INFORME OFICINA NOTARIAL MARZO 2018

Redactado por Jorge López Navarro

Notario

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

DISPOSICIONES DESTACADAS:

Modo de llevar los libros registro del IVA a través de la sede de la AEAT. Se modifica la orden ministerial que regula aspectos técnicos de la llevanza de los Libros registro del IVA a través de la sede de la AEAT. Indicamos la normativa reguladora y los principales cambios. Se publica el modelo 322 del IVA para grupo de entidades.

Reforma Reglamento Planes y Fondos de Pensiones. Este real decreto adapta dos reglamentos sobre Planes y Fondos de Pensiones a la reforma legal de 2014 que dio la posibilidad de disponer anticipadamente del importe de los derechos consolidados en determinados casos. También se reducen las comisiones máximas.

Instrucción DGRN Mediador Concursal y Registro Público Concursal. Esta Instrucción busca la instauración de una práctica regular sobre la información que han de recibir los mediadores concursales para aceptar el cargo sin causas de recusación y sobre las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate. También especifica los datos iniciales –no documentos- que han de remitir notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal.

Foro de Gobierno Abierto. La orden crea el Foro de Gobierno Abierto para institucionalizar la colaboración y fortalecer el diálogo permanente entre las Administraciones Públicas y la sociedad civil en materias como el impulso de la transparencia, la participación y la rendición de cuentas. Tiene composición paritaria.

Acuerdos internacionales. Trimestralmente se publican las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales de los que España es parte.

Impuesto sobre las viviendas vacías Cataluña. Modelo 510. Esta orden publica el nuevo modelo 510 de autoliquidación que habrá de presentarse entre el 1 y 30 de mayo y resume la normativa que regula el Impuesto catalán sobre las viviendas vacías.

Tribunal Constitucional. Sigue habiendo actividad relacionada con Cataluña, como el recurso contra las medidas dictadas al amparo del artículo 155 de la Constitución, o la interpretación de algunos artículos del Código de Consumo. También el carácter muy subsidiario del emplazamiento mediante edictos. O cómo justificar que una sociedad ha tomado el acuerdo de ejercitar acciones en vía contenciosa.

Disposiciones autonómicas. Se recoge normativa de Andalucía, Madrid, Aragón, Canarias, Galicia, Castilla y León, Valencia, La Rioja, Extremadura y Murcia. 

SECCIÓN II

SECCIÓN II:  Destaca el Concurso de Registros, cuyo resultado provisional fue dado a conocer por la DGRN en un tiempo récord inferior a las 24 horas. En el propio mes se publicó el resultado definitivo, quedando sólo cinco plazas desiertas entre los concursos de la DGRN y Cataluña.

Jubilaciones. Durante el mes se han jubilado nueve notarios y dos registradores.

 

RESOLUCIONES

En FEBRERO se ha publicado TREINTA Y TRES y una sentencia, Recogemos las de mayor interés para la Oficina Notarial.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES

1/2018. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO Y HERENCIA YACENTE

Resolución de 12 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de 14 de julio de 2016, que ha devenido firme.

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria revocó la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 22 de octubre de 2015 (1ª).

Ahora, la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera -en fallo ya firme- confirma la sentencia y la revocación. 

Se plantea si es inscribible una sentencia declarando el Dominio por Usucapión, recaída en procedimiento seguido contra desconocidos herederos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

En la R. 22 de octubre de 2015 -que confirmó la calificación de la registradora y ahora revocada- se planteó si era inscribible una sentencia declarando el dominio por usucapión, recaída en procedimiento seguido contra desconocidos herederos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

Ver resto del resumen y texto completo de la resolución.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD

63.*** TRANSMISIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA EN CONCURSO DE ACREEDORES POR SUBASTA ELECTRÓNICA NOTARIAL. SE INTERPRETA PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 18 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a inscribir la transmisión de la unidad productiva efectuada en fase de liquidación de la masa activa del concurso de acreedores de dicha sociedad. 

Hechos: en este expediente se plantea si la enajenación de la unidad productiva existente en la masa activa de la sociedad concursada podía llevarse a cabo mediante subasta notarial electrónica y, en caso afirmativo, si, tras la aprobación del remate por el notario, puede inscribirse la escritura de compraventa otorgada ante el mismo notario por el administrador concursal y los apoderados de la acreedora concursal hipotecaria, que fue la única que pujó en la subasta, y que ofreció cantidad ligeramente superior al 50% del precio de salida, que se compensó con parte del crédito, quedando el resto de ese crédito reconocido en el concurso como crédito ordinario.

La DGRN, en una compleja resolución estima el recurso y analiza las distintas cuestiones planteadas debiendo destacar las siguientes:

I. LAS FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

– Entre las distintas facultades de la administración concursal en la fase de liquidación figura la de enajenar los elementos subsistentes en la masa activa.

– Abierta la liquidación, el poder de representación del administrador concursal deriva directamente de la Ley.

– El nombramiento del administrador concursal corresponde al Juez, pero su poder de representación no lo fija la autoridad judicial, sino las normas legales. La representación que ostenta el administrador concursal es, pues, una representación legal.

– El poder de representación que ostenta el administrador concursal para enajenar los bienes que forman parte de la masa activa no está en función del cumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación. Cuando se infrinjan esas reglas, los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico (no producción de los efectos traslativos pretendidos por los partes), pero ello no afecta al poder de representación de quien liquida.

II. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

– Realizada la enajenación durante la fase de liquidación y presentado el título a inscripción en el Registro, ¿debe el Registrador calificar la congruencia de ese título con las reglas de enajenación contenidas en el plan o con las reglas legales supletorias?

 – La Ley Concursal guarda silencio, pero la respuesta es afirmativa. El Registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación aprobado por el juez, con o sin modificaciones, o, en defecto de aprobación o de específica previsión, con las reglas legales supletorias (artículos 148 y 149 LConc).

– La Ley Concursal no prevé que el plan de liquidación se deposite o se inscriba en los Registros, sean de personas, sean de bienes. En aquellos casos en que el auto aprobatorio del plan lo reproduzca íntegramente, el registrador podrá conocer ese plan si el auto se hubiera protocolizado como anejo en la escritura de compraventa del bien o del derecho. En los demás casos, será necesario aportar el correspondiente testimonio.

III. LA SUBASTA.

– En el caso resuelto, para la enajenación de los bienes, se reconoció al administrador concursal el derecho de optar por la subasta judicial o por la subasta notarial. Mediante la oportuna providencia se precisó que, si se optaba por la subasta notarial, debía realizarse conforme a lo previsto en los artículos 655 y ss LEC.

– Ahora bien, no todos los artículos citados LEC son de aplicación a las subastas concursales. En especial se plantea si es exigible o no el requisito de tasación del inmueble objeto de subasta. A juicio del Centro Directivo,

a) La regla general cuando se trata de subastas concursales, sean judiciales o notariales, es que no es necesaria esa tasación específica (pues el bien o derecho objeto de subasta ya ha sido valorado previamente por la administración concursal), de modo que la falta de tasación específica no constituye defecto que impida el acceso del título al Registro de la Propiedad.

b) La excepción (que no es aplicación en este caso): el artículo 155.4, párrafo segundo en relación con el artículo 149.2 de la Ley Concursal: si la realización del bien o del derecho afecto a un crédito con privilegio especial se efectúa «fuera del concurso» («fuera del convenio» dice por error la Ley), es decir, a través de ejecución separada, el oferente sólo puede efectuar la puja por precio inferior al mínimo si lo fuera «a valor de mercado, según tasación oficial actualizada por entidad homologada».

EN EL CASO RESUELTO.

En el caso resuelto, en el plan de liquidación se habían fijado los precios para tres subastas y para el caso de fracaso de éstas, podría procederse a la venta directa. No obstante, el juez permitió que cualquier interesado pudiera ofrecer un precio inferior si contaba con la conformidad expresa de la acreedora hipotecaria si bien existe un límite infranqueable: “(…) por cuanto que (por aplicación supletoria del artículo 670, apartado cuarto, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley del Notariado y de la remisión contenida en las resoluciones judiciales) la cantidad ofrecida por el postor tiene necesariamente que superar el 50% de ese precio mínimo inicial. Si la postura no superara ese porcentaje, no podría ser admitida, aunque contara con la conformidad de la acreedora hipotecaria”. (ER)

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64.*** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR A ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA.

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Javier nº 2, por la que se suspende la cancelación de dos anotaciones preventivas de embargo sobre una finca registral. 

Hechos: se cuestiona si procede la cancelación de dos anotaciones preventivas de embargo practicadas con posterioridad a la inscripción de un derecho de arrendamiento con opción de compra.

Se debe destacar que una parte del precio pactado se imputaba a las rentas satisfechas durante la vigencia del arrendamiento y la restante parte se abonaba mediante un cheque bancario destinado a la satisfacción y cancelación de una carga hipotecaria inscrita con anterioridad al derecho de opción.

Es circunstancia especialmente relevante que, con igual fecha a la escritura de compraventa en ejercicio de la opción de compra, con el número anterior de protocolo, se procede a la cancelación de la hipoteca que se había constituido con anterioridad a la inscripción de la opción de compra, habiéndose procedido igualmente a la cancelación registral de dicha hipoteca según se deduce de la propia nota de calificación.

El Registrador califica negativamente al no haberse acreditado la pertinente consignación del precio pagado por el ejercicio del derecho de opción, para proceder a dicha cancelación y además por la circunstancia que, en la escritura de concesión de la opción no constaba pactada y por consecuencia inscrita, la deducción del precio de la opción el importe préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es preferente al derecho de opción ejercitado.

La DGRN revoca la calificación y reitera su doctrina sobre la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad a la constancia registral de un derecho de opción de compra.

Para una mejor comprensión de esta resolución, distinguiremos entre los efectos civiles y los efectos registrales derivados del ejercicio del derecho de opción.

I. EFECTOS CIVILES.

Doctrina y jurisprudencia han señalado reiteradamente el ejercicio del derecho de opción consiste en una declaración unilateral y recepticia en el sentido de que además de emitirse la declaración de voluntad dentro del plazo de caducidad pactado, debe llegar a conocimiento de su destinario dentro de dicho plazo de caducidad.

Ejercitado el derecho de opción, se producen los siguientes efectos:

1) La adquisición de la cosa o derecho objeto del contrato por el optante y,

2) La extinción de los gravámenes y cargas posteriores a la opción.

II. EFECTOS REGISTRALES.

1) Requisitos para la inscripción del derecho de opción.

La opción es un derecho inscribible siempre y cuando concurran las circunstancias a que alude el artículo 14 RH,

a) Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

b) Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.

c) Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. Como sabemos, la DGRN ha declarado que cabe admitir la prórroga del plazo de 4 años si bien los efectos de esta prórroga son siempre “ex nunc” de manera que no perjudicará los derechos adquiridos en el ínterin por terceros, esto es, no surtirá efectos respecto a tercero sino desde la fecha de la inscripción de la prórroga y no desde la inscripción de la opción originaria.

2) Mientras esté pendiente el ejercicio de la opción,

– El concedente continúa siendo el titular registral de la finca.

– La inscripción del derecho de opción no cierra el Registro, por lo que el concedente, mientras no se ejercite, puede disponer, si bien la eficacia de tales actos dependerá del ejercicio tempestivo o no de la opción.

3) Efectos registrales derivados del ejercicio de la opción. Son los dos siguientes:

a) La inscripción de la finca a favor del optante convirtiéndose en propietario de la finca.

b) La cancelación de todos los asientos de dominio y cargas posteriores. Requisito imprescindible para cancelar cuando la opción sea onerosa es la consignación o depósito a disposición de los titulares de cargas posteriores del importe total del precio, conforme al artículo 175.6 RH. Ahora bien, son frecuentes en la práctica ciertos pactos sobre este particular, los cuales, serán válidos siempre que consten debidamente pactados en la escritura de opción e inscritos. Así, por ejemplo,

– Puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante si bien esta posibilidad debe considerarse limitada por el principio de que las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Pero dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse, como son los intereses de demora.

– No procede exigir la consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado.

– Tampoco procede la consignación cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.

– En general, puede decirse que no habrá obligación de consignar cuando la forma de pago que se hubiera pactado no permite la consignación por no haber entrega alguna de cantidad.

III. EN EL CASO RESUELTO.

En el caso resuelto, debe destacarse que se pactó – y se inscribió – que: «el precio de la futura compra será de 79.308,20 €, que será satisfecho del siguiente modo: – Al importe del precio pactado de setenta y nueve mil trescientos ocho euros y veinte céntimos de euro (79308,20 €), se le restará las cantidades pagadas por la renta mensual de alquiler establecida, sin IVA, ni retenciones, en su caso, satisfechas hasta el momento del ejercicio de la opción de compra. – Y el resto, que determinará la cantidad a satisfacer, será pagada por la parte arrendataria-optante al momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, mediante cualquier medio de pago admisible en derecho, siempre y cuando quede constancia documental del mismo».

En el presente expediente se da la especial circunstancia de que en la escritura de ejercicio de la opción se ha pactado expresamente que «el resto, la cantidad de treinta y nueve mil novecientos cuarenta y cuatro euros y treinta céntimos (39.944,30 €), en este acto, mediante cheque bancario nominativo emitido a favor de Cajamar, con cargo a la cuenta número CCC (…) de la entidad de crédito Banco de Santander S.A., el cual tiene por finalidad la cancelación de la carga hipotecaria que grava la finca objeto de la presente, según manifiestan (…)».

Con igual fecha a la escritura de compraventa en ejercicio de la opción de compra, con el número anterior de protocolo, se procede a la cancelación de la hipoteca que se había constituido con anterioridad a la inscripción de la opción de compra, habiéndose procedido igualmente a la cancelación registral de dicha hipoteca. Señala el Centro Directivo que: “La hipoteca constituida e inscrita es preferente no sólo a la opción de compra, sino también a las anotaciones de embargo posteriores. Además, el pago no se ha realizado al vendedor, sino que dicho pago se ha realizado al banco acreedor que ha formalizado en el mismo acto escritura de cancelación de hipoteca procediéndose incluso a su cancelación registral, lo cual trae todo ello causa de la propia escritura de compraventa, con la cual tiene íntima relación, como negocio jurídico relacionado con él. En este sentido no puede pretenderse que habiéndose pagado y cancelado por el registrador la hipoteca, se exija además la consignación de su importe”. (ER)

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66.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER ADMINISTRATIVA. PLAZO DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES.

Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a cancelar una anotación preventiva de prohibición de disponer.

Hechos: Consta anotada en el Registro de la Propiedad una prohibición de disponer ordenada por la AEAT sobre un bien de una sociedad, por causa de responsabilidades tributarias del socio mayoritario y con control efectivo sobre la misma, conforme al artículo 170 de la Ley 58/2003.

Posteriormente se anota un embargo judicial y como consecuencia de su ejecución se inscribe la adjudicación de dicho bien a un tercero que solicita la cancelación de la anotación de prohibición de disponer al haber excedido su duración los plazos establecidos en la legislación administrativa.

El registrador deniega dicha cancelación porque no ha transcurrido el plazo de 4 años establecido en el artículo 86 LH desde la anotación.

El interesado recurre y alega que dicha prohibición de disponer es una medida excepcional, con una duración de 6 meses, y en el mejor de los casos de 2 años conforme al artículo 81.6 LGT por lo que está caducada en el ámbito administrativo y por tanto entiende que debe de cancelarse registralmente.

La DGRN desestima el recurso. Argumenta que hay que diferenciar entre el plazo de duración de los derechos o de las medidas cautelares, que será el que establezcan las normas sustantivas administrativas que las regulan, y el plazo de duración del asiento, que en el ámbito registral es el general de 4 años o el que establezca una norma específica.

Por tanto, con independencia de la duración sustantiva de la medida cautelar en la esfera administrativa, mientras no haya caducado el asiento no se podrá cancelar la prohibición salvo que se aporte un mandamiento del órgano que ordenó la anotación. Se remite en extenso sobre esta materia a sus Resoluciones de 28 de Octubre de 2015 y 21 de Julio de 2017 .(AFS)

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70.*** PROHIBICIONES DE DISPONER EN UN PROCESO CIVIL Y EN UN PROCESO PENAL O ADMINISTRATIVO. TÍTULO DISPOSITIVO E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO.

Resolución de 24 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Hechos: Se otorga una escritura de aumento de capital de una sociedad y como desembolso de la misma se aportan, entre otros, dos inmuebles respecto de los que existe una prohibición de disponer anotada en el Registro, procedente de un proceso civil.

La registradora deniega la inscripción por la existencia de dicha prohibición.

El interesado recurre y alega que la fecha de la escritura del aumento de capital es anterior a la fecha de la anotación de la prohibición de disponer en el Registro (aunque no lo es a la fecha de la resolución judicial que ordena la prohibición).

La DGRN desestima el recurso. Comienza por diferenciar entre las prohibiciones de disponer voluntarias y/o procedentes de un proceso civil y las prohibiciones de disponer procedentes de un proceso penal o administrativo.

Las prohibiciones de disponer voluntarias o procedentes de un proceso civil tienen una función de garantía y su finalidad es evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello al no habérsele transmitido la facultad dispositiva. Por ello hay que atender a las fechas de la prohibición y del acto dispositivo, de forma que si la disposición (la fecha en escritura) se efectuó antes de la existencia de la prohibición (la fecha de la resolución judicial, p. ej) el acto dispositivo fue válido y puede acceder al Registro y ello aunque tenga prioridad registral la prohibición, que no se cancelará sino que debe arrastrarse, todo ello conforme al artículo 145 RH.

Las prohibiciones de disponer procedentes de un proceso penal o administrativo tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar, con un cierto componente de orden público, por lo que se aplicará exclusivamente el principio de prioridad registral establecido en el artículo 17 LH sin atender a las fechas de la prohibición de disponer y del acto dispositivo.

En el presente caso se trata de una prohibición de disponer procedente de un proceso civil, que es anterior no sólo a la fecha de presentación de la escritura de aportación por ampliación de capital sino incluso a la fecha de la propia escritura, por lo que se produce un cierre registral y el defecto debe ser confirmado. (AFS)

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73.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO EN GALICIA. APLICACIÓN DEL ART. 1057-2 CC. REFERENCIA A ARAGÓN Y A NAVARRA.

Resolución de 29 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones divisorias de herencia realizadas por contador-partidor dativo.

Hechos: Al fallecimiento de dos causantes de vecindad civil gallega, se formaliza una escritura de protocolización de operaciones particionales, otorgada por un contador partidor dativo, que había sido designado a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1057 del cc y art 66 de la Ley Orgánica del Notariado, tras de la nueva redacción dada por la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.

Registradora: Señala como uno de los defectos (único recurrido), que las disposiciones aplicables a esa partición de herencia no pueden ser las del c.c. (al tratarse de causantes de vecindad civil gallega), sino las de la legislación foral gallega, que contiene normas específicas sobre las particiones, en especial la del artículo 270 y s.s. de la Ley de Derecho Civil de Galicia, que, de acuerdo con la ley 2/2006, establece que la partición se puede realizar por contador-partidor en cualquiera de los casos “admitidos por la ley”.

Recurrente: El notario autorizante alega que la finalidad de la reforma llevada a cabo por la Ley Estatal de Jurisdicción Voluntaria, con la nueva redacción dada al citado artículo 1057 c.c. y 66 de la Ley del Notariado, es la de facilitar un procedimiento desjudicializador de los existentes para aligerar la carga de los tribunales, dado que la regulación de estos procedimientos es de jurisdicción voluntaria, lo que no debe impedir el acceso a éstos por parte de aquellas personas, cuya ley determina la sujeción a las legislaciones forales, las cuales no tienen competencia en materia de cuestiones procesales. Además, la norma gallega, al recoger la actuación del contador partidor, alude a “la ley”, no “a la presente ley”, por lo que caben cualesquiera otras regulaciones legales. Por otro lado, el procedimiento del art. 1057 c.c. no contraviene los principios o pautas de la legislación gallega, sino es que complementaria de la misma como Derecho Supletorio, y que, así como el art. 1057 del c.c. es un acto de jurisdicción voluntaria, el art. 270 de la regulación gallega recoge un acto contractual.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

Ante todo, la cuestión que se plantea aquí es la posibilidad de aplicar el art 1057 cc, a las herencias cuyo causante tenga vecindad civil gallega y no vecindad civil común, y la solución positiva que da la DG, en favor de dicha norma, se basa en estos argumentos:

La Ley 2/2015 de 2 de julio de la J. Voluntaria, aspira a desjudicializar determinados expedientes, a fin de evitar la sobrecarga de la Admón. de Justicia, de acuerdo con la disposición final 18 de la ley 1/2000 LEC. Conforme al apartado IV de la Exp. Motivos de esta norma, se encomienda a otros órganos públicos, diferentes de los jurisdiccionales, la tutela de determinados dchos que están incardinados en la jurisdicción voluntaria y no afectan a dchos fundamentales.

La Exp. de Motivos de la Ley de J. Voluntaria, apartado V del Preámbulo, sigue diciendo que “se opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que antes se incluían como jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, como Secretarios Judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento, ya que la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria, sin contenido jurisdiccional, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados. Y el apartado VI señala que el plan de la ley es asignar cada materia a aquel operador jurídico que, por su cercanía material o por garantizar una respuesta más pronta al ciudadano, haga aconsejable su conocimiento.

El artículo 270.2º de la Ley 2/2006 gallega determina que la partición de herencia se puede realizar por contador-partidor en “los casos admitidos por la ley” (no dice “en los casos admitidos por esta ley”). Además, indica que, en defecto de ley y costumbres gallegas, es de aplicación el Dcho. Civil General, cuando no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego. Y en el artículo 295 y ss. del Dcho. Gallego, permiten elegir un contador partidor distinto del asignado por el testador, pudiendo, el notario, elegir uno entre los designados por los herederos promotores, con un máximo de tres por cada uno. No hay aquí (en el caso del Dcho. Gallego) una reserva expresa a los órganos jurisdiccionales, como ocurre en las legislaciones forales de Navarra (ley 344 de la Compilación), y de Aragón (artículo 450), pero aún en estos casos, serían compatibles estas regulaciones forales con la del contador dativo del art. 1057 del c.c., ya que se trata de actuaciones distintas: por un lado se trata de un acto de jurisdicción voluntaria realizado por notario o letrado de la Admón y por otro se trataría de una partición contractual, aparte de que, en el primer caso, el nombramiento de contador lo hace el notario o Letrado de la Admón, entre una lista que elabora el Colegio Notarial, y en los otros casos (Aragón y Navarra) se hace por insaculación entre los contadores designados por los propios partícipes.

Por tanto, pese a que la partición por contador se lleva a cabo por mayoría de partícipes en el Dcho. Gallego, este sistema subsiste, tras de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral de Dcho. sustantivo, pero de modo concurrente con el contador dativo del art 1057 del c.c.

Se estima pues el recurso y se revoca la calificación registral. (JLN)

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75.** EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO. DERECHO TRANSITORIO. EXTRAORDINARIA DIFICULTAD DE TÍTULO O ADQUISICIÓN A ALGUNO DE LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. POSIBILIDAD DE OBRA NUEVA.

Resolución de 30 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda-Riaza, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial dictado en procedimiento de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Hechos: Se tramita un expediente de dominio judicial (antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015) para reanudar el tracto sucesivo interrumpido de una finca cuya última inscripción es de hace más de 100 años, que finaliza favorablemente y se declara justificado el dominio.

El registrador suspende la inscripción por dos razones: porque los actuales titulares adquirieron de un heredero del titular registral y por ello considera que no hay propiamente ruptura del tracto y porque se amplía la superficie construida de la vivienda existente en la finca en contra de lo dispuesto en el artículo 201 LH.

El interesado recurre y alega la imposibilidad de obtener ese título intermedio, dado el tiempo transcurrido y en cuanto a la superficie de la casa que no figuraba ninguna superficie construida alguna en el Registro.

La DGRN revoca la calificación. Respecto del derecho intertemporal, recuerda que, aunque el expediente se ha presentado en el Registro después de 1 de Noviembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2015, es de aplicación a este tipo de expedientes la legislación anterior conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria única de dicha ley.

En cuanto al primer defecto recuerda que el artículo 208 LH recogiendo la doctrina anterior establece que no hay interrupción del tracto cuando se adquiere de los herederos del titular registral. Sin embargo, la propia DGRN ha matizado en algunas resoluciones que ello es así cuando se adquiere de todos los herederos, pero no cuando se adquiere sólo de algunos de los herederos, como en el presente caso. Además, en los casos de extraordinaria dificultad para conseguir el título intermedio también admite este tipo de expedientes, aunque no haya verdadera interrupción del tracto.

En cuanto al segundo defecto, recuerda al registrador que no basta la cita de un precepto, sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación. Sobre el fondo del defecto especifica que los títulos judiciales son hábiles para contender las declaraciones de obras nuevas, pero tienen que cumplir los requisitos urbanísticos que recoge el artículo 28 LS. En el presente caso se ha justificado debidamente la legalidad de la construcción por antigüedad con el certificado catastral aportado. (AFS)

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77.** SENTENCIA DE NULIDAD DE INSCRIPCIÓN DE PERMUTA SIN DETERMINAR LOS ASIENTOS A PRACTICAR

Resolución de 30 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cangas, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia dictada en procedimiento ordinario en relación con un supuesto de contrato de permuta de suelo por obra futura. 

Hechos: se presenta testimonio de sentencia en la que se declara resuelto el contrato, ordenando la devolución de las prestaciones, anulándose la escritura pública en lo concerniente a la permuta de solar por unidades de obra futura condenando a la demandada a que se reintegre a la demandante el terreno objeto de la demanda.

La Registradora califica negativamente por no concretarse en tales documentos su alcance al no especificar qué operaciones registrales se deben realizar ni qué asientos deben ser cancelados como consecuencia de la declaración de nulidad de la escritura de permuta realizada en dicha sentencia, máxime teniendo en cuenta que la finca registral objeto de dicha escritura y del procedimiento judicial en que se dictó la sentencia ya no existe como tal, al haber sido objeto de agrupación con otras, dando lugar a una nueva finca, operación de agrupación y finca resultante a la que no se refiere la sentencia.

La DGRN revoca la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1º. Todo documento que acceda al Registro, cualquiera que sea su naturaleza y el procedimiento del que provenga, y que pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación hipotecaria (artículo 21 de la Ley Hipotecaria).

2º. Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. (ER)

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78.⇒⇒⇒ PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN ANTE EL REGISTRADOR DEL ARTÍCULO 103 BIS LH

Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que se deniega la tramitación de una solicitud de conciliación ante el registrador. 

Hechos: se presenta en el Registro instancia solicitando conciliación ante el registrador siendo el objeto de la conciliación la restitución de 1.457 metros cuadrados, así como el pago de una indemnización por los daños ocasionados por la ocupación.

Presentada la solicitud, el Registrador emitió la siguiente nota de calificación: “(…) debo de no admitir la práctica de la citada conciliación, al tratarse de hechos que no son inscribibles en el registro de la propiedad (…)”.

La DGRN revoca la nota de calificación y realiza una completa interpretación del artículo 103 bis LH, según el cual,

«1. Los Registradores serán competentes para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario judicial. Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

2. Celebrado el acto de conciliación, el Registrador certificará la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia».

i. EL ORIGEN DEL PRECEPTO.

El artículo 103 bis LH se introduce en la Ley Hipotecaria por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria en la que, en palabras de su Exposición de Motivos, se contiene «el régimen jurídico del acto de conciliación de forma completa, trasladando y actualizando a esta Ley lo hasta ahora establecido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible, a través de otros cauces, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como los Notarios o Registradores».

Así, la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, regula también en su Título IX («De la conciliación») la conciliación ante los letrados de la Administración de Justicia o los jueces de Paz, así como la conciliación ante notario, introduciendo un nuevo Capítulo VII de la Ley del Notariado.

II. FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN.

– Siguiendo el artículo 139 de la Ley 15/2015, se puede afirmar que todo intento de conciliación tiene por objeto alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito.

– La conciliación se encuadra dentro de los procedimientos de resolución alternativa de conflictos, es decir, procedimientos que pretenden dar solución a una controversia entre partes intentando lograr el acuerdo entre las mismas, y sin que tenga que ser un juez el que tome la decisión.

– La conciliación se diferencia del proceso judicial en que no interviene un juez, sino que se lleva a cabo ante un letrado de la Administración de Justicia, un juez de Paz, un notario o un registrador de la Propiedad o Mercantil, pero debiendo destacarse que la resolución del conflicto se consigue por el acuerdo entre las partes enfrentadas.

– La conciliación es un medio de evitar un litigio, en el que, a diferencia de la mediación, el funcionario público que concilia puede aproximar las posiciones de los interesados para conseguir que lleguen a un acuerdo, incluso formulando una propuesta de resolución conforme con el ordenamiento jurídico, que podrá (o no) ser aceptada por los interesados.

– A diferencia del arbitraje o del proceso judicial, son éstos los que en definitiva ponen fin al conflicto, cediendo en sus respectivas pretensiones, sin que la solución a dicho conflicto sea impuesta por quien concilia.

– En el caso de la conciliación notarial y registral, su finalidad puede ser, además de evitar comenzar un pleito, poner fin a uno que se haya comenzado, ya que en el artículo 81 de la Ley del Notariado y en el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refieren a la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial y no sólo a «evitar un pleito» como hace el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

III. NATURALEZA JURÍDICA.

Respecto a su naturaleza jurídica, la doctrina se ha dividido entre quienes estiman que la conciliación es un auténtico proceso, los que lo encuadran en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, o los que consideran que se trata de un auténtico contrato. Tanto la doctrina del TS como de la regulación establecida en la Ley 15/2015 (artículos 147.1 y 148.1) estiman que estamos ante un contrato.

IV. LA COMPETENCIA DEL REGISTRADOR.

El artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refiere a que la competencia se extiende a «cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible».

– La referencia al “registro que sea de su competencia” debe entenderse en el sentido de que deberá respetarse la competencia objetiva y territorial correspondiente al registrador ante el que se solicita la conciliación. Por tanto, ésta sólo podrá versar sobre controversias que guarden relación con la competencia funcional y territorial del registrador.

– Quedan expresamente excluidas de la posibilidad de conciliación determinadas materias como son las cuestiones previstas en la Ley Concursal o materias indisponibles, a las que deben sumarse lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 15/2015.

– En el caso de este recurso, se trata de una controversia que afecta a dos fincas pertenecientes al distrito hipotecario del Registro de la Propiedad de Vélez-Málaga número 1, por lo que es indudable que se ha respetado la competencia territorial del registrador ante el que se ha solicitado la conciliación.

En cuanto a la competencia objetiva, la materia objeto de la controversia es la restitución de una porción de terreno que se reclama por el solicitante a los titulares de otra finca registral colindante también inscrita, así como una indemnización por los perjuicios causados por la ocupación del terreno por lo que a juicio del Centro Directivo resulta evidente que estamos ante una controversia inmobiliaria, a las que se refiere expresamente el artículo 103 bis. Ello es independiente de que el contenido de la pretensión sea inscribible en sí mismo o de que el eventual acuerdo que se alcance sea o no un hecho o acto inscribible, pues, del tenor literal del artículo se distingue con la conjunción «o», de una parte, «cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil», y de otra ««o» que verse sobre hechos o actos inscribibles».

Continúa señalando el Centro Directivo que: “(…) no es lo determinante para fijar la competencia del registrador en la conciliación la circunstancia de que el acuerdo que se alcance pudiera derivar en una mutación jurídico real en el Registro, pues no lo contempla así el precepto. Por lo que debe estimarse incorrecta la afirmación de la nota de calificación de que «para que la conciliación pueda admitirse por el registrador debe de versar sobre materia, hechos o actos inscribibles. Además, la pretensión a que se refiere el presente recurso tiene un carácter eminentemente real, ya que puede derivar de la presunción de existencia, pertenencia y posesoria del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (…). Asimismo, se plantea en la solicitud de conciliación cuestiones relativas a la inmatriculación de la finca de la finca colindante y a la alteración de linderos, sin que se haya planteado directamente la posibilidad de una situación de doble inmatriculación parcial. Téngase en cuenta de que, en su caso, la apreciación de esta circunstancia se encuentra en el ámbito de las competencias del registrador (…).

V. FORMALIDADES DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN.

Señala el Centro Directivo que: “(…) dado que la conciliación no tiene por qué conllevar necesariamente la inscripción de lo en ella acordado, no serán exigibles tales requisitos (el cierre registral por falta de acreditación del pago del impuesto en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria; los datos identificativos, conforme a los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, en relación con el artículo 21 de la Ley Hipotecaria; y el principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria) hasta tanto no se pretenda la inscripción del acuerdo que, en su caso, se alcance, momento en el que deberán presentarse los documentos correspondientes iniciando un nuevo procedimiento registral en el que el registrador calificará la documentación y practicará la inscripción que proceda en cada caso si se cumplen todos los requisitos necesarios para inscribir”.

A falta de una regulación específica en el artículo 103 bis LH, las formalidades de la solicitud de conciliación vienen reguladas en los artículos 14 y 141 de la Ley 15/2015. En particular dispone en su artículo 141 que:

«El que intente la conciliación presentará ante el órgano competente solicitud por escrito en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del solicitante y del requerido o requeridos de conciliación, el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, el objeto de la conciliación que se pretenda y la fecha, determinando con claridad y precisión cuál es el objeto de la avenencia (…). Podrán acompañarse a la solicitud aquellos documentos que el solicitante considere oportunos». (ER)

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82.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA SIN OPOSICIÓN. ES NECESARIA LA PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL.

Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de aprobación de operaciones particionales.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la Resolución si el decreto del letrado de la Administración de Justicia, a que se refiere el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que se dan por aprobadas las operaciones de avalúo y división llevadas a cabo dentro del procedimiento especial de división de herencia es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad sin la protocolización a que se refiere el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Planteamiento.

Expone la Resolución las diferentes situaciones a las que puede conducir el ejercicio de la acción de división judicial de herencia y el título inscribible en cada una de ellas, según que el documento procesal sea judicial y resuelva sobre el fondo del asunto, o no resuelva sobre el fondo del asunto (homologación de acuerdo transaccional) o proceda del letrado de la Administración de Justicia, casos estos últimos en los que se precisa la escritura pública

Resolución.

I DIVISÓN JUDICIAL DE HERENCIA NO CONTENCIOSA.

1 En los procedimientos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. Resoluciones de 9 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2017). Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

2 El vigente artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.

II CALIFICACIÓN REGISTRAL.

1 El registrador no está vinculado en su calificación, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 8 y 22 de mayo de 2012, 7 de marzo, 3, 27, 29 y 30 de abril, 3, 4, 6, 7, 21, 22, 23 y 24 de junio y 18 de junio de 2013 y, entre las más recientes, las de 9 de marzo, 4 de abril, 1 de junio y 21 de diciembre de 2017).

2 El registrador debe sujetarse en la calificación a las normas que para la alteración del contenido del Registro contiene la Ley Hipotecaria y su reglamento sin que esté vinculado ni pueda aplicar las normas establecidas para otros procedimientos.

Comentario.

Siguiendo la exposición que hace la Resolución, cabe decir que, ejercitada la acción de división judicial de herencia, pueden darse las siguientes situaciones:

I PARTICIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO-

1 Procedimiento contencioso: Si las partes no consienten la partición propuesta por el contador partidor nombrado, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal. La sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad (artículo 40 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de que los interesados ejerciten cualesquiera otros procedimientos judiciales que la ley les confiere (artículo 787.5).

2 Procedimiento no contencioso: Si los interesados prestan su conformidad a las operaciones de avalúo y división (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. El decreto no es título inscribible, sino que la partición debe protocolizarse. Dice el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas».

II PARTICIÓN AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTO.

Si los interesados llegan a un acuerdo transaccional y se separan del procedimiento iniciado, decisión que pueden adoptar en cualquier momento, dice el artículo 789 que “… deberá el Secretario judicial sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”. El auto que aprueba la transacción y pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto. Debe otorgarse escritura pública (por todas, Resolución de 20 de junio de 2017). (JAR)

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84.*** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA DESTINADA A GARAJE CON USO EXCLUSIVO. POSIBILIDADES DE INSCRIPCIÓN. COMUNIDAD ORDINARIA Y COMUNIDAD ESPECIAL.

Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una compra de participación indivisa de un local correspondiente a una plaza de garaje.

Hechos: Se vende una cuota indivisa de finca destinada a garajes a la que se le atribuye el uso exclusivo de una plaza de garaje, que se describe y delimita por remisión a un plano adjunto a la copia de la escritura. Las cuotas indivisas anteriormente vendidas se efectuaron e inscribieron con mención del número de plaza de garaje, pero sin descripción física de extensión y linderos de dicha plaza.

La registradora observa dos defectos: el primero es que no se delimita en la escritura la plaza de garaje, pues no consta el origen del plano que se acompaña, y el segundo que no consta el consentimiento de los demás copropietarios, pues en esta venta se delimita la plaza de garaje y las anteriores ventas de cuotas indivisas se inscribieron sin dicha asignación.

El interesado recurre y alega que la delimitación de la plaza de garaje consta en un plano contenido en la escritura de obra nueva y división horizontal (del año 1995) y que la determinación de la cuota indivisa transmitida compete al vendedor y comprador, pero no a los restantes copropietarios, que no ven alterado su derecho.

La DGRN estima parcialmente el recurso. Comienza por recordar que el artículo 68 RH, en su redacción vigente en 1995, permitía inscribir como fincas independientes las cuotas indivisas con uso exclusivo de una plaza de garaje mencionando el número de la plaza, pero sin delimitación de su extensión y linderos. Posteriormente el artículo 53 RH-URB de 4 de Julio de 1997 exigió la determinación de esa superficie y linderos para inscribir como finca independiente la cuota indivisa transmitida.

El cambio de sistema de inscripción como finca independiente, de una comunidad ordinaria (con asignación de plaza pero sin delimitación de la misma) a una especial (con delimitación de la plaza y zonas comunes), exige el consentimiento de todos los copropietarios, pero ello no debe de impedir la inscripción de la transmisión de la cuota indivisa conforme al sistema inicial, suspendiendo la inscripción de las menciones a la delimitación física de la plaza de garaje, para lo que se exigiría el consentimiento de los demás copropietarios.

En definitiva, revoca la calificación en cuanto deniega la inscripción de la transmisión de la cuota indivisa con designación de plaza de garaje, pero confirma el defecto en cuanto que suspende la inscripción del uso exclusivo y la delimitación de la plaza de garaje.

COMENTARIO.- Por tanto cuando algunas cuotas indivisas se hayan inscrito como fincas independientes, conforme al sistema reglamentario anterior a 1997, con asignación únicamente de número de plaza de garaje pero sin delimitación física, las sucesivas transmisiones de dichas cuotas indivisas (así como, en su caso, las restantes cuotas que se transmitan por primera vez) deberán inscribirse como fincas independientes con mención del número de plaza, pero sin descripción física de la plaza de garaje pues para ello se necesitaría el consentimiento de todos los copropietarios. Por el contrario, en tales casos, ni el Registro podrá exigir la inscripción de la zona de uso exclusivo de la plaza de garaje (y por ello el consentimiento de los restantes copropietarios) ni los interesados podrán pretenderlo sin dicho consentimiento. (AFS)

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86.** INSCRIPCIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA A LA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 6 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

– HECHOS: En una agrupación, con un exceso de cabida inferior al 10%, se aporta una representación gráfica alternativa a la catastral, iniciando el registrador el procedimiento del art 199-2 LH y tras notificar a los colindantes, estos formulan oposición al exceso planteado (alegan invasión de su finca y aportan otras mediciones diferentes).

– El REGISTRADOR suspende su inscripción, a falta de acuerdo o resolución judicial, por tener dudas fundadas sobre la identidad y correspondencia de la finca registral y la delimitada en la representación gráfica alternativa.

– El ABOGADO de los interesados recurre, alegando que:

1º) Al ser la diferencia de cabida inscrita es inferior al 5% el Registrador debe inscribir directamente sin notificar a los colindantes [arts 9-2 y 201-3-a) LH]

2º) El registrador acepta la oposición de los colindantes, como herederos del titular registral, sin exigirles acreditar fehacientemente su condición de propietarios;

3º) El registrador no ha motivado suficientemente sus “dudas de identidad”, que no deberían existir en excesos inferiores al 5%;

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, en un caso prácticamente idéntico al de la reciente R. de 17 enero 2018, y señala:

1º) El art 199-2 LH exige notificar a los colindantes por el solo hecho de aportar una representación gráfica alternativa cualquiera que sea el % del exceso.

2º) Compete al registrador valorar la Legitimación para oponerse de los colindantes notificados, sin que sea preciso una absoluta prueba de su dominio, como si de una nueva inscripción se tratara, pues el objeto de la intervención de los colindantes es evitar situaciones de indefensión ante posibles extralimitaciones en el perímetro de las fincas;

3º) El registrador sí motiva suficientemente sus “dudas de identidad”, provocadas por la oposición formal en sí, como por las nuevas mediciones aportadas, y demás circunstancias del caso de los que resulta claramente que se está en una situación pre-litigiosa a resolver por acuerdo mutuo entre las partes o por los Tribunales. (ACM)

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87.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON MENOS DEL 10% DE DIFERENCIA, PERO DUDAS DEL REGISTRADOR. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

Resolución de 7 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Supuesto de hecho.

Se suspende la inscripción de la representación gráfica por oponerse un colindante en el curso del procedimiento tramitado conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

El recurrente alega que no ha solicitado la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, ya que no ha solicitado la rectificación de la descripción literaria y porque no resulta necesario al ser la diferencia inferior al 10% de la cabida inscrita.

Planteamiento.

Tras admitir el Centro Directivo que se puede simplificar la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se plantea ahora si, resultando una diferencia de superficie inferior al 10% respecto de la inscrita, se debe simplificar siempre la tramitación del citado artículo. La respuesta es negativa, pues dependerá de que el registrador albergue dudas fundadas al tiempo de inscribir.

Resolución.

1 El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar al asiento, como operación específica, la representación gráfica georreferencia de la finca. Por tanto, no hace falta solicitar la modificación de la descripción literaria de la finca, que será una consecuencia obligada si así resulta de la incorporación de la representación gráfica al folio registral.

2 Solicitada expresamente la inscripción de la representación gráfica, el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria es el previsto para ello, como regla general. No obstante, no deberán generalizarse los trámites del 199 cuando no existan diferencias superficiales o estas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca descrita ni su correcta diferenciación de las colindantes (RR. De 17 de noviembre de 2015 y 12 de febrero de 2016).

3 No obstante, cualquier que sea la diferencia de cabida (incluso inferior al 10%), si a juicio del registrador existen colindantes registrales que pueden resultar afectados por la inscripción de dicha representación y que deben ser notificados previamente a la práctica de la inscripción, debe tramitarse en su integridad el procedimiento del artículo 199.

Conclusión.

Se deniega el recurso, a pesar de la mínima diferencia de superficie, porque existen dudas fundadas de que la incorporación de la representación gráfica afecte a un colindante, que expresamente manifiesta su oposición.

Comentario.

El procedimiento registral (art. 199 de la L.H) y el notarial (art. 201 L.H) permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (diferencias inferiores o superiores al 10% de la superficie previamente inscrita), pues son dos procedimientos cualificados y dotados de suficientes garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros. Incluso cabe que, ante las dudas fundadas que pueda albergar el registrador en el curso del procedimiento del artículo 199, se pueda recurrir al procedimiento notarial del artículo 201.

Cuando las diferencias de cabida son inferiores al 10% se simplifica la rectificación de la finca, pero si hubiera dudas fundas habría que recurrir a los mencionados procedimientos de los artículos 199 y 201.1 de la Ley Hipotecaria.

En el caso de esta Resolución, dado que la duda surge respecto de un colindante también cabe acudir al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria o bien al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (JAR).

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92.*** PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA O COMPLEJO INMOBILIARIO SOBRE UNA FINCA. OBRA NUEVA SOBRE ELEMENTO PRIVATIVO. 

Resolución de 15 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Coria a inscribir una escritura de declaración de obra nueva terminada, declaración de obra nueva en construcción y división horizontal.

Hechos: Consta inscrita una división horizontal tumbada en la que hay un primer edificio formado por cuatro elementos independientes (que suman coeficientes del 50%) y un solar que es el quinto elemento privativo (con un coeficiente del 50%) especificándose en los Estatutos que está destinado a la construcción de un nuevo edificio. Posteriormente, sobre dicho solar, se declara la obra de un nuevo edificio y se modifica la propiedad horizontal subdividiéndose en cuatro nuevas fincas a las que se les asigna un coeficiente particular dentro de la finca número cinco (que tiene un 50% del total) y un coeficiente general en la propiedad horizontal total. 

El registrador encuentra tres defectos (entre otros que no son objeto de recurso): No hay reserva del derecho de vuelo del titular del solar, por lo que el vuelo es común y es necesario acuerdo de la Comunidad de Propietarios; no se acreditan las facultades del certificante del acuerdo de la Junta de Propietarios que se aporta; y es necesario modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal, con su consiguiente acuerdo de la Comunidad de Propietarios.

El notario autorizante recurre esos tres defectos y alega: que no es necesaria la reserva expresa del derecho de vuelo pues ya en el momento en que se crea el elemento número 5 se especifica, como modificación del título constitutivo, que el solar está destinado a la construcción de cuatro viviendas y por ello no es necesario ningún acuerdo de Junta General de Propietarios ni modificación del título constitutivo.

La DGRN revoca la calificación en cuanto al primer y al tercer defecto pues reconoce que siendo el suelo privativo también lo ha de ser el vuelo, que ello consta suficientemente expresado en el título constitutivo, aunque hubiera sido deseable mayor precisión, y que por tanto no es necesario ningún nuevo acuerdo.

Aprovecha también para distinguir entre propiedad horizontal tumbada (en la que el suelo y el vuelo es común y se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca) y complejo inmobiliario sobre una sola finca (en la que el suelo y el vuelo de los diferentes elementos o fincas privativas del complejo es privativo, aunque haya también elementos comunes). En el presente caso considera que más bien nos encontramos ante un complejo inmobiliario y no una propiedad horizontal tumbada.

Recuerda que los complejos inmobiliarios a que se refiere la LPH, se definen por la existencia de una pluralidad de fincas ligadas por un punto de conexión cifrado en la titularidad compartida, inherente a los derechos privativos sobre cada una de ellas, de elementos inmobiliarios de utilidad común, viales, instalaciones o servicios. Su regulación está contenida en el artículo 26.6 de la Ley del Suelo, y artículo 24.2.a) de la Ley sobre propiedad horizontal.

Desde el punto de vista urbanístico, la formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario, en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad «ob rem» otros elementos que pueden ser también porciones de suelo como otras parcelas o viales, ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito.

En cuanto al segundo defecto confirma la calificación. No analiza si, desde el punto de vista sustantivo, es necesario el acuerdo de la Junta de Propietarios o no, pero desde el punto de vista formal la certificación aportada considera que no cumple los requisitos necesarios pues no se acreditan debidamente las facultades del certificante, bien mediante testimonio notarial del contenido del libro de actas o bien mediante certificación expedida en forma por quien haya de hacerlo y tenga cargo vigente.

COMENTARIO.-

Interesante resolución que habrá que tener en cuenta en las llamadas urbanizaciones por fases, es decir aquellas en las que sobre una finca grande el propietario proyecta desarrollarla por fases y construir en una primera fase X viviendas, en una segunda fase posterior otras X, etc…) Lo correcto, según lo dicho, será constituir un Complejo Inmobiliario formando X solares privativos (conforme al resultado final buscado) con un coeficiente en los elementos comunes que habrá que determinar desde el momento inicial (calles, zonas verdes, etc..), para lo que se necesitará licencia municipal de parcelación. Sobre dichos solares (en los que el suelo y el vuelo es privativo sin ninguna duda) se construirán y declararán en su momento o viviendas individuales o incluso edificios que podrán a su vez constituirse en régimen de propiedad horizontal.

Esta situación solía resolverse tradicionalmente en sede de propiedad horizontal, pues el promotor declaraba la construcción de la fase I, y se establecía una imprecisa reserva de un futuro derecho a edificar por el promotor en la fase II y siguientes (sin especificar el suelo concreto sobre el que recaía la reserva ni tampoco el carácter privativo o común del suelo) y, eso sí, se establecían normas estatutarias que permitieran unilateralmente la obra nueva de las siguientes fases y modificación de la propiedad horizontal inicial.

En estos casos se partía de la base de que no era necesaria licencia de parcelación (al estar en sede de propiedad horizontal), pero con el inconveniente de que una vez desarrolladas todas las fases o incluso antes, posteriores ampliaciones de obra en los elementos privativos (no contempladas en los estatutos), por ejemplo de las viviendas unifamiliares, necesitaban desde el punto de vista de la propiedad horizontal el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, al ser el vuelo elemento común; desde el punto de vista civil dotar de causa al negocio jurídico de la privatización del vuelo de la vivienda ampliada entre la comunidad y el propietario afectado, y desde el punto de vista fiscal tributar por el desplazamiento patrimonial de lo ampliado, lo cual se aviene mal con la percepción de los propietarios de este tipo de urbanizaciones que consideraban que el suelo y el vuelo era también privativo, al menos cuando lo edificado eran viviendas unifamiliares.

En cuanto al segundo defecto, la DGRN debió de calificar primero el fondo del asunto, es decir si era necesario o no acuerdo de la Junta General de Propietarios y si la respuesta fuera negativa, como así resulta del resto de su argumentación, debió de revocar el defecto pues no necesitándose acuerdo de la Junta de Propietarios es indiferente que el certificado del acuerdo cumpla todos los requisitos formales o no y debe de ser considerado el documento aportado como superfluo.

Para subsanar el defecto, como exige la DGRN, se dará la paradoja de que habrá que aportar el Libro de Actas o el Acta Notarial de la Junta al notario autorizante, por ejemplo, y una vez aportada será necesario otorgar una escritura complementaria en la que el notario reseñe esa circunstancia formal; dicha escritura complementaria será indiferente a los efectos de calificación e inscripción del primer documento, por más que ahora se reseñe el acuerdo con todas las formalidades exigibles. (AFS)

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95.** HIPOTECA. COBERTURA DE LOS INTERESES. EL LIMITE DE LOS 5 AÑOS ES AUTÓNOMO PARA INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA.

Resolución de 16 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Barcelona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- 1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción de determinada cláusula de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo que, en lo que aquí interesa, tiene las siguientes características: el importe del préstamo es de 296.542,18 euros, devenga un interés remuneratorio del 2,85 % nominal anual fijo durante toda la vida del préstamo (bonificable hasta 1 punto), y el tipo de interés de demora será aquel que resulte de añadir dos puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora (4,85 % al ser fijo).

La concreta cláusula de responsabilidad hipotecaria «séptima» denegada dispone que «además de la responsabilidad personal y solidaria de la parte prestataria, en garantía de la devolución del principal prestado de 296.542,18 euros, del pago de sus intereses ordinarios hasta un límite de 14.827,11 euros, de la cantidad de 59.308,44 euros, para responder de los intereses de demora o indemnizatorios que puedan devengarse por capital impagado, como se determina en el párrafo primero de la cláusula sexta, de la cantidad de 14.827,11 euros que se fijan para costas y gastos, y de la cantidad de 2.965,42 euros que se fijan para créditos conexos por los gastos a los que se refiere la cláusula de gastos, en sus apartados c) y d) de la presente escritura, Doña G. A. O E. y Don E. A. A., constituyen voluntariamente una sola hipoteca sobre la finca que se describe al final de esta escritura, a favor de Kutxabank que, a su vez, acepta dicha garantía hipotecaria».

LA NOTA Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Señala el registrador en su nota de calificación que la cantidad global pactada de intereses remuneratorios de 14.827,11 euros, teniendo en cuenta que el tipo fijo establecido para el devengo de dichos intereses es del 2,85%, equivale a un intervalo temporal de 21 meses y algunos días. E, igualmente, que la cantidad global pactada de intereses moratorios de 59.308,44 euros, teniendo en cuenta que el tipo máximo establecido para el devengo de dichos intereses es del 4,85%, según precisó el propio notario autorizante en una de sus diligencias subsanatorias, equivale a un intervalo temporal de 49 meses y algunos días. Por lo que concluye que se garantizan en conjunto intereses ordinarios e intereses de demora por un plazo que sumado asciende a casi 71 meses o, lo que es igual, a casi 6 años, y que el máximo de años garantizables por intereses en su conjunto, sean del tipo que sean, asciende a los 5 años establecidos en el art. 114 LH […] La DGRN revoca la nota.

LA POSICIÓN DEL RECURRENTE.- Por su parte, el notario recurrente señala básicamente que no existe ningún impedimento legal, ni siquiera el art. 114 LH, para que se puedan asegurar con la garantía real hipotecaria cinco años de intereses ordinarios –y– cinco años de intereses moratorios dado que cada uno de ellos tiene naturaleza jurídica distinta. El cómputo conjunto de intereses ordinarios y de demora, señala el recurrente, supone que según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado no pueden devengarse ambos simultáneamente, pero el límite de los cinco años a la hora de prestar garantía es autónomo para unos y otros. […]

COBERTURAS AUTÓNOMAS POR INTERESES.- 3. Tal como ha sido formulado en la nota de calificación recurrida, lo que impide entrar a valorar en este recurso otras posibles consideraciones, el defecto relativo a la extensión de la garantía hipotecaria respecto de los intereses ordinarios y moratorios no puede ser confirmado porque, admitida por este Centro Directivo la cobertura hipotecaria de los intereses, aun cuando estén sujetos a una cláusula de revisión, no hay ninguna razón para entender que la cobertura hipotecaria de cada uno, al tener distinta naturaleza jurídica (los ordinarios constituyen una obligación de presente y los moratorios una obligación futura en el sentido que no se sabe si llegarán a devengarse) y responder a distinta causa, no pueda exceder de la cantidad que resulte de aplicar al capital del préstamo los tres años aplicables por defecto según el art. 114 LH y el tipo máximo pactado para cada concepto de intereses, alcanzado, en sus respectivos supuestos, el límite de cinco años de forma autónoma y no conjunta.

A este respecto, la doctrina de esta Dirección General contenida en las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, sobre la computación conjunta de los intereses ordinarios y los de demora, no es argumento para rechazar la inscripción pretendida, pues tal doctrina no pretendía afirmar otra cosa, sino que unas mismas cantidades no pueden devengar simultáneamente intereses ordinarios y de demora, a salvo su respectiva causa generatriz. Mas, respetada esta exigencia, ninguna dificultad hay para poder reclamar todos los intereses, sean remuneratorios o moratorios, realmente devengados y cubiertos por las respectivas definiciones de su garantía hipotecaria –dentro de los máximos legales–, aun cuando se reclamasen intereses remuneratorios de los últimos cinco años e intereses moratorios, también, de los cinco últimos años, si así procediera por ser distintas y de vencimientos diferentes las cantidades que devengaron unos y otros y, por tanto, a ambos puede extenderse la garantía hipotecaria dentro de los límites indicados […]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota del registrador.

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RESOLUCIONES MERCANTIL

69.*** SOCIEDAD LIMITADA. PRESTACIONES ACCESORIAS O PRIVILEGIOS. AUMENTO DE CAPITAL: ORDEN DEL DÍA, DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

Resolución de 24 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: En un aumento de capital de una sociedad limitada, se toma también el acuerdo de introducir un nuevo artículo en los estatutos de la sociedad. En dicho artículo, bajo la rúbrica de “prestaciones accesorias asociadas a la titularidad de las participaciones de la serie 2”, lo que se establece, de una forma ciertamente confusa, es un derecho privilegiado a obtener un dividendo condicionado a la no competencia a la propia sociedad.». El Administrador de la sociedad, establecerá estas obligaciones accesorias, en los Estatutos de la sociedad, si así fuese necesario. 4. Las prestaciones accesorias, se vinculan a las participaciones, por lo que cualquier transmisión de estas participaciones, determinará los requisitos de transmisión ordinario, así como los requisitos de aprobación del adquirente en cuanto a la obligación de asumir las prestaciones accesorias. El sistema tiene efectos desde el 01 de enero de 2.017 y en el momento de la inscripción en el registro mercantil. Los socios que no cumplan con las obligaciones que asuma al suscribir y desembolsar la ampliación de capital aquí propuesta, además de limitarse la posibilidad de retorno de sus aportaciones, por cualquier concepto, la sociedad podrá determinar y acordar la exclusión del socio en virtud de lo establecido en la normativa mercantil». El acuerdo se toma con el voto favorable de la totalidad de los socios presentes en la reunión, que representaban a su vez el 65% del capital social.

El registrador, en acuerdo muy completo y fundamentado que resumimos, considera que no es inscribible dicho artículo por los siguientes defectos que califica de insubsanables:

1. El acuerdo infringe el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), ya que, a pesar de calificarse el nuevo artículo como prestaciones accesorias, lo que se aprueba es la creación de una serie de participaciones privilegiadas (obtención de un 80% del beneficio) por lo que al afectar a un derecho individual de los socios (Artículo 93-a) LSC) se requiere el consentimiento individual de los afectados, es decir de todos los socios.
2. Infracción de los artículos 174 y 287 LSC al no especificarse en el orden del día con la claridad necesaria las condiciones del aumento de capital (creación de una serie con privilegios y modo de desembolso).
3. Según resulta del anuncio de convocatoria la propuesta de aumento de capital y establecimiento de prestaciones accesorias fue efectuada por el «administrador entrante», lo que vulnera el artículo 286 LSC que obliga al órgano de administración (vigente al convocar la junta) a realizar la propuesta.
4. Tal y como resulta del primer defecto, el nuevo artículo no regula una prestación accesoria, que ha de consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer, pero no en la concesión de un privilegio.

No obstante, el registrador, de forma preventiva, por si se estimara que es una verdadera prestación accesoria señala con relación a ella los siguientes defectos:

1. Falta de claridad en el cálculo de los hipotéticos beneficios.
2. El desarrollo de la prestación accesoria no puede dejarse al arbitrio de la junta.
3. La junta general es único órgano competente para incluir prestaciones accesorias en los estatutos.
4. Contradicción en el propio artículo pue se dice que el artículo entrará en vigor el 1/1/2017 y después se dice que será con la inscripción en el Registro Mercantil
5. Debe constar el carácter gratuito o remunerado de la prestación.
6. Debe establecerse en estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones.
7. Si fuese posible establecer una prestación accesoria que otorgase privilegios con relación al dividendo, debe respetarse lo establecido en el artículo 184.2-2.º R.R.M. (indicar la cuantía por medio de múltiplos de la unidad).
8. Tal y como resulta del primer defecto, el aumento de capital requiere unanimidad al afectar a un derecho individual de todos los socios por no tratarse de una prestación accesoria. Se vulnera el derecho de asunción preferente previsto en el artículo 304 LSC, que no puede sujetarse a condición alguna dado su carácter imperativo. Es decir que el socio que no quiera o no pueda cumplir las prestaciones accesorias se verá abocado a no suscribir la ampliación con la consiguiente dilución del valor de sus participaciones. Si se hubiera suprimido se requiere el voto de los 2/3 de las participaciones lo que no se cumple en este caso.

La sociedad recurre alegando en esencia que recurre la retribución puede consistir en la creación de una serie de participaciones con dividendo privilegiado incluso cuando no estén de acuerdo todos sus socios, pues el socio que esté en desacuerdo puede ejercer su derecho de separación. Además, se especificó todas las condiciones del aumento de capital y el porqué de ello, es decir, que no hay confusión alguna con la fecha de entrada en vigor y que las prestaciones se vinculan a las participaciones por lo que su sistema de transmisión será el de estas.

Doctrina: La DG, en lo esencial y básico, confirma la nota de calificación, revocándola en alguno de sus aspectos como veremos a continuación.

Confirma el defecto relativo al necesario consentimiento de todos los socios pues “al tratarse de derechos individuales de los socios, los mismos deben ser protegidos con base en este carácter en los términos previstos en el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y es claro que el acuerdo “afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales -vid. artículo 93.a) de la Ley de Sociedades de Capital-. Y, por otra parte, nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea, como apunta el recurrente, el modo de retribuir las prestaciones accesorias”.

También confirma el defecto relativo a la falta de claridad en la convocatoria de la junta pues si “como consecuencia del acuerdo por adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados a pronunciarse tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos que se pretendan adoptar”. Y en la convocatoria se ha omitido un dato esencial como es el relativo a que se crean participaciones con dividendo privilegiado.

En cambio, el defecto relativo a que el nuevo artículo no establecía realmente una prestación accesoria no es confirmado pues la DG aprecia que, aunque la redacción del precepto es poco clara, a cambio del privilegio en el dividendo los titulares de las participaciones adquieren una prohibición de no competencia con la sociedad.

Por ello entra la DG en el examen de los defectos que se le atribuyen en la nota a estas prestaciones accesorias.

Confirma el relativo a que debe expresarse el contenido concreto y determinado de la prestación y aunque “no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados”.

También confirma el defecto de que el administrador pueda establecer las prestaciones accesorias pues la competencia es de la junta general claramente.

En cambio, no confirma el defecto de contradicción en cuanto a la entrada en vigor de la prestación pues si se interpreta la disposición “en el sentido más adecuado para que produzca efecto, puede entenderse que se está fijando una fecha para el inicio de tal sistema, pero se supedita a que la modificación estatutaria se inscriba”.

Tampoco confirma “el defecto de que conste el carácter gratuito o remunerado de la prestación accesoria (pues como ya ha quedado expuesto debe interpretarse que la que se establece es de carácter retribuida, mediante el privilegio en el dividendo), ni que se establezca en los estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones (pues es el artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital el que impone dicha autorización), aunque sí que deberá constar en la regulación estatutaria el procedimiento para la autorización o, el menos, la remisión al régimen general para la transmisión voluntaria por actos inter vivos establecido en la ley supletoriamente o, en su caso, en los mismos estatutos”.

Confirma el defecto señalado bajo el número 7 pues “no hay determinación alguna de la relación entre el dividendo que se reconoce a los titulares de participaciones con prestaciones accesorias y el atribuido a los titulares de participaciones ordinarias”.

Finalmente en cuanto al defecto relativo a que se produce una violación del derecho de preferente asunción de los socios, pues para no perderlo deben consentir en la realización de las prestaciones accesorias, también lo revoca pues “en el presente caso resulta que el aumento de capital formalizado tiene como finalidad permitir que los socios que deseen tener mayor participación en el capital social se comprometan -mediante la prestación accesoria que llevan consigo las participaciones creadas- a no competir con la sociedad. Y, habiéndose reconocido a los socios la posibilidad de ejercicio del derecho de asunción preferente, no puede concluirse que este quede vulnerado por el hecho de que alguno de los socios no quiera o no pueda cumplir con esa prohibición de competencia. Por lo demás, los socios que consideren que esta concreta modalidad de aumento del capital pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad tienen la posibilidad de cuestionar la validez del acuerdo mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo, cuyo conocimiento corresponde a los tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital y 7 del Código Civil)”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG en cuanto plantea y resuelve problemas esenciales dentro del derecho de sociedades.

Compartimos en todo el criterio del CD salvo quizás en cuanto a la revocación del último defecto relativo a la posible vulneración del derecho de suscripción preferente. El derecho de asunción preferente en los casos de aumento del capital social es uno de los derechos esenciales del socio y por ello es protegido en múltiples normas como la de dejarlo incólume en caso de reducción a cero del capital o reforzando los quorum de adopción del acuerdo para su supresión. Indudablemente el interés de la sociedad, en determinados casos puede exigir que dicho derecho no se ejercite, pero entonces lo procedente en ese supuesto es proponer su supresión y adoptar el acuerdo pertinente. No se puede obligar al socio para no ver diluida su participación en la sociedad a hacer algo que o bien no pueda o bien no quiera. La misma DG en el inciso final del FD que dedica a este punto deja a salvo la posible impugnación del acuerdo si no se sustentase en un verdadero interés social.

No obstante, desde otro punto de vista y en otras ocasiones la misma DG ha estimado que el derecho de suscripción preferente, como derecho transmisible que es, siempre puede ser enajenado, al menos en teoría, por el socio que no esté conforme con un aumento de capital social o como ocurre en este caso que no asista a la junta o que no esté dispuesto a realizar las prestaciones accesorias requeridas para su suscripción. En este plano sí serían posible estos aumentos de capital condicionados a determinadas obligaciones a asumir por los socios, pues el socio disconforme puede realizar su derecho evitando el perjuicio dilutorio que le causa el aumento del capital social. Pero lo que ocurre en la realidad es que en este tipo de sociedades cerradas es realmente difícil y complicado que un extraño esté dispuesto a entrar en la sociedad mediante la compra de derechos de suscripción preferente, por lo que el derecho existe en pura teoría, pero no en la realidad negocial. (JAGV)

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74.* ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. EXISTENCIA DE ASIENTOS DE PRESENTACIÓN PREVIOS.

Resolución de 29 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Sevilla a practicar una anotación de demanda de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se trata de una negativa a tomar anotación de impugnación de acuerdos sociales de un consejo, de una junta y de otros acuerdos sociales presentados en el registro y pendientes de despacho por defectuosos.

El registrador suspende la calificación y despacho del documento presentado debido a la existencia de esa serie de asientos pendientes en el Registro Mercantil y relativos a la sociedad. Entre ellos existe un documento en recurso judicial contra la resolución de la DGRN.

El interesado recurre pues dice que la anotación preventiva de demanda de un pleito de impugnación de acuerdos sociales, en ningún caso entraría en conflicto con otros títulos pendientes de calificar, pues no cabe contradicción ni conexidad, sino que es una mera medida cautelar.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reconoce la DG que según su doctrina “mientras estén vigentes asientos de presentación anteriores al del documento que se presente a inscripción, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despachen los títulos previamente presentados, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación”.

Ahora bien, para que esa suspensión opere es necesario que los títulos sean que sean «contradictorios o conexos».

Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la anotación es la de “dar a conocer la existencia de una demanda cuya estimación podría alterar el contenido registral, con la finalidad de enervar la presunción de buena fe de terceros que confían en lo que publican los asientos del Registro”. Sigue diciendo que “semejante presunción sólo será necesario que sea destruida cuando el acto impugnado esté inscrito o sea susceptible de inscripción” y que “la anotación preventiva de demanda de impugnación de acuerdos inscribibles, estén o no inscritos, no producen cierre registral”. Para anotar o para inscribir sentencias no es necesario que los acuerdos “estén previamente inscritos, bastando su condición de inscribibles”.

Concluye la DG afirmando que dado que esa anotación no es contradictoria con el resto de los títulos presentados que provocarán o no el correspondiente asiento registral `procede tomar la anotación solicitada.

Comentario: Dos claras consecuencias derivan de esta resolución: Una que para tomar anotación o inscribir sentencias que afecten a acuerdos sociales inscribibles no es necesario que estén inscritos y dos que una anotación de impugnación de acuerdos sociales no es título contradictorio con otros títulos presentados en el registro y que se refieren a los acuerdos impugnados. Lo único que ocurrirá es que si esos acuerdos pendientes llegan a inscribirse la anotación despliega toda su eficacia, aunque sea previa, y si no llegan a inscribirse llegado su momento se cancelarán bien por mandamiento judicial o por simple transcurso de su plazo de duración. JAGV.

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80.*** JUNTA GENERAL SA. COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA. INTERVENCIÓN NOTARIAL. REQUISITOS.

Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VIII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Resumimos los hechos y los defectos que el registrador atribuye a un acta y a unos acuerdos de junta general de cese y nombramiento de consejeros, tal y como hace la DG, en los siguientes puntos:

1. Se convoca por acuerdo de Consejo junta general de una sociedad.
2. En el plazo reglamentario se solicita por un minoritario complemento de convocatoria, con sus nuevos puntos del orden del día.
3. Se publica dicho complemento de convocatoria sólo firmado por el presidente del consejo.
4. En el complemento se pide la asistencia de notario a la junta.

Ante estos hechos el registrador, en una muy completa y fundamentada nota, suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1. El complemento de convocatoria no ha sido acordado por el consejo.
2. La presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.

La sociedad recurre alegando que no fue posible reunir el consejo para acordar el complemento de convocatoria y que “la solicitud de presencia notarial llevada a cabo por la minoría constituye un acto debido del órgano de administración, por lo que puede ser efectuado por el consejero delegado”.

Doctrina: La DG confirma con rotundidad la nota de calificación del registrador.

 Estudia con detalle todo lo relativo al complemento de convocatoria estableciendo una muy completa doctrina que tratamos de resumir en estos puntos:

1. La facultad de convocar la junta “está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares”, en los que no entramos.
2. Ello es fundamental para la inscripción de los acuerdos sociales pues como puso de relieve, entre otras, la Resolución de la Dirección General de fecha 18 de abril de 2012, “es criterio reiterado que el registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma”.
3. De ello deriva que “la falta de validez del previo acuerdo del consejo de administración sobre la convocatoria de junta o su ausencia es causa de invalidez de la convocatoria realizada y de los acuerdos en ella adoptados”.
4. La doctrina anterior sobre el “monopolio del órgano de administración se extiende al supuesto en que exista la solicitud de complemento de convocatoria a que se refiere el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital”.
5. Ya la resolución de 1 de octubre de 2013, “en un supuesto que guarda similitud con el presente, sentó la doctrina de que: «(…) el órgano de administración, en cuanto tal, monopoliza por atribución legal el ejercicio de dicha competencia (la de convocatoria), aún en los casos en que su ejercicio, más que una facultad constituya un deber, como ocurre en el caso que da lugar a la presente, en que medió la petición de socios que representan más del cinco por ciento del capital”.
6. En ningún caso se puede hablar de automatismo en “relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del día de una junta convocada”.
7. Los administradores tiene un «deber de filtro» de la solicitud de los socios en cuanto a los puntos del orden del día “incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática (respectivamente: el orden del día fijado en la ley para la ordinaria por el artículo 164.1 de la Ley de Sociedades Anónimas o la renovación de los cargos ex artículos 171 y 377 de la Ley de Sociedades de Capital).
8. Debe evitarse “un uso abusivo o extralimitado del derecho por el socio minoritario o por el interesado” máxime “cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» (cfr. artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria (cfr. artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital; artículo 494 de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima europea) o, incluso, de la inclusión de una nueva propuesta de acuerdo en junta de sociedad anónima cotizada y convocada (artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
9. Por todo ello “los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social”.
10. En el mismo sentido “toda la doctrina y la práctica forense están conformes en que los administradores cumplen con la Ley cuando, aunque no respeten en su integridad el tenor literal de la propuesta, confeccionan un orden del día coherente o «congruente» con la solicitud practicada(Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012”.
11. Aunque respecto del complemento de convocatoria no se dice nada sobre ello, precisamente “la ausencia de una regulación específica remite al régimen general de funcionamiento de las sociedades anónimas en la que, como queda expuesto, es esencial la regularidad de la previa decisión del consejo para la validez de la convocatoria de la junta celebrada”.
12. Debe tenerse muy presente que la “solicitud de complemento es llevada a cabo por una persona que lleva a cabo determinadas afirmaciones de parte (que es socio, que ostenta un determinado porcentaje de capital, que desea introducir determinados puntos en el orden del día), que el órgano de administración tiene que valorar pues el derecho del socio minoritario a solicitar el complemento no puede desvirtuar el deber del órgano de administración a verificar que el ejercicio se lleva a cabo conforme a derecho”.
13. En relación con alguno de los argumentos del recurrente también dice que no “es admisible pretender que el régimen especial contemplado en la Ley de Sociedades de Capital para aquellas que sean cotizadas sea objeto de extensión a aquellas que no lo son. La existencia de un régimen especial que se justifica por el tamaño, estructura y control público que sobre las mismas contempla el ordenamiento excluye de principio toda pretensión de aplicación analógica, a salvo aquellos supuestos que se puedan encontrar debidamente fundamentados lo que, en el presente caso, no ocurre a la vista de las consideraciones ya expuestas lo que hace innecesario entrar en un estudio más detallado sobre el sentido y alcance del artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital. No cabe, en fin, pretender que el presidente o consejero delegado que actúa sin previo acuerdo del consejo para publicar el complemento de convocatoria no tiene otra opción para salvar su responsabilidad. Como resulta con toda claridad de la regulación legal la responsabilidad en la actuación de los miembros del órgano de administración es individual…”.

Finalmente respecto del problema de si el acta levantada es un acta notarial de la junta o una mera acta de presencia dice que “el artículo 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital, … obliga a los administradores para requerir la presencia de notario siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada” y que según este precepto “en este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial” lo que sin duda dota “a la minoría de una mayor protección”. En estos casos “la premura del plazo exige del órgano de administración una diligencia extrema lo que, como en el supuesto del complemento de convocatoria, no permite soslayar el cumplimiento de los requisitos legales sobre funcionamiento del órgano de administración y sin perjuicio de la responsabilidad que de ello pueda derivarse tanto para los administradores como para quien ejercite su derecho de forma contraria a las exigencias de la buena fe”. Todo ello es así porque aunque la facultad de requerir a un notario para que levante acta de la junta no se cita entre las indelegables del artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital es evidente que lo es pues “se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración”.

Comentario: Interesantísima decisión de nuestro CD a la que poco podemos añadir dada la exhaustividad de la doctrina contenida en la resolución y que hemos resumido.

De ella resulta claramente que toda convocatoria de junta tenga el origen que tenga, sea original o por complemento, es en general competencia del órgano de administración. JAGV.

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83.*** SOCIEDAD PROFESIONAL. TRASLADO DE DOMICILIO EN JUNTA UNIVERSAL: NO PUEDE EXIGIRSE LA IDENTIDAD DE LOS SOCIOS EN LA CERTIFICACIÓN. 

Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de traslado de domicilio de una sociedad profesional.

El acuerdo se toma en junta universal, por unanimidad y en acta firmada, leída y aprobada por todos los socios.

La registradora suspende la inscripción pues, a su juicio, en la certificación debe “expresarse la identidad de todos los socios asistentes a la junta, necesario para calificar si los referidos socios son los mismos que constan inscritos en este Registro, porque al ser una sociedad profesional hay que seguir el tracto de dichos socios. Artículos 11 del RRM y 8.3 de la LSP”.

La sociedad recurre y alega que la normativa de la certificación de acuerdos sociales no exige que conste la identidad de los socios “máxime cuando el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales y las consiguientes titularidades jurídico–reales que se derivan de ellos”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda lo que disponen los artículos 97.1.4.ª del Reglamento del Registro Mercantil(si la Junta o Asamblea es universal, se hará constar a continuación de la fecha y lugar y del orden del día el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos” y el artículo 112.3.2.ª del mismo Reglamento, en cuanto al contenido de la certificación, «si la Junta fuese universal sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de estos».

Sobre esta base y teniendo en cuenta que “nada cambia por el hecho de que se trate de una sociedad profesional” concluye que “a falta de norma que lo imponga, la registradora no puede exigir que se exprese la identidad de todos los socios asistentes a la junta para calificar si son los mismos que constan inscritos en el Registro”.

Comentario: No cabe duda alguna que la seguridad en la adopción de acuerdos de una junta universal de sociedad profesional aumentaría si se exigiera que conste la identidad de los socios en la certificación a efectos comprobar que son los mismos que figuran inscritos en el registro. Y que también dicha exigencia sería una forma de incentivar la ya obligatoria constancia de los cambios de socios en las sociedades profesionales. Pero el hecho de que sea conveniente no autoriza a que en la calificación de acuerdos sociales se exijan unos requisitos no establecidos en las normas legales. La DG es tan respetuosa en este punto con las exigencias legales que ni siquiera en el caso de sociedades unipersonales exige con carácter general la existencia de tracto sucesivo para la inscripción de los acuerdos de la sociedad. Será en una futura reforma del RRM cuando el legislador deba ponderar si dicha exigencia se aviene o no con la naturaleza del objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil y con la naturaleza propia de la sociedad profesional. (JAGV)

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89.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD CON ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. DIFERENCIAS ENTRE CONSENTIMIENTO Y PODER.

Resolución de 13 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: En una escritura de constitución de sociedad limitada, en la que se nombran dos administradores mancomunados, se dispone que ambos “se prestan su consentimiento recíproco, para que cualesquiera de ellos por sí sólo, haciendo uso del presente consentimiento pueda ejercitar” determinadas facultades añadiendo que “cualquiera de ambos administradores podrá pedir y obtener segundas o ulteriores copias del presente instrumento”.

El registrador opina que dicho consentimiento recíproco no es inscribible pues para que lo fuera “debe plasmarse como «otorgamiento de poder con carácter solidario», siendo este supuesto el que tendría acceso al Registro (artículo 94.1,5º del Reglamento del Registro Mercantil y Res. DGRN 12/09/94; 30/12/96 y 18/07/12 entre otras).

El notario en un extenso escrito recurre y considera que lo fundamental es que “los consentimientos concurran, aunque sea en momentos diferentes” y que no debe existir ningún obstáculo “para que, respecto de uno o varios actos, incluso para todos los que comprenden el ámbito de representación del órgano de administración, uno de los administradores de su consentimiento por anticipado a la actuación del otro o los dos se lo den recíprocamente”.

Supuesto esto, considera que ese consentimiento(cuasi representación orgánica, adelanto del consentimiento, suma de voluntades) es distinto de la figura del poder y que debe ser inscribible al amparo del artículo 94,1,5º del RRM, que posibilita la inscripción de las delegaciones de facultades, pues, según su opinión, este artículo admite la inscripción, “no sólo la delegación con nacimiento de una estructura diferenciada (consejero delegado o comisión ejecutiva) sino también los supuestos en los que no surge dicha estructura como es el del consentimiento de un administrador al otro”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG distinguiendo entre representación orgánica y voluntaria, cada una con sus propias características, y admitiendo en vía de principio “la circunstancia de que en la misma persona puedan confluir, de manera simultánea, las condiciones de administrador y de apoderado”, llega a la conclusión de que dada la diferenciación existente “no puede admitirse que mediante prestación de consentimiento anticipado pueda combinarse la administración mancomunada con la solidaria respecto de ciertos actos o hasta cierto importe”.

Y respecto de la alegación por parte del recurrente de la posible aplicabilidad del artículo 94.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil, para posibilitar la inscripción de he dicho consentimiento la rechaza pues aparte de la desnaturalización del sistema de administración, en su caso, elegido, y “aun cuando algunos preceptos legales emplean el término «delegar» para referirse a supuestos de «apoderamiento» voluntario (vid. artículos 261, 262 y 296 del Código de Comercio), lo cierto es que en el ámbito societario se ha producido la cristalización de la expresión «delegación» de facultades del órgano de administración para referirse a una hipótesis de verdadera representación orgánica, y que tal «delegación» sólo es viable técnicamente en los casos en que la gestión social se confiera a un órgano colegiado”. Y aparte de ello debe tenerse en cuenta el sistema de “números clausus” que rige en cuanto a la materia inscribible en el Registro Mercantil.

Comentario: De esta resolución nos interesa destacar dos cosas: Una la importancia que los términos utilizados tienen en derecho, pues hubiera bastado, como al parecer así se hizo, sustituir la palabra consentimiento por la de poder para que esas facultades se inscribieran, y dos que a la hora de practicar una inscripción en el registro mercantil debe existir apoyo legal o reglamentario pues los efectos del registro, y sobre todo de la publicación en el Borme, no pueden extenderse a actos cuya inscripción no está prevista.

Fuera de ello debemos reconocer que es el notario el que establece una diferenciación clara entre lo que se pretendía en la escritura con ese consentimiento anticipado y la figura del poder encuadrado en la representación voluntaria. Es decir, no se trata de que se hubiera utilizado la palabra consentimiento como sinónima de poder, sino que lo pretendido por las partes era algo diferente y distinto y por ello nuestra DG lo considera no inscribible. En puros términos semánticos si consentimiento es una “autorización o permiso para que se haga algo” y una de las acepciones de poder es “autorización para hacer una cosa”, vemos que no son tan diferentes para que interpretando los términos utilizados en la escritura lo hubieran sido en la forma más adecuada para que produzcan efecto, es decir como poder. Ahora bien, en la nota de despacho debería aclararse cómo se ha practicado la inscripción y publicado en el Borme, que lo habría sido como poder. Pero nadie mejor que el notario autorizante para interpretar la verdadera intención de los firmantes de la escritura y si esa intención ha sido la de dar ese consentimiento, con características totalmente distintas a las del poder, es totalmente acertada la decisión del CD.

De todas formas, de esta resolución también nos interesa el resumen que la misma hace de lo que está o no permitido en materia de poderes de los administradores. Así ha rechazado:

— la inscripción de poderes otorgados por el administrador único en su propio favor,

—a su favor y en favor de otras personas indistintamente,

—o el otorgado por dos administradores mancomunados a favor de ellos mismos conjuntamente,

— o como sistema de administración y representación de una sociedad anónima el de administradores mancomunados, y que cada uno de ellos puedan realizar operaciones por determinado importe limitado.

Por el contrario, ha aceptado:

 — la inscripción de un poder concedido por dos administradores mancomunados a favor individualmente de cada uno de ellos,

— o la inscripción en el Registro Mercantil de un poder general otorgado por uno de los dos administradores solidarios de una sociedad limitada a favor de la persona física que ejerce el otro cargo de administrador solidario. (JAGV).

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90.* ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.

 Resolución de 14 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos de cese de administrador único y nombramiento de administradores mancomunados, llevada a cabo por uno de los mancomunados nombrados dándose la circunstancia de que está facultado para ello en los propios acuerdos y que esos acuerdos se acreditan con certificación expedida por dicha administradora y firmada también por el otro administrador mancomunado y la administradora saliente, cuyas firmas legitimó el notario autorizante.

El registrador considera que la escritura no es inscribible pues a su juicio la otorgante “no está facultada para elevar a público los acuerdos al no encontrarse en alguno de los casos previstos en el artículo 108 RRM (arts. 11, 108 y 109 RRM)”.

La interesada, previa calificación sustitutoria confirmatoria, recurre y alega que la administradora mancomunada que eleva a público está debidamente facultada para ello.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que “según la doctrina reiterada de este Centro Directivo, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente” y que en “el presente caso, conforme al artículo 109.1.c) del Reglamento del Registro Mercantil, la facultad certificante compete a los dos administradores mancomunados conjuntamente, pero debe tenerse en cuenta que la administradora compareciente está expresamente facultada para el otorgamiento de la escritura calificada, según resulta de los acuerdos de la junta general en que fue nombrada” y que “los acuerdos de que se trata son objeto de certificación por ambos administradores mancomunados y el saliente” con firmas legitimadas, y por ello concluye que “conforme a la «ratio» del artículo 108.3 del mismo Reglamento, ningún obstáculo puede oponerse a la inscripción solicitada. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales acuerdos y a su reflejo tabular”.

Comentario: A las razones que da la DG para en evitación de un formalismo que nada añade a la seguridad jurídica, posibilitar la inscripción de la escritura debatida, añadimos nosotros que si de conformidad con el artículo 142 del RRM hubiera sido posible la inscripción de sólo la certificación de los acuerdos con las firmas legitimadas del saliente y de los entrantes, no parece muy adecuado oponer a la inscripción el defecto de que el que eleva a público no está facultado para ello, cuando dicha elevación a público no hubiera sido necesaria. Aunque debemos reconocer que una lectura literal y en sus propios términos del artículo 108 y 109 del RRM a ello conducen. No obstante, debemos también reconocer que el requisito de que el cargo de la persona facultada en la junta para elevar a público los acuerdos esté debidamente inscrito, puede ser también interpretado en el sentido de que dicho requisito se cumple en el mismo momento en que el registrador practica la inscripción de ambos administradores mancomunados. JAGV.

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OFICINA NOTARIAL: EL MATRIMONIO Y EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN POLONIA

El Código de Familia y de Tutela (KRO) de 27 febrero 1964, revisado y completado varias veces, es la fuente principal que regula el matrimonio. Puede ser celebrado civilmente y desde 15 noviembre 1998, en forma religiosa que tiene los mismos efectos que el civil. El acta de matrimonio se envía al Oficial del estado civil, y cumplido todo ello, el matrimonio se entiende celebrado el día en que se contrajo. A falta de inscripción, el matrimonio religioso no produce efectos civiles. Actualmente muchas iglesias están autorizadas para celebrar matrimonios civiles. El matrimonio se puede contraer a partir de los 18 años cumplidos, aunque se puede acordar para la mujer una dispensa para contraerlo a partir de los 16 años cumplidos. Se prohíbe en línea recta entre los ascendientes y descendientes legítimos o naturales, y en línea colateral entre hermanos, así como entre adoptante y adoptado. Cabe el matrimonio por poder, que debe ser escrito y llevar la firma del cónyuge no presente, legalizada oficialmente.

Régimen económico matrimonial: El Dcho. Polaco prevé un régimen legal (arts 31 y ss. Del Código de Familia) y otro convencional (arts 47 y siguientes de dichos Código), y en defecto de contrato matrimonial, el legal será el de comunidad de adquisiciones. Este régimen prevé tres tipos de bienes, las adquisiciones, los bienes privativos de la esposa y los del esposo. Los primeros serán los adquiridos durante el régimen legal por ambos esposos o por uno de ellos, y en estos ambos esposos tienen los mismos derechos. Las adquisiciones pertenecen a ambos esposos ya que se trata de una copropiedad conjunta (en mano común) es decir una copropiedad sin cuotas partes. Son bienes privativos los adquiridos durante la duración del régimen legal y que lo son en virtud de una disposición expresa de la ley (por ejemplo, los adquiridos por donación o sucesión). El patrimonio privativo comprende las acciones reales y los actos jurídicos sobre ellos, y se administra por el cónyuge propietario. Por otro lado, cada cónyuge puede administrar por sí los bienes adquiridos durante el matrimonio, aunque para aquellos actos que excedan de la administración ordinaria, precisa el consentimiento del otro consorte. Si éste rehúsa dar el consentimiento preciso, el otro, puede acudir al tribunal para autorizar el acto y por razones graves, el tribunal puede privar al otro de administrar él solo el bien adquirido.

En casos particulares puede haber un régimen forzado de separación de bienes, bien en caso de interdicción o cuando el tribunal por razones importantes pronuncia la disolución del matrimonio, tanto legal como convencional. El régimen de separación de bienes puede acordarse en virtud de capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales: los esposos que no deseen el régimen legal pueden pactar su régimen matrimonial, aunque la libertad de pacto es limitada, ya que sólo pueden elegir entre tres posibilidades: aumentar las facultades, limitar o excluir el régimen legal, pero no pueden modificar en capitulaciones, los principios de administración de las adquisiciones o los principios de responsabilidad en cuanto a las adquisiciones. Puede aumentar o limitar la comunidad legal, establecer un régimen de separación de bienes, o establecer el régimen se separación, pero igualando los bienes adquiridos. Además, el régimen de separación de bienes es aplicable en caso de exclusión de la comunidad legal. No se puede aumentar las facultades del régimen de comunidad en cuanto a derechos inalienables, créditos a título de reparación de una lesión corporal o de un problema de salud, si no se incluyen en el régimen legal, así como los créditos a título de compensación de un perjuicio sufrido y los créditos no exigibles a título de remuneración por el trabajo o por otros servicios realizados personalmente por uno de los cónyuges.

Las capitulaciones se concluyen por acto ante notario, bajo pena de nulidad, e igualmente el poder conferido para la firma de capitulaciones debe ser conferido ante notario.

Registro Civil: Las cuestiones relativas al estado civil se rigen por otra ley distinta de la anterior (ley 29 septiembre de 1986) y el notario no tiene competencia para expedir documentos relativos a los actos del estado civil, y éste utiliza los documentos de estos actos para documentar operaciones notariales. Los notarios no tienen conexión directa con el registro y los documentos del Registro Civil expedidos en papel, se unen a los documentos notariales.

Contratos entre esposos: La admisión de traspaso de bienes entre los patrimonios privativos de los cónyuges y entre el patrimonio propio de cada uno hacia la masa de adquisiciones es una realidad. Las diferencias conciernen principalmente a las transferencias de masas de las adquisiciones comunes hacia el patrimonio privativo de los esposos. Alguien piensa que esas transferencias no se pueden realizar sino limitando el régimen legal. La opinión inversa domina sin embargo y se pronuncia por la posibilidad de un contrato (normalmente de donación) que desplaza un bien común hacia el patrimonio privativo de un esposo.

Derecho Internacional Privado: La principal fuente actual del DIP reside en la ley de 12 noviembre de 1965, que entra en vigor en 1 julio 1966, aparte de los contratos bilaterales. En el DIP polaco la nacionalidad constituye el factor más importante, por lo que el domicilio es secundario. En defecto de Convenio Internacional y de contrato de matrimonio, las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges se someten a la nacionalidad común de ambos, y si pertenecen a Estados diferentes, sus relaciones se rigen por la ley del estado en que los esposos están domiciliados. En defecto de domicilio común se aplica la ley polaca. La ley del Estado de que los esposos son residentes determina en qué medida los mismos pueden crear, modificar o rescindir un contrato de matrimonio.

Resumen del Libro Edición 2007 de Alfonso Rentería «Manual de Derecho Privado y de Justicia Preventiva en Europa»

 

ALGO + QUE DERECHO: “DEL HOMO SAPIENS AL HEDONISTIC MAN”.

Tomando La Biblia como origen de todo, y, por supuesto el Génesis, en relación con el origen del hombre, vemos que se nos dice que, tras de las primeras etapas de la Creación, Dios procedió a crear el hombre en estos términos: “Modeló Yahvé-Dios al hombre (Adán) de la arcilla y le inspiró en el rostro aliento de vida y así fue el hombre ser animado…y posteriormente creó a la mujer (Eva) de una costilla de aquel”. Y creó Dios al hombre a su imagen y semejanza y los creó macho y hembra y los bendijo diciéndoles “creced y multiplicaos y henchid la tierra”. Plantó luego Dios un Edén en el Oriente, e hizo brotar toda clase de árboles hermosos y, en medio, el árbol de la ciencia del bien y del mal, y luego los tomó a aquellos y les puso en el jardín de Edén para que lo cultivasen y guardasen…

Pero tras de este primer momento de creación del hombre, el Génesis recoge, desde el principio, la existencia del “mal”, traducido en sufrimiento, angustia, odio interhumano, desolación y guerra”, es decir, todo lo que, desde un momento posterior a la creación del hombre es, ha sido siempre, connatural al ser humano. Es cierto que siempre, la aventura humana, no estuvo exenta de problemas y dificultades: primero, “nuestros primeros padres” fueron sometidos a una prueba (¿para qué si habían sido hechos a imagen y semejanza de Dios?) y por otro lado, parece que desde el primer momento de la creación, “el mal” existía ya, cifrado en la figura de una serpiente (“ la más astuta de cuantas bestias hiciera Yhavé-Dios”) y que fue la causante o mejor la “inspiradora” de la transgresión del hombre creado, dando lugar al llamado “pecado original”, en que, la serpiente les hace caer, y siendo ambos Adán y Eva, expulsados del Paraíso y condenados con esta maldición: primero, la mujer, “a parir con dolor los hijos” y luego al varón, por culpa del cual, “la tierra será maldita y con trabajo comería de ella, todos los días de tu vida”. Por tanto, algo se tuerce desde el principio e incluso se agrava después, cuando un hijo de aquellos primeros humanos, Caín, mata a su hermano Abel, y es condenado por Dios a otra severa pena: “a que la tierra no le dé sus frutos y a que ande siempre por ella fugitivo y errante”. Con ello, la misma Biblia, pese a su principio esperanzador de ser ambos inocentes y sin mancha, Dios los arroja del Paraíso, y los condena, señalando “el mal, el dolor y el sufrimiento” como origen futuro de todas las epidemias, guerras y males, que sufrirán todas las generaciones posteriores.

Pero viniendo, de otro lado, al terreno de la ciencia, se nos dice que, sin perjuicio de lo expuesto, la evolución de los homínidos, como tales, tuvo lugar en la época geológica conocida como Pleistoceno, periodo que se extiende, desde hace 2,6 millones de años hasta hace unos 12.000, y cuyo periodo se caracteriza por la repetición de grandes glaciaciones intercaladas con periodos cálidos interglaciares más breves. Todo ello llevó a Stringer a defender que, hace 450.000 años se produjo un suceso climático clave, cuando el Homo heidelbergensis (sucesor del homo erectus), que se había propagado por Eurasia (incluyendo las Islas Británicas), sufrió una glaciación severa que lo llevó a dividirse en tres grupos principales, los cuales evolucionarían por separado: el grupo europeo, que dio lugar a los neandertales; el asiático que originó los denisovanos y el grupo africano que evolucionó hacia el humano moderno (homo sapiens). Sin embargo, hace unos 60.000 años, la desertización y sequía del África Oriental, empujó a éstos últimos, hacia el norte de África, mientras que una fase de glaciación entre 25.000 y 15.000 años atrás provocó luego un descenso del nivel del mar, alrededor de 120 metros, de donde surgió un puente entre dos continentes (lo que hoy es el Estrecho de Bering), que permitió a muchos animales, perseguidos por los humanos, trasladarse de Eurasia a Norteamérica.

Se ha destacado (John Hands «Cosmo Sapiens) como característica esencial del humano, su conciencia reflexiva, aunque no se ha podido seguir la línea que unió a los primates primitivos (los bonobos posiblemente) con el humano moderno. Pero queda claro que esta conciencia reflexiva no surgió de la nada, sino que emergió, de forma gradual, hace unos 2,5 millones de años, aunque su ritmo siguió aumentando en los últimos 250.000 años, de forma que encontramos indicios de conciencia reflexiva en la Edad de Piedra, en África y en el Paleolítico superior, en distintos continentes hace entre 40.000 y 10.000 años. Pese a todo es imposible hoy conocer cuándo, cómo y porqué aparecieron los humanos.

A partir de aquí y a la vista de lo expuesto por el Génesis, “el mal” como condena del ser humano, se ha ido perpetuando y agravando, desde siglos atrás, a través de epidemias, terremotos, cambios climáticos, y luchas y guerras, las cuales comenzaron siendo de unos pocos contra otros, para pasar a ser, más tarde, luchas tribales, después entre razas, luego entre religiones, y hoy, prácticamente, entre continentes, y todo ello, al tiempo que se iba aumentando el daño causado por las armas empleadas en los distintos conflictos, ya que, el humano, fue incrementando su terrible poder destructivo, hasta llegar hoy a la construcción de bombas termonucleares, cuya potencia explosiva y destructiva se ha llegado a plantear, curiosamente, como forma de evitar su utilización, ya que daríamos al traste con nuestro planeta.

Sin embargo, frente a la tristeza y angustia que, cada día, nos aprisiona a todos, bien por razones físicas, económicas, o de cualquier otro tipo, hoy incluso políticas, surge la teoría actual, conocida como “Transhumanismo”, cuyo defensor principal David Pearce (Sintiéndose maravillosamente por siempre), lo defiende en su ensayo “The Hedonistic Imperative”, entendiendo como tal, la propuesta de mejorar tecnológicamente a los seres humanos como individuos, por medio de su manipulación como especie biológica, entendiendo que esa mejoría sería intrínsecamente buena, conveniente e irrenunciable. Cuando Aldous Huxley acuñó el término, hacia los años 50 del siglo XX (Un Mundo Feliz), se esperaba el nacimiento de un nuevo ser humano que, en virtud de las reflexiones de la posguerra, aprovechara la oportunidad para reinventarse, conductualmente, como especie, que garantizara su supervivencia con parámetros novedosos sobre su esencia y el papel del hombre en el cosmos. Pero con el tiempo la expresión “transhumanismo” dejó de apostar sólo por un cambio cultural, sociológico, de sentimientos, actitudes o metas humanas, y se convirtió en un sueño tecnológico que permitiría al hombre abandonar su estado de postración orgánica y endémica precariedad, para llevarlo a una vida más larga, con más calidad y salud, la cual podría extenderse incluso por tiempo indefinido. Todo conspiraba hacia los años 80 para abrigar esa esperanza: el desarrollo de nanotecnologías para reconstruir radicalmente nuestros cuerpos con la ayuda de nanobots, que nadarían en nuestra sangre para reparar errores en el ADN o combatir agentes patógenos durante el crecimiento corporal. Los avances en psicofármacos y medicamentos mejorarían el tono muscular o borrarían selectivamente algunos recuerdos, junto con el análisis genético prenatal, y otro tipo de terapias que podrían utilizarse para mejorar la calidad de vida o curar enfermedades. Según esta nueva teoría, dice Jordi Soler (El País 24 de febrero 2018) llegaríamos a vivir en un planeta, dónde sus habitantes tendrían una perpetua felicidad (sin libertad y como siervos) aunque el dolor, el sufrimiento y la ansiedad estarían desterrados y solo existiría el placer, ya que los “habitantes de este planeta hipotético pensarían con una afilada lucidez, se relacionarían inmejorablemente con su núcleo familiar y su entorno social y cada acto que ejecutaran, por modesto que fuera, estaría lleno de sentido y significado”. ¿Puede llegar el momento (se pregunta este autor) en el que la introducción del dolor, de la ansiedad, del sufrimiento, nos sirvan para endurecer la fibra moral y atemperar nuestro espíritu? Según esta nueva teoría, la evolución de nuestra especie comienza a dejar de lado a la madre naturaleza, que es lenta y arbitraria, y ya cabalga a lomos de la ingeniería genética, la farmacología, la estimulación intracraneana y la nanotecnología molecular; una batería de técnicas que, en un futuro no muy lejano, van a incrementar nuestras capacidades físicas, intelectuales y psicológicas, y a erradicar buena parte de las limitaciones que hoy nos impone el darwinismo, la evolución natural de nuestra especie, que hemos venido arrastrando a lo largo de nuestra historia.

El futuro sin dolor que anuncia Pearce será el de nuestros descendientes y, nosotros (los de hoy), somos ya el final de una era, que vivimos todavía acosados por la culpabilidad, por el miedo religioso que nos puede producir el placer ilimitado y el rechazo irracional a una especie que no cuenta con el contrapeso del dolor. El placer, sin el contrapeso del dolor, ¿sigue siendo placer? ¿En dónde queda el derecho a la tristeza? No puede perderse de vista que un mundo habitado por gente herméticamente satisfecha, por más afinado que tenga el pensamiento, no tendría motivos para defenderse de los abusos de las élites políticas y económicas, ni afán de prosperar, ni de luchar contra los infortunios. Tampoco puede soslayarse que para que el transhumanismo funcione la evolución posdarwinista tendría que ser escrupulosamente democrática, accesible para todos y cada uno de los habitantes del planeta, lo cual hoy día se nos hace imposible de abarcar. (Jordi Soler El País 24 de febrero de 2018)

Exponer una teoría no es compartirla, aunque no creo que la situación mundial actual nos esté llevando, precisamente, hacia ese mundo imaginario. Basta con echar una mirada a nuestro alrededor, para comprender que todas esas teorías distan, en bastantes puntos, de la realidad. Pero sí es cierto, como dice Huxley en el prólogo de su libro (Un mundo Feliz), que “un estado totalitario, realmente eficaz, sería aquel en el cual los jefes políticos todopoderosos y su ejército de colaboradores, pudieran gobernar una población de esclavos sobre los cuales no fuere necesario ejercer coerción alguna por cuanto amarían su servidumbre. Inducirlos a amarla es la tarea asignada en los actuales estados totalitarios, a los ministerios de propaganda, los directores de los periódicos y los maestros de escuela. Pero sus métodos son todavía toscos y anticientíficos… en otras palabras, el problema es lograr que los ciudadanos amen su servidumbre. Su seguridad económica, el amor a la servidumbre puede no llegar a existir… pero la seguridad tiende muy rápidamente a darse por sentada. Su logro es una revolución meramente superficial, externa. El amor a la servidumbre sólo puede lograse como resultado de una revolución profunda, personal, en las mentes y en los cuerpos humanos… que puede estar llegando, más pronto antes que después…

 Alicante marzo 2018 (JLN) 

 

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