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ACTUACIÓN NOTARIAL EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOSAmanay Rivas y Fernando GomáNotarios de Fuenlabrada y de Madrid |
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Nota para la segunda versión abril 2016
La primera versión de este trabajo conjunto se publicó el 10 de febrero de 2016.
Esta segunda versión se ha elaborado atendiendo al debate que tuvo lugar en el Colegio Notarial de Madrid dentro de un Seminario dedicado a los acuerdos extrajudiciales de pagos. También se han incorporado algunas resoluciones más de la DGRN.
La nueva versión afecta a dos documentos:
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Acta de nombramiento de mediador concursal para acuerdo extrajudicial de pagos (persona física no empresaria o profesional, art 242 bis lc)
- Expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos iniciado por medio de notario
El modelo de acta en Word no varía.
Modelo de acta
ACTA PARA LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTE PARA EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS DE PERSONA NATURAL NO EMPRESARIO O PROFESIONAL ———————————————————
NÚMERO
En ***, mi residencia, a
Ante mí, ***** , Notario del Ilustre Colegio de Madrid,–
COMPARECE
(Cuando los cónyuges sean propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro, art 232 LC.)
Interviene en su propio nombre y derecho.——————-
Le identifico por su reseñado documento y tiene a mi juicio, según interviene, capacidad e interés legítimo para este ACTA, y al efecto,———————-
EXPONE
I.- Que asevera encontrarse en situación de insolvencia y manifiesta en este acto de forma expresa su petición de tramitación de expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.
II.- Declara que tiene su domicilio en ***, en calle **
según consta en su Documento Nacional de Identidad exhibido, de lo cual resulta que yo, el notario, soy competente para la tramitación de este expediente.
III.- Declara tener la condición de persona física no empresaria ni profesional, lo que acredita con
(***la documentación que proceda sobre los bienes y derechos, de acuerdo con el punto C.3 del formulario normalizado)
De la que extraigo fotocopia que incorporo a esta acta, y de la que resulta que no percibe ingresos e concepto de empresario o profesional.
IV.- Me entrega el formulario de solicitud para iniciar el expediente prevista en el artículo 232.1 de la Ley Concursal, extendida en el formato normalizado de la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, que, firmada por el solicitante, incorporo a esta acta y de la que resulta que la estimación inicial de su pasivo no supera los CINCO MILLONES DE EUROS (€ 5.000.000).——————————————————————————–
Me entrega asimismo la siguiente documentación complementaria al formulario, aparte de la ya indicada:———————————————————-
** Certificado de antecedentes penales
** La que proceda sobre los bienes inmuebles (certificados, escrituras, siempre documentos originales, relativas a inmuebles conforme al punto C.6 del formulario)
(Respecto de documentación sobre bienes inmuebles, ver las notas complementarias)
Los datos registrales de los inmuebles afectados, son:
(breve descripción y datos)
** La que proceda sobre bienes muebles (igual que el anterior, punto C.7)
Los datos registrales de los bienes muebles afectados, son:
(breve descripción y datos)
Opción 1**De todos estos documentos citados extraigo testimonio que incorporo a esta acta.————————————————————————–
Opción 2** De los documentos siguientes ** extraigo testimonio que incorporo a esta acta. ————————————————————————-
Los documentos ** quedan depositados ante mí, para formar parte del expediente que se indica después, a los efectos de ser entregados al mediador una vez que acepte su cargo.
(sobre la incorporación de documentos al acta: el formulario será siempre en original, y el resto parece conveniente que sea por testimonio. No obstante, habrá en ocasiones documentos que sean muy voluminosos y que no convenga incorporar, sino simplemente mencionar en lo relevante, a fin de que el acta no tenga un tamaño excesivo, puesto que el concepto folios de matriz será muy elevado. Ver las instrucciones al respecto).
V.- Complementa una serie de datos a los efectos de la tramitación del expediente:
a.- Nació en * el día *, hijo de*, habiendo sido inscrito su nacimiento en el Registro Civil de * al tomo * página *, según resulta de Libro de Familia, del que extraigo fotocopia de la página correspondiente, que queda incorporada a esta acta.——-
b.- Su teléfono es * y correo electrónico es *, según consta en la solicitud.
** (en su caso) No obstante, hace constar que designa y faculta a su abogado ** colegiado número ** de Madrid, para recibir todo tipo de notificaciones en relación con este expediente, el cual tiene su domicilio profesional en **, teléfono * y correo electrónico **.
VI.- Declara que no se halla incurso en ninguna de las prohibiciones legales para formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos previstas en el artículo 231 de la Ley Concursal y, en concreto:————————————————
- Que no ha sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores, lo que acredita con el indicado certificado de antecedentes penales. ———————–
- Que, dentro de los cinco últimos años, no ha alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, ni ha obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación, ni ha sido declarado en concurso de acreedores, y que, a día de hoy, no se encuentra negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación ni ha sido admitida a trámite solicitud de concurso a él relativa.—————————-
Incorporo consulta al efecto efectuada por mí al Registro Público Concursal **
VII.- ** A efectos del artículo 233.4 in fine, hace constar que carece de trabajadores a su cargo.————————————————————————
Y ello expuesto, el señor compareciente, ———————
ME REQUIERE ————————————————-
a mí, el Notario, para que:—————————————-
PRIMERO.- Admita la solicitud de tramitación de expediente para acuerdo extrajudicial de pagos de persona natural no empresaria o profesional.———
SEGUNDO.- Proceda a la designación de un mediador concursal conforme al artículo 242 bis.1.3º de la Ley Concursal.—————————————
TERCERO.- Proceda a verificar las demás diligencias, actuaciones y notificaciones previstas para el notario en la Ley Concursal, en especial las recogidas en los artículos 242 bis, y 233 y siguientes.———————————————————
Acepto el requerimiento que practicaré por sucesivas diligencias.
FORMACIÓN DE EXPEDIENTE: Queda, por medio de este acta, abierto un expediente identificativo de toda la tramitación que se va a llevar a cabo, que tiene el número **/2016 y que se compondrá de: la presente acta, los documentos que ya han sido incorporados a ella, los que en su caso hayan quedado depositados para ser entregados al mediador, los que con carácter general resulten de las diligencias que hay que practicar, así como la documentación que se entregue en su caso por el mediador concursal con tal finalidad, al objeto de darle publicidad; y los demás procedentes, según la ley.———————————–
Hago las reservas y advertencias legales pertinentes, entre ellas y en especial las relativas a los efectos de la iniciación del expediente, previstos en el artículo 235 de la Ley Concursal.
Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada
Fernando Gomá, notario de Madrid
Instrucciones para la elaboración del acta de nombramiento de mediador concursal
ACTA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL PARA ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (PERSONA FÍSICA NO EMPRESARIA O PROFESIONAL, ART 242 BIS LC)
Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada
Fernando Gomá, notario de Madrid
IDEAS GENERALES
Dentro de las sucesivas reformas llevadas a cabo por la Ley Concursal, se ha regulado la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), cuya tramitación para el caso de que el deudor sea persona física no empresario se ha atribuido al notario competente en el lugar del domicilio del deudor.
¿Por qué empezarán probablemente a llegar numerosas solicitudes a los despachos notariales? Pues resumidamente, además de porque se produce la suspensión de las ejecuciones (art. 235 LC), sobre todo porque son ahora el primer paso necesario para poder llegar en última instancia a la condonación de las deudas, o “exoneración del pasivo pendiente” que regula el art. 178 bis LC. Y es que si se fracasa en el intento de lograr un AEP hay que instar el concurso del deudor, que se abre ya en fase de liquidación, y una vez concluido éste por liquidación o por insuficiencia de masa activa, es entonces cuando se abre la puerta a poder obtener la exoneración del pasivo pendiente, para lo cual es requisito indispensable haber al menos intentado celebrar un AEP (art. 178bis.3.3ª LC).
La regulación de la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos se recoge en el Título X de la Ley Concursal (LC), arts. 231 y siguientes, y particularmente en lo que al notario interesa en el art. 242 bis.
La actuación del notario en relación con estos expedientes es en resumen la de ser una especie de “instructor” o documentador del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, siendo la forma documental adecuada para ello la del acta. Habrá un requerimiento inicial, posterior designación del mediador concursal, y notificaciones a diversas instancias públicas, y un cierre. Las actuaciones notariales sucesivas dentro del expediente por tanto se irán documentando mediante diligencias.
La Ley (art. 242 bis.1.3º) contempla además la posibilidad de que el propio notario asuma la función de mediador concursal, debiendo en tal caso ser él el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores.
Respecto a esta posibilidad que la Ley abre de actuar el notario como mediador concursal, obedece probablemente a una intención de dotar de una mayor agilidad al proceso para los deudores consumidores, que habitualmente tienen un pasivo más reducido, y de gestión y tratamiento más sencillo que el de los empresarios.
Si el notario asume la función de mediador concursal debe ser él el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores. El régimen de responsabilidad por tal actuación como mediador está pendiente de fijación reglamentaria, y la remuneración sería la de los mediadores concursales (art. 242 bis.2).
Esta opción de actuar el notario además como mediador no parece en principio la más aconsejable, sin perjuicio de la libertad de decisión individual de cada notario, por dos razones fundamentales:
1.- Costes: puede encarecer los costes de todo el procedimiento al deudor. Si la negociación con los acreedores no conduce a un acuerdo extrajudicial de pagos, el paso siguiente para el deudor es entrar en concurso de acreedores, directamente ya a la fase de liquidación, y para esta fase habrá que nombrar un administrador concursal que cobrará sus propios honorarios (salvo que el notario esté acreditado como administrador concursal y conste inscrito como tal en el Registro de Administradores Concursales). Por el contrario, si se nombra un mediador concursal y éste no logra que se llegue a un acuerdo extrajudicial de pagos, este mediador actuará como administrador concursal en la fase del concurso (salvo que excepcionalmente el juez del concurso decidiera otra cosa) y sin tener derecho a cobrar más honorarios por esta actuación en fase de concurso. Así resulta del art. 242.2.2ª LC: “Salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal en el auto de declaración de concurso, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial (…)”. Este argumento no rige evidentemente en aquellos casos en que el notario por afecto al deudor o por cualquier otra razón decida no cobrar por esta actuación.
2.- Cualificación: Es la razón fundamental. La mediación concursal es conveniente que la desarrolle quien tenga conocimientos adecuados en esta materia. La propia ley concursal exige, según el art. 233.1, formación específica como mediador conforme a los parámetros fijados por la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, y conocimientos profundos en materia concursal (tanto de formación como de experiencia, según el art. 27LC). Si bien el mediador concursal es una figura que se considera híbrida y más próxima a un negociador, no deja de regirse por la Ley 5/2012, y así tiene un deber de imparcialidad, art. 7 LM, no excluido en la LC, que debe ser especialmente respetado. En este sentido hay que ser cuidadoso con la actuación como mediador en expedientes en los que se tenga una relación profesional o de amistad con el deudor, habida cuenta además que la otra parte del expediente, que son los acreedores, no interviene en su elección, sino que es el deudor el que se dirige al notario para solicitar el AEP.
El mediador concursal debe: ser independiente (así lo subraya además la EM de la Ley 14/2013), con formación de mediación para impulsar la negociación entre el deudor y sus acreedores y conocimiento en materia concursal, y es el responsable de dirigir el proceso de negociación desde que acepta el cargo. Así debe: comprobar la existencia y cuantía de los créditos, valorarlos adecuadamente, convocar en plazo a los acreedores a la reunión y para ello previamente elaborar una propuesta de acuerdo conforme prevé el art. 236 (incluye un plan de pagos y un plan de viabilidad), es el responsable de calcular las mayorías que votan a favor del acuerdo para determinar si son suficientes (lo que es relevante pues determinados acreedores que no hayan votado a favor del acuerdo van a quedar vinculados por el mismo si se dan dichas mayorías), y si no se logra alcanzar el AEP (art. 238.3) o se incumple (241.3) debe solicitar la declaración de concurso al juez competente, debiendo para ello acompañar a la solicitud una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación de cumpla con lo establecido en el Título V para uno u otro caso (art. 242.2.1ª).
Los deberes y la responsabilidad sobre el proceso de quien actúe como mediador concursal solo cesarán con el cumplimiento íntegro del AEP que se haya alcanzado, o bien con la conclusión del concurso del deudor (o en el caso de notario, con el nombramiento por el juez del administrador concursal). Es decir, que el compromiso que se asume por el notario que decida actuar como mediador concursal si se logra el AEP va más allá de la consecución del mismo, pues debe además supervisar su cumplimiento íntegro, con lo que, si se acuerdan esperas, hay que contemplar esta circunstancia.
Dado que el deber de confidencialidad solo cesa por mandato legal respecto del mediador concursal cuando sea designado por el juez del concurso administrador concursal en el auto de declaración del mismo, para el notario que haya asumido funciones de mediador concursal este deber no cesará una vez que se cierre el expediente.
Todo ello nos lleva a pensar que una actuación que no sea lo suficientemente profesional puede causar perjuicios al deudor, y además conlleva para el notario unas responsabilidades cuya asunción deben ser meditadas detenidamente antes de ser aceptadas.
REQUISITOS NECESARIOS
1.- Que quien lo solicite sea una persona física, o un matrimonio si la vivienda familiar que les pertenezca en propiedad pueda verse afectada por el AEP.
2.- Sea persona física no empresario. Se considera empresarios a estos efectos, quien tenga tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, y también quien ejerza actividades profesionales o tenga aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.
3.- Que esté domiciliado en una localidad donde el notario es competente según las reglas del reglamento notarial.
4.- Que reúna los requisitos mínimos que exige la Ley, es decir:
a) Que su pasivo sea inferior a 5 millones de euros.
b) que no haya sido condenado por sentencia firme por delitos de carácter fundamentalmente patrimonial (contra la SS, Hacienda, patrimonio, falsedad documental…) en los 10 años anteriores.
c) que en los 5 años anteriores no haya sido declarado en concurso, o haya alcanzado un AEP o un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente.
d) que no esté en ese momento negociando un acuerdo de refinanciación ni tenga solicitada la declaración del concurso. Para comprobar este requisito se puede efectuar la consulta al Registro público concursal.
REQUERIMIENTO INICIAL
Se compone esencialmente de una serie de manifestaciones del requirente, de una petición al notario para que inicie el expediente, y de la incorporación de una serie de documentos complementarios:
1.- Formulario normalizado, que es un completo escrito inicial con multitud de datos, regulado por la Orden Ministerial, JUS/2831/2015 http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-14225 y que deberá rellenar y firmar el deudor. Si cónyuges son propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos (que en principio habría de entenderse que siempre hay esa posibilidad si la vivienda es propiedad de ellos, se supone que no la hay si por ejemplo viven en una casa ajena, como la de los padres de uno de ellos, etc.), la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro, art 232 LC.).
No obstante, en esos casos, y aparte de firmar el formulario, parece prudente que ambos firmen también el acta.
2.- Certificado de antecedentes penales, para probar el requisito 4.b).
3.- Los documentos relativos a cuestiones laborales y de rentas que se indican en el punto C.3 del formulario, y que entre otras funciones permiten comprobar que el solicitante no es empresario o profesional.
4.- Los documentos sobre bienes inmuebles, mencionados en los puntos C.6 y D.3 del formulario. Del examen de estos dos puntos, entendemos que la documentación que habría de aportarse es la siguiente:
a.- Respecto de las hipotecas, es precisa una certificación de dominio y cargas solicitada a tal efecto (no parece bastar una nota simple, según la redacción del formulario, y la copia autorizada de la escritura de hipoteca dudosamente la tendrá el deudor).
b.- Respecto del resto de garantías que no sean hipotecarias, o de inmuebles que no tengan cargas, debería aportar la copia autorizada de las escrituras. No obstante, debería ser suficiente, dada la finalidad pretendida con esta documentación, que es informar adecuadamente al mediador, y a los efectos de no dilatar un procedimiento que requiere cierta premura dada la frágil situación económica del deudor, incluso una copia simple de estas escrituras, y sería conveniente pedir en todo caso una nota simple registral de todos los inmuebles para comprobar su situación actual.
Hay que tener en cuenta además que el mediador, una vez nombrado, puede pedir al deudor un complemento de documentación, si así lo estima conveniente (art. 234.1).
5.- Los documentos sobre bienes muebles del punto C.7 del formulario.
6.- Si el DNI no acredita el domicilio en el lugar en el que el notario es competente para actuar, deberá acreditarlo por certificado de empadronamiento, o de otra manera que al notario le parezca suficiente como contratos de arrendamiento o similares. Hay que tener en cuenta que la ley habla de domicilio, y no residencia habitual.
7.- Deberá acreditar los datos de inscripción en el registro civil, con certificado de nacimiento o Libro de Familia (para enviar el oficio al registro civil).
8.- Los contratos en vigor con los acreedores, que no sean hipotecas, por exigencia del punto D.4 del formulario. Deben ser originales o copias fehacientes.
9.- Además, para comprobar el cumplimiento del requisito 4.c) del modelo de acta, antes de firmar el requerimiento se accederá al Registro Público Concursal por DNI del deudor, en esta dirección:
https://www.publicidadconcursal.es/concursal-web/afectado/buscar
Y se imprimirá el resultado.
Incorporación de documentos. Al acta inicial hay que incorporar:
–El formulario normalizado, en original.
— El resultado de la consulta previa al Registro Público Concursal.
–Testimonios u originales de los documentos que se entregan como complementarios del formulario y aparecen mencionados en él, antes dichos, como nóminas, certificados, escrituras, etc.
No obstante, algunos de estos documentos, sobre todo las escrituras de propiedad o de hipoteca, puede ser muy voluminosas, y, aparte de no existir una razón suficiente para incorporarlas por completo, encarecerían mucho el acta en el apartado de copia autorizada y de folios de matriz, siendo así además que los otorgantes de este tipo de acta son personas que acuden al expediente por su delicada situación patrimonial.
Para estos documentos que no se incorporen por completo al acta, lo que se hace es reseñarlos suficientemente en ella (o testimoniar lo procedente), y depositarlos en la notaría para formar parte del expediente que se crea con el acta, para ser entregados al mediador que acepte el cargo (art 234).
Formación de expediente: Por pedirlo así la Ley, se crea un expediente con el acta inicial, los documentos que han quedado incorporados, y los originales depositados para entregarlos al mediador, en su caso, que será identificado simplemente con el número de protocolo y año: **/2016, y que se citará en todos los oficios que haya que enviar.
DILIGENCIAS A CONTINUACIÓN
1.- Nombramiento de mediador: A la mayor brevedad, firmada el acta, se procede a nombrar mediador por medio de la web siguiente: https://extranet.boe.es/index.php?referer=/dmc/index.php.
En todo caso, siempre deberá ser dentro de los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor (art 242bis.1.3º), es decir, al otorgamiento del acta.
Este plazo, como todos los de la ley concursal, se cuenta por días hábiles (art. 133.2 LEC, a la cual se remite a efecto de cómputo de plazos la disposición final quinta, párrafo primero, de la Ley Concursal).
Hay que acceder con la tarjeta de firma electrónica, elegir la provincia del domicilio del deudor y solicitar la designación de mediador. El mismo es designado por turno secuencial. El sistema indica el nombre del mediador y su correo electrónico, y además llega desde el BOE un correo a la dirección “correonotarial.org”. Esta designación debe imprimirse e incorporarse al acta.
2.- Notificación al mediador nombrado: también de manera inmediata, se envía un correo firmado electrónicamente al mediador nombrado (a la cuenta que figura en la notificación que ha llegado), indicándole que: ha sido designado para el expediente, que tiene un plazo de 5 días para aceptar o rechazar la designación, y que si acepta deberá comparecer en la notaría para formalizar la aceptación. Habitualmente responden el mail indicando que aceptan, o bien que rechazan la designación. En este último caso hay que proceder a nombrar un nuevo mediador siguiendo el mismo sistema, hasta que uno acepte el cargo.
Estas actuaciones se han de hacer de manera muy rápida pues desde que se firma el requerimiento cuenta el plazo de dos meses para negociar (art. 242 bis.1.9º), por lo que hay que tardar el menor tiempo posible para dejar el mayor plazo al mediador.
3.- Aceptación del mediador: Una vez que el mediador designado acepta, comparece en la notaría para formalizar dicha aceptación.
En la comparecencia el mediador debe:
I.- aceptar expresamente el cargo.
II.- indicar con qué entidad aseguradora tiene contratado el seguro de responsabilidad civil.
III.- fijar sus honorarios. Habitualmente no saben precisar la cantidad al tiempo de aceptar el nombramiento, pero deben al menos fijar las reglas (233.1) siendo práctico decir que se aplicarán los baremos legales. Hasta que se haga el desarrollo reglamentario de la retribución de los mediadores concursales, conforme a la DA 2ª del RDLey 1/2015 se aplican: “los porcentajes correspondientes según el Anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, al activo y pasivo del deudor que resulta de la solicitud protocolizada, y con la reducción del 70% de la base por ser el deudor persona física no empresaria” (más el IVA correspondiente).
IV.- Fijar una dirección electrónica que cumpla con los requisitos del art. 29-6 LC, para que los acreedores le puedan hacer allí las notificaciones.
Al mediador se le entregará copia de todo el acta y los documentos unidos hasta ese momento –es decir, el expediente completo- , y se hará constar así en la diligencia.
Es conveniente dejar constancia en la diligencia de aceptación de que por el notario se le solicita que una vez termine la negociación, con o sin éxito, informe al notario, a fin de poder dejar cerrada el acta. No es lo deseable pero si esa comunicación se hace por correo electrónico remitido desde la dirección de mail que facilita el mediador entendemos que sería suficiente para dar por cerrado el expediente (y proceder a efectuar la comunicación correspondiente al Registro Público concursal que se dice después).
4.- Comunicaciones: Una vez aceptado el cargo por el mediador, hay una serie de comunicaciones sobre la apertura de las negociaciones, que hay que practicar y hacerlo constar por diligencias sucesivas:
4.1.- Al Juzgado de Primera Instancia competente para entender del concurso
Esta es urgente, porque desde esta comunicación se paralizan las posibles ejecuciones sobre el deudor y no pueden iniciarse otras en los dos meses siguientes (235.2). Es Primera Instancia y no Mercantil por disposición del art 45.2 LEC, recientemente modificado.
La comunicación habrá de hacerse al Decanato de los Juzgados de primera instancia, para que proceda a su reparto.
El art 242 bis.1.2º indica que esta comunicación ha de hacerse “una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos”. Ha de entenderse que esta comunicación se ha de hacer de manera inmediata después de firmar el acta inicial, si el notario decide actuar él mismo como mediador.
Si, como será lo habitual, se nombra mediador aparte, se entiende que habrá de efectuarse del mismo modo que indica el art 233.2 in fine, es decir, una vez que se haya nombrado mediador y éste haya aceptado, no antes (nótese a tal efecto que uno de los efectos de tal comunicación al juzgado según el art. 235.2.c es que los acreedores puedan proporcionar una cuenta de correo al mediador para notificaciones, lo que indica que en ese momento ya ha sido nombrado).
En el oficio de comunicación se hace constar: los datos de identidad y DNI/NIF del deudor, la fecha de otorgamiento del acta y número de protocolo, la fecha de aceptación, identidad y NIF del mediador concursal, la dirección de correo electrónico a la que los acreedores pueden efectuar cualquier comunicación o notificación, el número de expediente y la indicación de que se trata del deudor persona natural no empresario previsto en el artículo 242 bis de la Ley Concursal. Y se acompaña copia simple del acta.
Aunque la ley 42/2015 establece la utilización de medios electrónicos para relacionarse con la Administración de Justicia, por el momento no es posible, así que, conforme al acuerdo 3/2016, de 4 de enero del magistrado juez decano de los Juzgados de Madrid, en su regla primera c), de manera transitoria seguiremos presentando los escritos en papel, como hasta este momento.
4.2.- A la Agencia Tributaria
Es una comunicación electrónica, en la dirección https://www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/Inicio/Procedimientos_y_Servicios/Otros_servicios/Otros_servicios.shtml
Se cumplimentan unos datos y se sube copia simple del acta.
4.3.- A la Tesorería General de la Seguridad Social
Es una comunicación electrónica, en la dirección:
https://sede.segsocial.gob.es/Sede_1/ServiciosenLinea/EmpresasyProfesionales/195831#195831
Se cumplimentan unos datos y se sube copia simple del acta.
4.4.- Al Registro Civil del lugar de nacimiento del deudor
Se remite oficio como el del juzgado, acompañado de una copia simple del acta inicial, sin necesidad de documentos unidos.
4.5.- A los Registros de la Propiedad
A todos los registros procedentes se remite una copia autorizada electrónica total, indicando en el pie de copia que se envía de acuerdo con lo previsto en el artículo 233.3 de la Ley Concursal y para la práctica de los asientos procedentes.
Un pie de esta copia electrónica podría ser el siguiente:
ES COPIA ELECTRÓNICA EXACTA de su matriz, en la cual queda anotada, para su remisión al Registro de la Propiedad *** a fin de cumplir con la comunicación prevista en el art. 233.3 de la Ley Concursal, y con la finalidad de la práctica de los asientos procedentes, en especial la anotación preventiva mencionada en dicho artículo. Del total contenido de este documento, expedido el día **, yo, el notario, DOY FE.
4.6.- Al Registro Público Concursal
Se hace constar el inicio de las negociaciones por medio del enlace https://www.registradores.org/registroVirtual/init.do
Se clica en “acceso con certificado” para lo que es necesaria la firma electrónica notarial. Una vez se ha accedido, hay que ir a “presentación telemática de documentos”, a continuación a “nueva presentación”, y a continuación hay que elegir del desplegable “acuerdo extrajudicial”, y finalmente rellenar los datos y adjuntar copia simple del acta.
Para poder efectuar esta comunicación, hay que darse previamente de alta en este servicio, para lo cual hay rellenar previamente un formulario que te envían del Registro concursal, que hay que solicitar. Y una vez que te has dado de alta conviene armarse de paciencia pues frecuentemente la firma electrónica del archivo da problemas.
4.7.- Al representante de los trabajadores (en caso de haberlos)
Si el solicitante en el formulario hace constar la existencia de trabajadores, se le comunica al representante a la dirección que se haya indicado en el formulario, con oficio, copia simple e indicando su derecho a personarse en el procedimiento, conforme al art. 233.4 LC.
No obstante, en principio, en este expediente, que se refiere a persona natural no empresaria o profesional, no habrá nunca trabajadores a los que se deba notificar.
ACTUACIONES POSTERIORES
La negociación queda a cargo del mediador, que reúne a deudor y acreedores para intentar lograr el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP). Y pueden pasar varias cosas:
La ley marca un plazo de dos meses (no se especifica a contar desde cuándo, entendemos que desde que el mediador acepta el cargo) para obtener el acuerdo entre deudor o acreedores (art. 242 bis.1.9º LC: “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones.”).
Existen por lo tanto dos opciones, que en dicho plazo se alcance o no un AEP entre el deudor y los acreedores. En ambos casos, el notario que tramita el acta deberá efectuar la correspondiente comunicación de cierre al Registro Público Concursal indicando que se ha concluido el procedimiento con acuerdo (“adopción de acuerdo extrajudicial de pagos”), o bien sin acuerdo (“no adopción acuerdo extrajudicial de pagos”).
A) CONSECUCIÓN DE UN AEP: Dicho AEP, conforme al art. 238.2 LC, debe elevarse a escritura pública, y con ello queda cerrado el expediente que esté tramitando el notario. El acuerdo debe por tanto instrumentarse en escritura aparte, lo cual es lógico, por el notario que esté tramitando el acta (según se desprende del art. 238.2 LC) que deberá cerrarse dejando constancia de la existencia de dicho acuerdo, como diligencia de cierre en la que se identifiquen la fecha, número de protocolo y datos básicos de la escritura por la que el AEP se haya elevado a público.
Además, el notario que esté tramitando el acta debe notificar el cierre del expediente a:
– Los registros de la propiedad, para que se cancelen las anotaciones preventivas practicadas.
– Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor.
– Registro público concursal, publicando anuncio de la consecución del acuerdo con indicación de los datos que exige el art. 238.2 LC.
Y una vez que dicho AEP se haya cumplido íntegramente, debe el mediador hacerlo constar en acta, que se publicará también en el registro público concursal (art. 241.2 LC). Lo adecuado es que se autorice un acta diferente a la primera para dejar constancia de dicho cumplimiento, dado que ésta se ha cerrado ya. En la escritura intermedia se puede hacer constar por nota, la existencia de esta segunda acta.
B) NO CONSECUCIÓN DE UN AEP: Si no fuera posible el acuerdo y el deudor siguiera en situación de insolvencia, el mediador debe solicitar la apertura del concurso.
Cuando el mediador así lo comunique al notario, debe procederse a cerrar el acta. Pero puede ocurrir que el mediador no haga esta comunicación al notario. Por ello lo prudente será que, transcurridos dos meses desde que el mediador haya comparecido para aceptar el cargo, si éste no informa al notario sobre la consecución del acuerdo, o en su caso el fracaso de las negociaciones, el notario se dirija al mediador por medio de correo electrónico para preguntar sobre la marcha del expediente, y si se informa de que el acuerdo no ha sido posible debe procederse a cerrar el acta. Sería deseable la comparecencia del mediador ante el notario para efectuar tal manifestación, pero lo habitual será que dicha comunicación se efectúe vía correo electrónico, de manera que se cerrará el acta mediante diligencia de cierre a la que se incorpore el traslado a papel de dicho correo electrónico. La copia autorizada de esta acta parece ser que se aporta a la solicitud de concurso.
ÍNDICE NOTARIAL
– El código a utilizar para este tipo de actas es el 1029: “1029 ESCRITURA O ACTA DE PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN CONCURSAL”.
– Si se logra llegar a un AEP, se indica en el código 1029 que la escritura pública por la que se formalice el mismo debe darse de alta por medio del código 1027: “1027 ACUERDO DE MEDIACIÓN”.
– Si se da íntegro cumplimiento al AEP, el acta por el que se deje constancia de ello debe ser notificada como “Acta de Manifestaciones” código 1602.
Versión abril 2016
Modelo en Word del acta
ACTA EN WORD
Expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos iniciado por medio de Notario.
Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada
Fernando Gomá, notario de Madrid
En dos documentos anteriores hemos propuesto un modelo de acta y unas notas-instrucciones en relación con el inicio del expediente para un acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante AEP), conforme al artículo 242 bis de la Ley Concursal, cuya tramitación se rige por las reglas generales, con algunas especialidades muy concretas, que señala ese artículo. No obstante, hay otro expediente iniciado por notario, que no tiene especialidades concretas, y que es el contemplado en los artículos 232 y siguientes LC. Para este segundo expediente valen tanto el modelo de acta como las instrucciones de los documentos anteriores, con las debidas adaptaciones.
En este documento vamos a precisar en qué casos es competente el notario para iniciar cada procedimiento, el general de los arts. 232 y siguientes, o el especial del 242 bis (para personas naturales no empresarias), y en qué otros casos no tiene competencia.
En ambos casos la actuación del notario en relación con estos expedientes es en resumen la de ser una especie de “instructor” o documentador del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, siendo la forma documental adecuada para ello la del acta. El notario no se limita a la designación del mediador concursal. Ha de:
1.- Comprobar que se cumplen los requisitos que señala el art. 231 LC.
2.- Comprobar que el deudor facilita los datos y aporta la documentación exigida por la Ley (art. 232) y desarrollada por la Orden Ministerial que aprueba el formulario de solicitud de inicio del expediente.
3.- Valorar su competencia para la tramitación del expediente tanto material (conforme a los arts. 232.3 y 231.1.2º LC), como territorial.
Y comprobados los extremos anteriores,
4.- Aceptar el requerimiento del deudor por medio de un acta, proceder a la designación del mediador concursal, y efectuar notificaciones a diversas instancias públicas, y cerrará el acta cuando se logre el AEP, o bien se le comunique la imposibilidad de alcanzarlo.
COMPETENCIA NOTARIAL.– Es necesario por tanto precisar en qué supuestos el notario va a ser competente para tramitar estos expedientes de AEP.
La delimitación de competencias la determina el artículo 232.3, primer párrafo LC: “En caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la designación al notario del domicilio del deudor.”
La competencia del notario se define, por tanto, por exclusión. Cuando el artículo habla de “empresarios o entidades inscribibles”, ha de entenderse que son los inscribibles en el registro mercantil, y no en otros registros, y por eso el artículo indica que se abrirá hoja ese registro, si no estuviera inscrito.
Así pues, quedan excluidos de la competencia notarial en todo caso:
– las sociedades mercantiles y demás entidades del art. 81 RRM,
– y los empresarios individuales que son objeto de inscripción voluntaria, pero tienen la cualidad de inscribibles, puesto que en ambos casos dicha competencia recae sin ningún género de dudas en los registros mercantiles (o en las cámaras de comercio).
Se ha discutido sobre si el notario tiene competencia sobre el resto de deudores personas físicas que no siendo empresarios mercantiles strictu sensu, sí lo son a efectos concursales, de acuerdo con el art. 231.1.2º LC, que establece que:
“A los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.”
Habíamos discutido y argumentado en qué casos la LC atribuía competencia al notario en la tramitación de expedientes de AEP dada la redacción poco clara de la ley, pero la Dirección General ha venido a interpretar la norma, y en dos Resoluciones de 4 y 9 de marzo de 2016 se ha pronunciado sobre sendas negativas de dos registradores mercantiles de Madrid a tramitar la designación de mediador concursal para dos solicitantes que afirmaban la competencia registral de la designación y eran, en los dos casos, trabajadores autónomos y en consecuencia empresarios a efectos del art. 231 LC. Se aclara que estas resoluciones no han sido publicadas en el BOE por no ser resoluciones contra calificaciones sino contra una decisión relacionada con “otras funciones del registro mercantil” tales como el nombramiento de auditor o sobre convocatoria de Junta. La DGRN afirma en dichas resoluciones sin ninguna matización la competencia registral en ambos casos, con unas consideraciones si bien no compartimos íntegramente, parece que son el criterio a seguir por nuestro Centro Directivo pues las repite en ambas resoluciones, y, por tanto, por cuestiones prácticas aconsejamos seguir. Afirma la DG la competencia registral en esta materia para aquellos solicitantes personas físicas que:
– ostenten la condición de empresarios conforme a la legislación de la SS, u
– ostenten la condición de trabajadores autónomos, o
– ejerza actividades profesionales (aunque en este punto reconoce la dificultad
de definir tal actividad). Aquí se encuadrarían por ejemplo abogados, arquitectos, médicos.
Respecto a quiénes tienen la consideración de autónomo y de empresario a efectos de la legislación de la SS, hay que tener en cuenta los arts. 136, 138, 305 y 306 TR LGSS (RDLeg 8/2015).
Así, será competencia registral o de las cámaras, por su condición de:
– empresario a efectos SS, quien tenga contratado a un empleado de hogar (art. 138.3 y 136.2.a).
– trabajador autónomo, el administrador de una sociedad con cargo remunerado si posee el control efectivo, que se presume, salvo prueba, si ostenta al menos el 25% del capital social. En otro caso, será trabajador por cuenta ajena y no se considerará empresario a efectos concursales (arts. 305.2.b y 136.2.c respectivamente).
En consecuencia, a sensu contrario, el notario sí tendrá competencia en los casos siguientes, y únicamente en estos:
A.- PERSONA FÍSICA NO EMPRESARIO SEGÚN EL 231.1.2:
El notario tiene competencia exclusiva y excluyente. Y se seguirá el procedimiento especial del art. 242 bis.
B.- PERSONA JURÍDICA NO INSCRIBIBLE, debe entenderse que en el Registro Mercantil:
Es decir, Asociaciones, Fundaciones, y Sociedades Civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales (art. 16.1.7º CCom).
Entendemos que también cuando se trate de sociedades que desarrollen actividades empresariales pero que no sean inscribibles en el registro mercantil, como las Cooperativas, con exclusión de las cooperativas de crédito.
En el caso de sociedades civiles que se aprecie que el objeto es mercantil, respecto de las que genera duda razonable el asumir el expediente, creemos que en la práctica es un supuesto que escasamente se nos va a plantear, pues el cambio de fiscalidad de estas sociedades introducido por la Ley 26/2014, que ha modificado la DTr 19ª de la Ley 35/2006 del IRPF, va a hacer que a partir de junio de este año la mayoría hayan optado por disolverse o transformarse en sociedad mercantil.
Hay que apuntar en este punto que la Orden Ministerial JUS/2831/2015 de 17 de diciembre por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, limita la competencia notarial en su art. 2.1 a las personas jurídicas no empresarias, cosa que la ley no hace, pues nos atribuye la competencia para las personas jurídicas y en general entidades no inscribibles en el RM. Este punto es relevante en relación con las cooperativas.
ACLARACIONES Y MATIZACIONES:
1.- Lo esencial es la condición del deudor, y no el origen de las deudas. Así por ejemplo no alterará esta regla el hecho de que para un empresario la principal deuda sea por ejemplo la hipoteca de la vivienda habitual, o que una persona física no empresaria sea fiadora de una sociedad y el pasivo provenga del incumplimiento inicial de las obligaciones de la sociedad garantizada.
2.- El acuerdo extrajudicial de pagos está previsto solo para personas, ya sean naturales o jurídicas, lo que el art. 231 exige al fijar los presupuestos de aplicación del Título X relativo al acuerdo extrajudicial de pagos. Entendemos en consecuencia que ni las comunidades de bienes, como tales, pueden acceder al expediente, ni las herencias yacentes ni las comunidades de propietarios.
3.- Posibilidad de expedientes conjuntos de ambos cónyuges
3.1.- Entendemos que es posible tramitar un solo expediente para dos deudores siempre y cuando sean cónyuges, la vivienda familiar les pertenezca en propiedad y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, pues así lo contempla expresamente el art. 232.2. último párrafo. En este caso se discute si hay que nombrar un solo mediador concursal, o dos mediadores concursales uno para cada cónyuge. El nombrar dos permitirá el tratamiento individualizado de las deudas de cada uno, pero lo normal sobre todo si el régimen es el de gananciales es que las deudas sean conjuntas, con lo que parce que se logrará un resultado más eficiente nombrando un solo mediador concursal, lo cual facilitará la negociación coordinada con los acreedores.
3.2.- Es más, también estimamos que sería posible tramitar un solo expediente para un matrimonio, con nombramiento de un único mediador concursal, cuando ambos cónyuges sean personas naturales no empresarias, aunque no haya vivienda familiar en propiedad que no se vea afectada por el expediente. No se admite expresamente, pero tampoco se prohíbe en el artículo 242 bis, y hay argumentos a favor:
- El posible concurso posterior si fracasa el AEP puede ser conjunto de los cónyuges (art 25 LC), e incluso si son individuales, pueden acumularse posteriormente (art 25 bis LC). Si el concurso puede ser conjunto, no parece razonable que la tramitación previa del AEP no pueda serlo.
- La DGRN en la resolución citada en el párrafo anterior, da por supuesto que la tramitación es conjunta de los dos cónyuges, puesto que ni se plantea el tema.
- Duplicar expedientes duplica también los costes para personas que precisamente están en una situación económica precaria, sin mucha justificación.
- Dos tramitaciones separadas, con dos mediadores diferentes para cada cónyuge podrían dar lugar a que uno de ellos llegara a un acuerdo y el otro no, o a acuerdos diferentes, lo que sería algo complicado de manejar y un tanto extravagante.
3.3.- La duda razonable aparece cuando uno de los cónyuges deudores tenga la consideración de “empresario concursal” y el otro cónyuge no. La DGRN en una de las resoluciones mencionadas afirma la competencia del registro mercantil para la designación de mediador concursal para el caso de una solicitud formulada por un matrimonio en el que ella es autónoma y su cónyuge un señor jubilado, sin efectuar ninguna precisión ni aclaración. Puede resultar cuando menos discutible que prevalezca la cualidad de uno de los deudores sobre la del otro al menos a priori y sin valorar el origen de las deudas, pero por otro lado es razonable que en la disyuntiva se opte por aplicar el procedimiento general, y no especial pues uno de los dos deudores no encajaría en el ámbito subjetivo de su aplicación. Por tanto, en este caso, el notario no sería competente.
1.- Expediente general (art 232 y siguientes):
1.a.- Competencia notarial
Para el caso de deudor que sea PERSONA JURÍDICA NO INSCRIBIBLE en el Registro Mercantil.
Recordamos, Asociaciones, Fundaciones, Sociedades Civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales, y Cooperativas con exclusión de las cooperativas de crédito.
1.b.- Juez competente
Conforme al artículo 10 LC, lo será el juez de lo mercantil que corresponda a donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales.
Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.
En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social.
Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso.
1.c- Particularidades de otras notificaciones:
– Para el deudor persona jurídica habrá que notificarlo al Registro público que corresponda (de asociaciones, fundaciones, cooperativas que resulte competente). En caso de sociedades civiles surge la duda de a qué instancia dirigir esta notificación, o si se puede omitir.
– Además, de acuerdo con el art. 233 LC, habrá que preguntar al deudor si tenía trabajadores a su cargo, pues se prevé en estos casos la comunicación de la apertura del expediente a la representación de los trabajadores si la hubiera
2.- Expediente especial del artículo 242 bis:
El acta y los comentarios sobre este expediente se contienen en los dos documentos anteriores confeccionados. Recordamos en todo caso:
2.a.- Competencia notarial
Exclusivamente pueden acudir a este procedimiento las personas naturales no empresarias, entendida la condición de empresario en el amplio sentido del artículo 231.1, que hemos reseñado antes.
2.b.- Juez competente
No es el juez de lo mercantil, sino el juez de primera instancia del domicilio del deudor, conforme al artículo 45 LEC, que dice:
Artículo 45 Competencia de los Juzgados de Primera Instancia
1. Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales.
2. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados:
a) De los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial.
b) De los concursos de persona natural que no sea empresario.
Entendemos que el término “empresario” que maneja el art. 45 LEC debe, en materia de acuerdo extrajudicial de pagos, interpretarse conforme lo define el art. 231 LC.
3.- Diferencias entre ambos procedimientos:
A pesar de que ambos expedientes se tramitan esencialmente igual, por los artículos 232 y siguientes, hay ciertas variaciones:
- Arancel: En el 242 bis hay una parte de las gestiones, las del art. 233, que son completamente gratuitas (ver el documento de instrucciones al respecto). En el general, se cobra todo conforme al arancel como cualquier otro documento.
- Los jueces competentes son diferentes, como se ha indicado antes.
- Los plazos son más cortos en el procedimiento especial del art. 242bis, que en el procedimiento general que regulan los arts. 232 a 242 LC. Así:
i) En el 242 bis el nombramiento del mediador concursal debe hacerse en un plazo de cinco días desde que se autoriza el inicio del acta, mientras que en el procedimiento general no se establece expresamente plazo al respecto.
ii) En el 242 bis el plazo de suspensión de las ejecuciones es de dos meses (242bis.1.8º), en el general es de tres meses (art. 235.2.a), en ambos casos desde la notificación de la apertura de negociaciones al juzgado correspondiente.
iii) En el 242 bis el plazo de negociación del mediador es de dos meses (242 bis.1.9º), a contar desde la aceptación de su nombramiento por el mediador. Si es el notario el que actúa de mediador en el caso del 242 bis, se entiende lógicamente que es desde que se firme el acta inicial, en la que el notario debe asumir expresamente y aceptar la cualidad de actuar como mediador concursal. En el expediente general el plazo se entiende de tres meses, pues aunque no se establece expresamente así (el art. 238.3 no fija plazo) el mismo se deriva indirectamente del plazo durante el que se suspenden las ejecuciones y por tanto el tiempo real que hay para negociar (art. 235.2.a), y del plazo que menciona el art. 5bis.5, que obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso si transcurridos tres meses desde que se notifique al juzgado el inicio del expediente, no se hubiera alcanzado dicho acuerdo.
En el 242 bis el notario puede optar por actuar de Mediador, o nombrar uno. En el expediente general, la única posibilidad que contempla la ley es nombrar un mediador diferente al notario.
Las reflexiones sobre la actuación del notario como mediador concursal las recogemos en las notas-instrucciones sobre el procedimiento especial del 242bis.
Versión abril 2016
DOCTRINA
MODELOS NOTARIALES
LEY SEGUNDA OPORTUNIDAD
ARTÍCULO DE BELÉN MERINO ESPINAR
ARTÍCULO DE ANTONIO YAGO ORTEGA
Edificio Metrópolis, entre la Gran Vía de Madrid y la calle de Alcalá.
