dicha  ley, al alegar en su terminación que es una única vivienda autoconstruida con fines particulares. No parece que en el caso objeto del recurso haya ese ánimo empresarial.

El acta notarial sugerida para aclarar el uso no resolvería el problema planteado de fondo, que es determinar la interpretación o alcance del “uso propio” a que se refiere la norma, de forma un poco imprecisa.

No parece que el uso propio deba de ser continuado, como reconoce la DGRN, pues puede ser un uso intermitente de segunda vivienda. Por ello no me parece decisivo el empadronamiento o no.

Otra cuestión a valorar es si el uso propio sólo puede ser personal del autopromotor, interpretando la norma literalmente, o es posible entender que no pierde ese carácter por el hecho de que materialmente la posesión sea detentada por un tercero sin mediar renta (en este caso su pareja o ex-pareja de hecho, pero podría ser el cónyuge e hijos, por imposición judicial). 

Si admitimos esa posibilidad, que parece razonable pues no va contra el espíritu de la ley, quedaría el punto más dudoso de interpretar, es decir si ese uso temporal del tercero puede ser remunerado (mediante un alquiler, por ejemplo) siempre sobre la base de que en algún momento, al menos inicialmente, se haya utilizado la vivienda por el autopromotor.  Creo que la respuesta puede ser positiva, si consideramos que no ha habido ánimo empresarial pues el constructor es un particular, que el adquirente está de acuerdo en la situación (y es el teóricamente protegido) y que la realidad social indica que no se dan casos (o son absolutamente excepcionales) de cobro del seguro decenal por daños estructurales, al menos graves. (AFS)

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99. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR EN LA PROPIA JUNTA. 

RENUNCIA DE ADMINISTRADOR: SI LA RENUNCIA SE PRODUCE EN LA MISMA JUNTA, ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN AUNQUE NO SE CONVOQUE UNA NUEVA POR EL RENUNCIANTE. NO EXISTE RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES. Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir la renuncia al cargo de la administradora única de una sociedad.

Hechos: La resolución fue motivada por los siguientes hechos:

• Se celebra junta generalde una sociedad anónima debidamente convocada. La junta se celebra ante notario.
• Asisten a la junta el 100%del capital social.
• Durante el transcurso de la celebración de la junta la administradora única presenta su dimisiónque le es aceptada.
• Ante ello uno de los socios solicitaque a la junta se le dé el carácter de universal para proceder al nombramiento de nuevo administrador.
• El resto de los socios se opone a elloy por lo tanto, al no constar en el orden del día el nombramiento de nuevo administrador, entiende que no se puede proceder a dicho nombramiento y no se nombra.
• La sociedad cuya junta general se celebra se encuentra en concurso de acreedores.

Presentada el acta notarial en el Registro Mercantil fue calificada con la siguiente nota:

Dado que del acta notarial de junta debidamente convocada, resulta claramente que los socios asistentes a la misma, pese a representar el 100% del capital social, ante la renuncia presentada por la administradora única de la sociedad, no aceptan la celebración de la junta con carácter de universal, ni aceptan la inclusión en el orden del día del nombramiento de nuevo administrador (cfr. artículo 178 LSC), la renuncia no podrá ser objeto de inscripción mientras el administrador renunciante no acredite que ha convocado debidamente la junta general para nombramiento de nuevo administrador o para adoptar las medidas que se estimen convenientes. Así resulta de reiterada doctrina de la DGRN que se plasma por todas en la resolución de 29 de septiembre de 2014 que se resume en la propia nota. Por tanto concluye la nota “no basta con notificar la renuncia sino que se debe convocar junta y como es lógico, esta convocatoria debe ser hecha con todos los requisitos legales o estatutarios, en su caso”.

El defecto señalado en la anterior nota es debidamente subsanado procediéndose a la inscripción de la renuncia presentada por la administradora.

No obstante la administradora recurre alegando que por la renuncia ya no puede convocar junta y que la junta, al estar el 100% del capital social la junta es universal debiendo haber procedido al nombramiento de nuevo administrador.

Doctrina: La DG, tras señalar como cuestión previa que el recurso es a todos los efectos y por tanto ya no existe recurso a efectos doctrinales, revoca la nota de calificación.

En esencia se basa para ello en la asimilación del supuesto de la renuncia del administrador en el seno de la junta, al del cese del propio administrador por acto voluntario de la junta, y en este caso, lo que es aplicable también a la renuncia, la junta, según doctrina del TS y de la DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.

Comentario:

• Sería aceptable la solución a la que llega la DGRN, si en el seno de la junta en la que se produce la renuncia del administrador único se hubiera procedido a un nuevo nombramiento, compartiendo en este sentido la tesis de la resolución. Pero como queda acreditado en el acta notarial, reflejo de la celebración de la junta, nada de eso ha sucedido, sino que por el contrario la mayoría de los socios no aceptaron siquiera entrar en el debate sobre el nombramiento de un administrador que cubriera la vacante producida. En este supuesto debe ser de aplicación las consideraciones que ahora se hacen, sobre la no asimilación del caso de cese al de renuncia, pues en el caso de cese parece claro que la propia junta debe tener ya previsto el relevo pertinente, mientras que en caso de renuncia inesperadadicho relevo puede no ser posible. En este sentido debe tenerse en cuenta la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2009, en la cual se pone de manifiesto que entre los deberes de diligencia de los administradores se encuentra el de proveer lo necesario para cubrir las vacantes producidas y no cubiertas y ese proveer lo necesario no puede ser otro que el de convocar la junta, en la que conste como único punto del orden del día, el nombramiento de nuevo administrador. Es decir que si el administrador renunciante no convoca la junta, se produzca la renuncia en la junta o fuera de ella, infringe de forma clara el deber de diligencia que el impone la Ley pudiendo incurrir en responsabilidad. En definitiva y como dice de forma literal la sentencia citada “si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y133 LSA; 1737 CC”, hoy artículos 225 y 236 de la LSC).
• La “ratio decidendi” de la resolución, como se ha apuntado, se basa en la asimilaciónque se hace de la renuncia voluntaria presentada en el seno de una junta general al cese acordado por la propia junta, aunque ese cese no conste en el orden del día sobre la base del artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital. En estos casos de cese por la propia junta, tanto el Tribunal Supremo, como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, admiten que se pueda proceder a un nuevo nombramiento aunque ello no conste en el orden del día.

Dicha asimilación, en el caso concreto contemplado en la resolución, no puede ser aceptada por las siguientes razones:

a) Según resulta de la propia resolución dicha doctrina tiene un carácter excepcionaly por tanto debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Si la doctrina derivada del Tribunal Supremo en aplicación de la norma del artículo 223.1 de la LSC, se apoya en que la junta de forma voluntaria acuerda el cese, sólo debe aplicarse a dicho supuesto y no a otros por muy semejantes que sean en cuanto a la producción de sus efectos. Y ello sin perjuicio de lo señalado en el punto 1 de este comentario.

b) En el presente supuesto y en contra de lo que dice la propia DGRN en su fundamento de derecho 3, párrafo 5, no hay una notificación de una renuncia, sino una renuncia producida en la propia junta, que se manifiesta de forma sorpresiva, y que como consecuencia de ello es muy probable que ni los socios asistentes tengan posibilidad de nombrar un nuevo administrador, ni incluso sea ello posible si el administrador nombrado negara su aceptación. Es decir la junta no puede negar la aceptación de la renuncia, pues nadie puede ser obligado a desempeñar un cargo que implica responsabilidad contra su voluntad, pero de esa aceptación de la renuncia no se puede derivar que la junta, si una reflexión adecuada y sin una búsqueda de la persona idónea que deba sustituir a la cesada, quede obligada, en contra de la mayoría de los socios, a nombrar persona que sustituya al administrador renunciante. Los socios para tomar una decisión acertada en cuanto al nombramiento del nuevo administrador, deben tener un período de reflexión y para disponer de ese período de reflexión es por lo que la renunciante, pese a la renuncia y según doctrina de la propia DGRN, debe convocar junta general de la sociedad. Su deber de lealtad(cfr. artículo 227 de la LSC) con la sociedad y su deber de diligencia(cfr. artículo 225 de la LSC) le obligan a ello.

c) En concreto el deber de lealtad consagrado en el artículo 227 de la LSC, en su redacción por la Ley 31/2014, le obliga a un obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, pudiendo estimarse que se produce una infracción de ese deber cuando se deja acéfala la sociedad, en un momento delicado de su existencia, sin adoptar las medidas necesarias (convocatoria de junta), para que los problemas planteados por el cese queden minimizados. Si así no lo hace se obligaría a una solicitud de convocatoria judicialque en el mejor de los casos, y a veces con incierto resultado, dilataría la solución del problema durante varios meses.

d) La DGRN confunde por tanto renuncia con cese. Sin embargo las diferencias entre una y otra figura son evidentes. La renuncia supone un acto unilateral y voluntario del renunciante, en este caso del administrador único de la sociedad, mientras que el cese acordado por la junta es una acto colectivo de los socios tomado por mayoría y que implica un acto volitivo y motivado y por tanto supone la destitución del administrador, con la correlativa posibilidad, también motivada, de nombrar a la persona que sustituya al cesado.

e) La aceptación de la tesis de la DGRNnos puede llevar a resultados sorprendentes y perjudiciales para el funcionamiento de las sociedades de capital. Pensemos en la renuncia de la totalidad de los miembros de un consejo de administración, estando este formado por tres o más miembros. Según la doctrina que deriva de esta resolución la junta deberá proceder a nombrar a los consejeros que sustituyan a los renunciantes. Dado que no consta en el orden del día nada relativo al nombramiento de administradores debería limitarse a nombrar el mismo número de consejeros antes existentes. ¿Sería fácil y posible para una junta, ante la renuncia de todo un consejo, buscar de forma inmediata el número de consejeros preciso para que el consejo pueda seguir funcionando?Téngase en cuenta además que no podría variar el número de consejeros pues para ello debería constar en el orden del día la reducción del número de consejeros dentro de los límites estatutarios y por tanto su única posibilidad sería nombrar el mismo número de consejeros que existían antes de la renuncia. En estos casos además se imposibilita el ejercicio de derechos que se consideran esenciales para los socios: Así ¿cómo podrían los socios agruparse, cumpliendo las normas existentes al respecto, para ejercitar su derecho de representación proporcional? El derecho concedido a los socios por el artículo 243 de la LSC es un derecho absoluto y por tanto puede no ejercitarse pero si se ejercita debe posibilitarse a los socios su ejercicio y es claro que un nombramiento sobre la marcha de un nuevo consejo, o incluso de varios administradores solidarios, en cuyo caso también puede entenderse que existe este derecho, no sería posible, planteado ese nombramiento sin un previo anuncio de convocatoria de junta en cuyo orden del día conste el nombramiento de administradores, o en una junta celebrada con carácter universal en la cual todos los socios acepten, no sólo su celebración, sino también el orden del día de la misma. Sin esa aceptación del orden del día que en este caso no se produce, no ya de forma tácita sino de forma expresa, no es posible tratar cuestión alguna en el seno de una junta general (cfr. Art. 178 de la LSC y doctrina jurisprudencial que así lo interpreta). Y aunque el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, por el que se desarrolla el ejercicio del derecho de representación proporcional, posibilita que dicho derecho sea ejercitado de forma preventiva, lo habitual y normal será su ejercicio una vez producida la convocatoria de la junta con el orden del día relativo al nombramiento de órgano de administración y para este caso el citado RD exige que la notificación a la sociedad de dicho ejercicios se haga, al menos, con cinco días de antelación. Difícilmente en un caso como el contemplado en la resolución se hubiera podido ejercitar dicho derecho de ser procedente.

f) La admisión de la postura de la DGRN en este caso, supone el que un órgano no jurisdiccional, sino administrativo, tome partido por uno de los intereses en juego. Del acta notarial de la junta resulta claramente que los socios no aceptan darle carácter de junta universal a una junta convocada y en todo caso, aunque se aceptara que pese a no ser universal se podría proceder al nombramiento de un nuevo administrador, la mayoría del capital rechaza dicha posibilidad. Por tanto la DGRN acepta la tesis de la administradora recurrente, sin atender a las razones de los socios, que pueden ser muy poderosas, para no proceder al nombramiento de un nuevo administrador. En definitiva la DGRN, en contra de su propia doctrina de que en caso de conflicto entre socios(cfr. R/ de 26 de noviembre de 2007, entre otras), el registrador debe abstenerse de calificar, para que la cuestión sea resuelta en la sede judicial correspondiente, en este caso, toma una decisiónque amén de contrariar la voluntad social, pudiera ocasionar perjuicios a la propia sociedad al obligarla, por medio de uno de los socios, a solicitar judicialmente la convocatoria de la junta general con el orden del día de nombramiento de administrador.

La decisión reflejada en la nota de calificación revocada por la Dirección General, aparte se estar ajustada a derecho, como se ha puesto de manifiesto en los anteriores fundamentos, es la menos perjudicial a la sociedad, sin que tampoco cause perjuicio alguno a la renunciante. Para ella la renuncia se ha producido y por tanto quedará libre de toda responsabilidad como administradora a partir de ese momento, pero como obligación residual de su cargo de administrador deberá proceder a convocar la junta, lo que es perfectamente posible y admitido por la doctrina de la DGRN en todo caso de renuncia. Para la sociedad, expresada su voluntad en junta general, la suspensión por defecto subsanable de la inscripción de la renuncia de la administradora en tanto no convoque nueva junta, le es también beneficiosa pues le evitará los costes y dilaciones de una convocatoria judicial.

Si en caso de renuncia de administrador único es doctrina consolidada de la DGRN de que para la inscripción de esa renuncia debe proceder el administrador renunciante a convocar junta general, esa doctrina debe ser de aplicación se produzca la renuncia como acto aislado e independiente de la celebración de una junta general o se produzca en el seno de esa junta en cuyo orden del día no esté contemplado el cese y correlativo nombramiento de órgano de administración y efectivamente no se nombrepor los motivos que se estime pertinente. No existe razón legal alguna para que la doctrina no sea la misma en ambos casos. La situación es la mismay la única diferencia que existe es que ya no será necesario que la renunciante notifique la renuncia a la sociedad, pues ésta ya tiene conocimiento cabal de la misma.

La propia Dirección General, en su último fundamento de derecho dice que es la posibilidad de destituir al administrador la que lleva consigo la posibilidad de nombrar unos nuevos, pero es que aquí la situación es totalmente distinta pues no hay destitución o cese, sino una renuncia que como ha quedado puesto de relieve es un acto distinto al del cese y por consiguiente debe tener distintas consecuencias dado el principio de interpretación estricta del artículo 223.2 de la LSC.

La resolución es además poco congruente con lo expresado en la nota de calificación, con el recurso interpuesto y con la propia doctrina de la Dirección General. La resolución nos viene a decir, en el fondo, que si se produce una renuncia de administrador en el seno de una junta general, la junta tiene la posibilidad de nombrar un nuevo administrador y ese nombramiento sería inscribible en el registro mercantil. Pero no era esoel término del debate planteado. Lo planteado era que si en esa junta no se produce el nombramiento de administrador, sea o no el mismo posible, el renunciante para conseguir la inscripción de su renuncia debe proceder a la convocatoria de junta. La Dirección General no entra de forma directa en el problema planteado sino que simplemente nos dice que como la junta pudo nombrar un nuevo administrador, aunque de hecho no lo hubiera nombrado, no era necesario que el renunciante convocara nueva junta. Por su parte la recurrente basa su recurso en la consideración de que la junta fue universal, lo que evidentemente no fue así pues no se aceptó por todos el orden del día propuesto, y en que el renunciante no podía convocar junta. La Dirección tampoco toma en consideración sus argumentos, sino que decide por motivos ajenos a los mismos.Por tanto se infringe el artículo 326 de la Ley Hipotecaria según el cual “el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador” siendo consecuencia directa de este precepto el que la resolución de la Dirección General debe pronunciarse exclusivamente sobre lo planteado en la nota de calificación. En definitiva la resolución de la Dirección General debe ser congruente con las pretensiones deducidas en el expediente, no sólo del recurrente, sino también en el acuerdo de calificación, ya que así lo expresaba claramente el Reglamento Hipotecario en su artículo 123 en relación con el artículo 118 del mismo reglamento, preceptos que, aunque anulados en su redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.000, en su redacción primitiva que pudiera estimarse vigente, así lo exigían.

En conclusión aceptamos la tesis de la DGRN de que la junta, en caso de renuncia de administrador en la propia junta, puede nombrar uno nuevo, siempre que así se acepte y sea posible, pero lo que es de más dudosa aceptación es que si no se nombra ese administrador, la renuncia sea inscribible sin que el renunciante convoque una nueva junta general para cubrir la vacante producida. Creemos finalmente que la postura preconizada, contraria a la solución al supuesto dada por la DG,  es la más conveniente para todos y la que menos perjuicios puede causar a los socios, al renunciante y a la sociedad. JAGV.

http://www.boe.es/boe/dias/2015/03/21/pdfs/BOE-A-2015-3020.pdf

 

TEMAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL.

LA LEGÍTIMA EN DERECHO FRANCES, ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY DE 23 JUNIO 2006

 ANTECEDENTES: Dice Michel Grimaldi en su obra sobre el “Derecho Civil de Sucesiones” que existe un orden público sucesorio que limita la libertad de disponer para después de la muerte  y que está basada en tres principios: 1).- un orden público político, más que económico, que tiende a defender unos principios que se juzgan esenciales para la sociedad, como son la igualdad de los hijos o la libre circulación de los bienes; 2).- un orden público sucesorio que es el más visible y que tiene tres componentes: la reserva hereditaria (legítima), la prohibición de los pactos sobre la herencia futura y la prohibición absoluta de las sustituciones fideicomisarias; y 3).- finalmente la jurisprudencia,  que dentro de este orden público sucesorio, es una garantía, porque hace una aplicación rigurosa de los textos que lo integran y porque no vacila en aplicar el principio de fraus omnia corrumpit, en aquellos casos en que se atenta contra dichos principios, a  través de fraudes o engaños, defendiendo los principios que protege, por ejemplo, la igualdad de los hijos.

  La reserva hereditaria o legítima se puede definir como “la porción de bienes de los que una persona no puede disponer a título gratuito, porque está reservada a sus herederos, llamados reservatarios, aunque se deja a su libre disposición lo que se llama “cuota disponible”. De suerte que si se sobrepasa esta cuota, por el causante, sus legitimarios o herederos reservatarios, podrán, a su fallecimiento, solicitar la reducción de las liberalidades excesivas. La legítima es pues una manifestación del orden público, ya que limita la facultad de disponer de una persona, aunque tenga plena capacidad: le limita la plenitud de su propiedad y de su libertad contractual.

   En el c.c. francés, recoge un sistema legitimario que es  una transacción a la que llegaron los codificadores franceses al día siguiente de la “tormenta revolucionaria”, entre el sistema de la sucesión legal y de la sucesión testamentaria, dando lugar a una reserva o legítima original, producto de la fusión de la legítima romana con la legítima consuetudinaria (por ejemplo la ley del 17 nevoso en el Dcho Intermedio, limitaba la parte disponible a tan sólo 1/10 en presencia de parientes en línea directa o 1/6 en colaterales), reconociéndosele el fundamento de la primera en un deber de la familia y el de la segunda en que es una legítima in nature o pars hereditatis.

   Esta legítima ha sido objeto de crítica por razones económicas, ya que dificulta la transmisión de la pequeña y mediana empresa, que, a menudo, constituye el patrimonio esencial del causante.

  En un principio, no todos los herederos eran reservatarios, sino que recogiendo la tradición de legítima romana, el c.c. sólo reconoce esta cualidad a los parientes en línea recta, hacia los que existe un deber directo de asistencia –descendientes y ascendientes- y en cuanto al cónyuge porque se le reconoce una obligación alimentaria.

   Sin embargo, hoy día y con las nuevas corrientes sociales, se estima que sólo se debe mantener la legítima respecto de los descendientes y cónyuge, aunque en cuanto a éste, se alega la posible multiplicación de divorcios y los pactos recogidos en convenciones matrimoniales; y por lo que hace a los ascendientes, se pretende limitarla al padre y madre, estableciendo incluso para éstos un simple derecho de alimentos, para el caso de que los precisen.

REGULACIÓN ANTERIOR A LA LEY DE 2006: Conforme al artículo 912 del c.c. francés “La reserva hereditaria es la parte de los bienes y derechos sucesorios que la ley asegura libre de cargas a ciertos herederos, llamados reservatarios, si son llamados a la herencia y la aceptan. La cuota disponible es la parte de los bienes y derechos sucesorios que no está reservada por la ley y de la que el difunto puede disponer libremente por liberalidades”.

  Descendientes: La legítima de éstos queda fijada por el artículo 913 en forma negativa, es decir fijando la cuota disponible, con lo que la no disponible sería la legítima, la cual, depende además del número de hijos:

  “Artículo 913 “Las liberalidades, sea por acto inter vivos, sea por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del disponente, si no deja a su fallecimiento más que un hijo; un tercio si deja dos hijos; y un cuarto si deja tres o un número mayor”. Por tanto en todo caso la legítima no puede ser inferior a un cuarto.

  Por tanto, la legítima es de 1/2 si el causante tiene sólo un hijo; 2/3 si hay dos hijos y 3/4 si hay tres hijos o más.

 Ascendientes: La reserva de los ascendientes era una reserva global por línea. Decía el anterior artículo 914: “Las liberalidades, por actos inter vivos o por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes (1/2) si, en defecto de descendiente, el difunto deja uno o varios ascendientes en cada una de las líneas, paterna y materna, y los tres cuartos (3/4) si no deja sino ascendientes en una línea.

  Por tanto el art 914 fijaba la cuota disponible en la mitad, si el causante deja ascendientes de las dos líneas, paterna y materna y tres cuartos si deja sólo una. Correlativamente la reserva es pues de 1/4 por línea. En este caso, la parte reservada es una legítima global; la ley atribuye a cada línea, cualquiera que sea el número de representantes de la sucesión una reserva global de un cuarto. La renuncia de un ascendiente no afecta a la línea.

Colaterales: Por lo que respecta a la legítima de los colaterales, las codificaciones modernas han ido cerrando esta posibilidad. En Dcho Francés y pese a que inicialmente se previó esta posibilidad (así la ley de 4 germinal del año VII o sea el 5 de marzo de 1800) moderó la normativa vigente, y redujo el dcho de legítima colateral hasta el sexto grado y cuantía de la legítima de la mitad a un cuarto.

 Actualmente los colaterales pierden sus derechos a favor de los antiguos y nuevos legitimarios, como el cónyuge supérstite o incluso otros llamados a suceder como el Estado.

 REGULACIÓN POSTERIOR A LA LEY DE 23 JUNIO DE 2006: Dice Fugardo Estivill en su libro sobre  regímenes matrimoniales y sucesiones, que la Reforma de 2006, ha aumentado la libertad dispositiva del disponente y modificado el imperio de la legítima disminuyendo su fuerza y alterando su naturaleza, afectando los cambios a sus principios estructurales mayores: hoy desaparece la legítima de los ascendientes; no se ejercita en bienes por naturaleza; no es de orden público; la parte disponible es variable; frente a la imposibilidad de alteración por el causante, la ley concede cierto margen de libertad negocial, por ejemplo, admite que el legitimario pueda  renunciar a favor de persona determinada a la acción de complemento de legítima (art 929 c.c.), reconoce nuevas posibilidades a la autonomía de la voluntad y permite que el legitimario acepte toda o parte de la legítima se transmita a sus propios descendientes (1076.1 c.c.), la reducción de las legítimas puede hacerse dinerariamente etc..

  Actualmente son reservatarios o legitimarios: los descendientes y el cónyuge sobreviviente en defecto de descendencia, con lo cual, como dice François Sauvage, el círculo legitimario se cierra, en torno a aquellos a los que el causante ha dado la vida y a aquellos con los que ha pasado parte de su vida.

  Los ascendientes han dejado de ser legitimarios, después de 2006, y ello por varias razones: la reducción de la familia nuclear al cónyuge y a los descendientes; porque no tiene tanta importancia la conservación de los bienes de la familia, y además la función alimentaria se cumple con la obligación de alimentos de los descendientes a sus ascendientes.

   Descendientes: La legítima de éstos se mantiene hoy en los términos antes dichos: 1/2 si hay un solo hijo; 2/3 si hay dos hijos; y 3/4 si hay tres o más hijos (art 913) El hijo que renuncia a la herencia no se cuenta en cuanto al número de hijos dejados por el difunto, a menos que esté representado o se tome en cuenta una liberalidad en aplicación de lo que dispone el art 845. (O sea el hijo que renuncia no hace número para la legítima, y sin embargo si premuere y lo representan sus descendientes, se cuenta como rama y no cuenta el número de éstos últimos. Así si el difunto deja tres nietos habidos de un hijo único premuerto, la reserva global es de 1/2 y no de 3/4.).

 Cuota disponible entre esposos: Dice el art 1094 c.c. “En el caso de que el cónyuge deje hijos o descendientes comunes o no, podrá disponer a favor del otro esposo, bien de la propiedad de la cual podría disponer a favor de un extraño, o bien de un cuarto de los bienes en propiedad y de los otros tres cuartos en usufructo, o bien de todos los bienes en usufructo. Salvo disposición en contrario del disponente, el cónyuge sobreviviente puede limitar su derecho sobre una parte de la herencia de los bienes dispuestos a su favor. Esta limitación no será considerada como una liberalidad hecha a los demás herederos”.

  En definitiva, el cónyuge tiene derecho en caso de existir descendientes del matrimonio o no, a la parte de libre disposición que según el número de hijos tendría un extraño: o sea a 1/2, 1/3 o ¼, según el número de hijos. O bien a todo el usufructo de la herencia o bien a 1/4 en nuda propiedad y 3/4 en usufructo.

Aparte de ello, el cónyuge puede ser legitimario, en ausencia de descendientes, a partir de la ley 3 de diciembre de 2001, modificada por la de 23 junio 2006. De esta forma el cónyuge sobreviviente se coloca junto a los reservatarios en las herencias abiertas a partir de 1 de julio de 2002, aunque la ley de 2006 ha aplicado la reserva a las sucesiones abiertas el 1 de enero de 2007 (art 914.1)

El cónyuge supérstite, no existiendo hijos tiene derecho a una cuarta parte de la herencia en propiedad (art 914-1) “las liberalidades `por actos inter vivos o por testamento, no podrán exceder de 3/4 de los bienes, si en defecto de descendencia el difunto deja cónyuge sobreviviente, no divorciado. Pero quizá el derecho más importante que hoy tiene es el dcho de usufructo sobre el alojamiento familiar, que no se considera dcho legitimario.

Por tanto el cónyuge es legitimario: Siempre que no exista pendiente un procedimiento de divorcio o separación de cuerpos; en presencia del padre y de la madre del difunto; y no es reservatario, en presencia de descendientes, si está divorciado o renuncia a la herencia.

  En todo caso la legítima conyugal se fija en UN CUARTO de la herencia, independientemente de que el beneficiario de la herencia sea un pariente del difunto (padre y madre, hermano, hermana, sobrino o sobrina o un extraño a la familia).

  Hermanos: Como queda dicho, hoy día no son legitimarios, ni los ascendientes, ni los hermanos, existiendo sólo unos derechos a manera de reserva. Dice el art 757-1 “en ausencia de hijos o descendientes del difunto y de su padre o madre, el cónyuge sobreviviente recibe toda la herencia”.

    Por tanto el cónyuge supérstite se antepone a los abuelos y otros ascendientes más alejados, e incluso a los hermanos y hermanas y sus descendientes (sobrinos).              

No obstante, el olvido de los hermanos y hermanas y de los abuelos, se atempera hoy por dos medidas de “consolación”:

..- Un derecho de retorno o reserva del artículo 757-3, ya que se concede a los hermanos y hermanas del difunto o a sus descendientes un derecho de retorno legal, sobre la mitad de los bienes del difunto, que éste hubiera recibido de sus ascendientes por herencia o donación, si tales bienes todavía se encontraban en la herencia, en el momento de la apertura de la sucesión.         

Por tanto en presencia de estos colaterales privilegiados, el cónyuge sólo recibe la totalidad de los bienes gananciales o comunes y la mitad de los bienes de familia. La otra mitad escapa a la sucesión ordinaria y es un caso de sucesión anómala (parecida a la del artículo 812 del c.c. español).

..- Por otro lado existe un crédito alimentario a favor de los ascendientes, ya que cuando el cónyuge sobreviviente tiene derecho a la totalidad de la herencia, los abuelos y otros ascendientes más alejados, que tengan necesidad de ello, aparecen como titulares de un crédito de alimentos en la herencia de un descendiente.

 El Pacto Civil de Solidaridad PACS: El PACS consiste en un pacto de regulación de convivencia de las parejas de hecho y se define en el c.c. como (art 515-1) “un contrato concluido por dos personas físicas, mayores de edad, de sexo diferente o de igual sexo, para organizar su vida común. Salvo disposición testamentaria en contrario, al fallecimiento de uno de los partenaires, el sobreviviente se beneficia del disfrute del domicilio común durante un año. Por testamento éste último se puede también beneficiar de la atribución preferencial del derecho del domicilio común. Los efectos de la PACS sólo se producen entre las partes desde su fecha de registro, que le confiere fecha cierta. El pacto o sus modificaciones sólo son oponibles a terceros partir del momento en que se han cumplido los requisitos de publicidad (art 515.3.1 c.c.)

  En relación con el Dcho Internacional Privado Francés, la doctrina señala que debe considerarse como cuestión clave el hecho o no del registro de la unión estable de pareja. Como dice el art 517.7.1 c.c. las condiciones de formación y los efectos de una convivencia registrada, así como las causas y efectos de su disolución, están sometidas a las disposiciones materiales del Estado de la autoridad que ha procedido a su registro. El pacto debe mencionarse en la inscripción de nacimiento del declarante con expresión de la identidad del otro miembro de la pareja (art 515.3.1 c.c.). La autoridad competente pues para determinar los efectos de la unión corresponde a la del lugar de registro de la unión.

  Concubinato: Independientemente de la PACS el c.c. conoce el concubinato o cohabitación extramatrimonial, referido a supuestos de personas que mantienen una relación de pareja sin estar casados entre sí, ni haber concluido una PACS. La doctrina se refiere al supuesto como  concubinage inorganisé, contrapuesto al concubinage contractualisé. El art 515.8  define el concubinato como “Una unión de hecho, caracterizada por una vida común, que presenta un carácter de estabilidad y continuidad, entre dos personas de diferente o del mismo sexo, que viven en pareja”.

(Notas basadas en los libros de Josep Mª Fugardo Estivill “Regímenes Económicos del Matrimonio y de la Pareja”; Michel Grimaldi “Droit Civil Successions”; y François Sauvage “Successions”)    

ALGO MÁS QUE DERECHO

NICANOR PARRA SANDOVAL: “HAY UN DÍA FELIZ”.

    Nicanor Parra Sandoval (5 septiembre 1914) es un poeta, matemático y físico chileno cuya obra ha tenido una profunda influencia en la literatura hispanoamericana. Considerado el creador de la antipoesía, Parra es, en palabras de Harold Bloom, «incuestionablemente, uno de los mejores poetas de Occidente”.

La antipoesía es un género literario afín a la poesía, que utiliza elementos del lenguaje común modificándolos al extremo del absurdo como manera de atraer la atención del lector. Es una escritura autocrítica, festiva, burlona acerca del lenguaje, el objeto y el autor, que quiere cuestionar y demoler todos aquellos elementos y valores tradicionalmente sobreentendidos a la poesía. Su discurso suele estar constituido por saltos y reflexiones imprevistas.

La antipoesía parriana, caracterizada por el uso de clichés y lenguaje coloquial, que libera a la poesía de toda solemnidad, tiene su origen en cuando Nicanor estudiaba en el Internado Nacional Barros Arana de Santiago en 1932, dándose a conocer con la publicación de su libro “Poemas y antipoemas” (1954), que, en su momento, causó un cierto rechazo al romper con la tradición poética hispanoamericana. Suya es la expresión: “Porque es un hecho bien establecido que el presente no existe sino en la medida en que se hace pasado y ya pasó… como la juventud”. (WIKIPEDIA)

   En cierto modo, es verdad, que, conforme avanza, cada día, el tiempo de nuestra vida personal y única, estamos hechos más de pasado que de presente y futuro, y sólo nos queda, en esos momentos de reflexión, diarios, el poso de los años transcurridos, de nuestras alegrías y amarguras, de nuestra juventud perdida; el recuerdo de nuestros padres desaparecidos y la sensación de que no entendemos y quizá  tampoco aceptamos muchas cosas de nuestro tiempo presente.  Uno de los poemas escogidos de Nicanor Parra es éste, en el que reflexiona sobre todo lo anterior.

 

UN DIA FELIZ

A recorrer me dediqué esta tarde

las solitarias calles de mi aldea,

acompañado por el buen crepúsculo

que es el único amigo que me queda.

Todo está como entonces, el otoño

y su difusa lámpara de niebla,

sólo que el tiempo lo ha invadido todo,

con su pálido manto de tristeza.

Nunca pensé, creédmelo, un instante

volver a ver esta querida tierra,

pero ahora que he vuelto no comprendo

cómo pude alejarme de su puerta.

Nada ha cambiado, ni sus casas blancas

ni sus viejos portones de madera.

Todo está en su lugar; las golondrinas

en la torre más alta de la iglesia;

el caracol en el jardín, y el musgo

en las húmedas manos de las piedras.

No se puede dudar, éste es el reino

del cielo azul y de las hojas secas,

en donde todo y cada cosa tiene

su singular y plácida leyenda,

y hasta en la propia sombra reconozco

la mirada celeste de mi abuela.

Estos fueron los hechos memorables

que presenció mi juventud primera,

el correo en la esquina de la plaza

y la humedad en las murallas viejas.

¡Buena cosa, Dios mío! nunca sabe

uno apreciar la dicha verdadera,

cuando la imaginamos más lejana

es justamente cuando está más cerca.

Ay de mí, ¡ay de mí!, algo me dice

que la vida no es más que una quimera;

una ilusión, un sueño sin orillas,

una pequeña nube pasajera.

***************

A estas alturas siento que me envuelve

el delicado olor de las violetas

que mi amorosa madre cultivaba

para curar la tos y la tristeza.

Cuánto tiempo ha pasado desde entonces

no podría decirlo con certeza.

Todo está igual, seguramente,

el vino y el ruiseñor encima de la mesa,

mis hermanos menores a esta hora

deben venir de vuelta de la escuela:

¡sólo que el tiempo lo ha borrado todo

como una blanca tempestad de arena!

 

Alicante Abril  2015 (JLN)

 

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