APODERAMIENTO AL COMPRAR CÓNYUGES EXTRANJEROS NO CASADOS EN COMUNIDAD DE BIENES 

 

Carlos Arriola Garrote. Notario de Hoyos (Cáceres)

 

En este artículo se ofrece una solución muy simple para las transmisiones de bienes por cónyuge sujeto a régimen económico matrimonial extranjero, distinto del de comunidad, que tantos problemas dan de cara a su acreditación. Debe implementarse preferiblemente en el momento de la adquisición, incluyendo el apoderamiento, de manera rutinaria, pero siempre informada, cuando comparecen ambos cónyuges, manifestando estar sujetos a un régimen de separación extranjero, para que más tarde pueda disponer el titular sin trabas. Y ello, sin perjuicio de extenderlo a otras situaciones en que la mutua confianza aconseje el mandato, incluso recíproco, para bienes en cualquier forma de cotitularidad o comunidad, sin olvidar los usufructos viudales forales.

 

PLANTEAMIENTO

Autorizar una escritura de compraventa (o extinción del condominio o, incluso, donación) con adquiriente casado sujeto al régimen económico matrimonial extranjero no plantea muchos problemas, más allá de la constancia registral de la adquisición por A, casado con B, conforme a su régimen económico matrimonial C. De hecho, al firmarla, a veces uno piensa, con cierto alivio, en los casos anteriores donde la operación se ha hecho en sentido opuesto, y las trabas que ha tenido que superar para que se inscribiera. Normalmente, la Dirección General de los Registros y del Notariado suele ser flexible para hacer constar las adquisiciones por extranjeros, en términos no muy detallados.

Así, la Resolución de 2 de abril de 2018, publicada en el BOE del día trece, advierte “…no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario).”

Resulta muy difícil acreditar el REM extranjero, en cuanto a la Ley que lo regula, con su contenido, vigencia e interpretación jurisprudencial, como exige la DGRN, entre otras, en la Resolución de quince de febrero de dos mil dieciséis, publicada en BOE de once de marzo, para practicar la inscripción con más detalle.

El problema viene después, a la hora de la disposición del bien por el adquirente. Si comparece con su cónyuge, bastará el consentimiento de ambos. En la misma resolución antes citada se admite expresamente:

“…dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa)”.

Así, en otra Resolución de 15 de julio de 2011, publicada en el BOE del veintitrés de septiembre de dicho año, se exige acreditar el contenido del ordenamiento portugués “…con relación a la necesidad de contar con el consentimiento de la esposa para realizar actos dispositivos sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal”. Es decir, haga falta o no dicho consentimiento, la constancia del apoderamiento obviaría el problema.

En la misma idea insiste la Resolución de 28 de octubre de 2015, publicada en el BOE de veintitrés de noviembre, citando otra de dos mil dos: «cuando un bien esté inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su país en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial, al efecto de determinar la legitimación para disponer, tal acreditación no es necesaria cuando quienes disponen agotan todos los derechos sobre el mismo, y, de la misma manera que, si enajenaran ambos cónyuges, no será necesaria acreditar el régimen» (Resolución de 16 de diciembre de 2002).”

Ahí tenemos la solución, si comparece sólo uno de los dos, pues su régimen económico matrimonial se lo permite, para disponer de la totalidad del bien, con un poder que en previsión de problemas interpretativos, hubiera otorgado el cónyuge junto a la compraventa, preferiblemente en el mismo número de protocolo, para facilitar su empleo en dicha ulterior transmisión o gravamen, con una amplia enumeración, similar a la que incluimos en los poderes generales (“de ruina o de arruinar”), pero circunscrita al bien en cuestión. Naturalmente, explicando convenientemente, como es nuestro deber en todo otorgamiento, el motivo de dicho mandato, así como las posibilidades de revocación, y demás que acompañan a dicha cláusula.

  De ese modo, si el régimen económico matrimonial es de algún tipo de comunidad, como el nuestro de gananciales o de conquistas navarro, por citar dos ejemplos, ambos cónyuges deberán acudir al notario para los actos de disposición. En este caso, sólo tendrá sentido el poder si así lo ve oportuno el cónyuge copropietario extranjero, por razones personales de oportunidad, igual que en los ejemplos citados de REM español.

Pero si el régimen invocado es uno de los cientos que hay en el mundo, y se trata de uno de separación o, por mejor decir, de “no comunidad extensa” la facilidad para inscribir a nombre de A, casado con B según su régimen económico matrimonial C, puede tornarse en serias dificultades cuando luego A vuelva, sólo, para disponer, salvo que se haya incluido este apoderamiento.

Y téngase en cuenta que al hablar de “separación” incluyo todos los  regímenes que sean de comunidad parcial, participación u otra figura que, en sentido estricto, excluya la necesidad del consentimiento dual para determinados actos que pudieran afectar al bien en cuestión.  Es imposible concretar más, por razones obvias.

En este último caso,  el titular podrá disponer en su país sin ningún obstáculo, como en el nuestro un vecino civil de Baleares o Cataluña, casado en su régimen legal supletorio de separación de bienes, o de cualquier otra vecindad,  pactado en capitulaciones. Pero mientras que en este supuesto no tenemos dudas para aplicar el Derecho, pues conocemos su contenido, vigencia, e incluso interpretación jurisprudencial (con más o menos precisión y actualización), en los anteriores foráneos, a los problemas de derecho internacional, se pueden unir los del intertemporal o transitorio, que ya apuntó la Resolución de 31 de agosto de 2017, publicada en el BOE del día veintiuno de septiembre, acerca de la reforma obrada en el derecho alemán, a consecuencia de la caída del muro y consiguiente reunificación entre la RFA y la RDA. En fin, una pesadilla…

Algo similar hacemos en las adjudicaciones de herencia para que el heredero (o legatario) que resida más cerca de la notaría acuda a subsanar los meros defectos formales que, sin afectar al contenido esencial de lo acordado, permitan la inscripción en el registro. Lo mismo, a veces, en la escrituras de constitución de hipoteca. Y, también, en las compraventas cuando, debido a cambios en la descripción del inmueble por leves modificaciones en el catastro, durante el tiempo transcurrido entre el otorgamiento del primer título (una herencia, por ejemplo) y el segundo, separado al menos un año desde la reforma de 2015, puedan variar los datos en este registro administrativo del Ministerio de Hacienda, por causas ajenas a la voluntad de las partes, en prevención de una calificación excesivamente rigurosa para la inmatriculación. Recordemos que coinciden, exactamente, el plazo mínimo anual del actual 205 de la Ley hipotecaria, con el de caducidad de las certificaciones. En todos estos casos, se trata de agilizar la inscripción de un título, obviando escollos que puedan enmendarse por el otorgante, debidamente autorizado por los demás afectados, si bien es cierto que en el caso de REM de separación no español, estaríamos “poniendo la venda antes que la herida”, siendo ésta casi segura.

 

PARTICULARIDADES DE ESTE PODER

Debemos examinar, pues, las particularidades de este poder y su suerte según el futuro del bien y del propio régimen económico matrimonial.

Estamos describiendo una herramienta para facilitar el ejercicio de sus derechos patrimoniales por los cónyuges, no de los de sus acreedores, a quienes tampoco podemos ni debemos entorpecer, pero que ya cuentan con medios para actuar contra sus deudores. Aunque en el caso de la Resolución de quince de julio de dos mil once más arriba citada, se facilitaría también el ejercicio de los derechos de éstos, de cara a la constitución de una hipoteca.

El apoderamiento no tendrá acceso al registro civil (no implica modificación del REM), ni obligatorio al mercantil, su uso depende de la voluntad del apoderado, previamente autorizado por su cónyuge, y, obviamente, de su no revocación por éste, lo cual seguirá los trámites ordinarios, de los que le informaremos en el acto de la autorización.

Pueden darse dos situaciones en el futuro, cuando el acto de disposición tenga lugar, probablemente ante fedatario notarial, y para calificación de fedatario tabular, ambos distintos de los de la adquisición.

Primera, que efectivamente al menos uno de dichos profesionales conozca suficientemente el REM de separación y haga constar, bajo su responsabilidad, que conoce el derecho aplicable. En este caso, conforme abundante jurisprudencia hipotecaria, aplicando el artículo 36.2 del Reglamento hipotecario, se podrá inscribir la escritura de disposición, y habrá sido una cláusula inútil. No es lo corriente.

Segunda, la más frecuente,  que pese al interés de la DGRN, que compartimos los fedatarios públicos, en conocer el derecho extranjero, no seamos capaces de abarcar mucho más allá de lo que habitualmente visita la notaria, es decir, documentación, si estamos en distritos fronterizos, del país vecino, como Portugal o Francia, o algún otro. Y con muy escasos conocimientos de la doctrina jurisprudencial de tales ordenamientos.

En este caso, si efectivamente existe un régimen extranjero de separación, el uso del poder otorgado en el momento de la adquisición no planteará más problemas, pues equivaldrá a la presencia del mismo cónyuge poderdante: un añadido aparentemente inútil, más allá de cubrir el desconocimiento de dicho REM por el notario y el registrador, lo que no es poco, pues así cumplimos con la jurisprudencia hipotecaria antes citada, que exige dicho consentimiento para garantizar la legalidad de lo actuado, aun reconociendo implícitamente que podría ser, sustantivamente, un añadido superfluo, si se tratase de REM de verdadera separación y así se probase(recuerda esta prevención a las cláusulas redactadas en los testamentos donde se especifica que cada cónyuge lega “los derechos que le correspondan sobre los siguientes bienes”, evitando interpretaciones a favor del legado de cosa ajena, sabiéndolo el testador, del artículo 861 del código civil, si el bien que se enumera fuera privativo de su consorte, o ganancial).

Si no es así, y el régimen de los otorgantes es de cualquier otro tipo, incluida la comunidad, más o menos extensa, el mismo poder hará las veces del consentimiento que, según hemos visto, exige la DGRN, como no puede ser de otra manera, para la plena validez y eficacia del acto dispositivo, si el régimen de aplicación no se acredita debidamente, y no es de separación. Estamos en un caso parecido al del casado en gananciales, cuyo cónyuge le otorga un poder para disponer del bien ganancial en cuestión. En nuestro caso, informado el poderdante, decidió otorgarlo así, al adquirir, con este fin, si no siendo el régimen de separación, deseaba que su cónyuge pudiera disponer ampliamente  del mismo.

Si existen dudas sobre cuál sea el régimen, y manifestando el cónyuge su voluntad de que las mayores facultades dispositivas (y administrativas) sobre el bien recaigan sobre su consorte, me inclino por aconsejar el apoderamiento, siempre informando.

 

NORMATIVA APLICABLE AL PODER

Lo siguiente es establecer la ley a la que se sujeta este poder.

Es interesante, de cara a su eficacia posterior, recordar que se trata de una representación voluntaria, y que conforme al artículo 10.11 del código civil, rige,“…de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.”. Por ello, entiendo oportuno una cláusula de sumisión expresa a nuestro derecho, pues existen elementos internacionales que lo aconsejan, facilitando su uso no ya dentro de nuestras fronteras, sino también fuera de ellas (por si decidieran disponer en el extranjero: recordemos la STS de diecinueve de junio de dos mil doce, aceptando la inscripción de escritura autorizada por notario alemán en el registro de la propiedad español, conforme resulta de la legislación más reciente). Al menos, en la Unión europea, como veremos, tendrá el amparo del ámbito reconocido en su derecho para la autonomía de la voluntad.

 Si acudimos a los reglamentos europeos, nos hallaremos ante un dilema:

Situar este contrato de mandato en el Reglamento (CE)  593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, cuyo artículo 1 advierte que no se aplica, según su aparatado 2.c), a “las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales, de regímenes económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio, y de testamentos y sucesiones.”

O bien, ubicarlo en el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, en vigor desde el 29 de enero de 2019.

Creo que el apropiado es el citado en primer lugar, haciendo uso de la libertad de pacto de su artículo 3.

El artículo 1.2.c) del dicho reglamento (conocido como “Roma I”) nos remite, implícitamente, al tratar de lo excluido de su objeto, al artículo 3.1 a del otro, de 2016, que define el régimen económico matrimonial como “conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución”, las cuales pueden articularse mediante capitulaciones matrimoniales, que describe como “acuerdo en virtud del cual los cónyuges o futuros cónyuges organizan su régimen económico matrimonial” (apartado b). Es decir, con vocación de generalidad y permanencia.

Tal sería el caso, en la sociedad de gananciales, por ejemplo, de la obligación, ex lege, para dicho REM, de soportar los gastos del hijo de uno de los cónyuges que convivan en el hogar familiar, ex artículo 1362.1 párrafo segundo del código civil; o el principio de co-disposición en cuanto a bienes comunes (artículo 1377 del mismo código). O bien, si existieran capitulaciones, podrían incluir un apoderamiento general para disponer uno sólo de los cónyuges de determinada clase de bienes (por ejemplo, participaciones sociales privativas del consorte), pues su propio carácter normativo haría este formato propio para reglas generales, en lo patrimonial, más que para objetos concretos. Los pactos específicos relativos a éstos, en cambio, estarían mejor encuadrados en documentos independientes, cuyo otorgamiento no conlleven un peregrinar por los distintos registros públicos adonde deben presentarse las capitulaciones para su constancia, referida, además, de cara a su posterior acceso al de la propiedad.

Y es que tratamos de obligaciones nacidas de un contrato puntual entre ambos cónyuges, al margen de las capitulaciones matrimoniales, y del ámbito de aplicación del nuevo reglamento de 2016 sobre REM, conforme a su artículo 27. Insisto, no tienen el carácter de generalidad para gobernar el REM (en lo patrimonial), que puedan tener efectos frente a terceros, a través de la Ley o la publicidad del REM vía Registro público (el civil, de la propiedad y el mercantil, en nuestro caso) sino que resultan eficaces por el principio de presentación, en el momento del otorgamiento en que se usen.

Como ya se ha señalado, se trata, principalmente, de asegurar la eficacia de la verdadera separación para el caso de no acreditarse convenientemente la normativa propia del REM extranjero; por ello, sólo exigirá su uso para facilitar la disposición de un bien por parte de su titular. Así, no encajaría en el  apartado f) del artículo 27 (ámbito de la ley aplicable) del Reglamento de 2016, que incluye “los efectos patrimoniales del régimen económico matrimonial sobre la relación jurídica entre uno de los cónyuges y un tercero”. Insisto, no se regula (por ende, con carácter general) las relaciones entre cónyuges y con terceros, sino que se previene un problema que puede surgir con un bien concreto.

Debe quedar claro que tampoco se trata de una confesión de privatividad, (ni siquiera su reconocimiento o su regulación  es igual en los distintos regímenes y ordenamientos existentes), pues no modifica la titularidad del bien, en todo caso sujeta al REM aplicable, sino que previene las dificultades dispositivas que puedan surgir en lo sucesivo. Si hubiera que calificar este apoderamiento, y para evitar confusiones con el “preventivo”, regulado en el artículo 1732 del código civil desde la Ley 41/2003, podríamos llamarlo “aclaratorio” o “resolutivo”, pero en el sentido de resolver un problema de modo directo y sencillo, no de extinguir relación jurídica alguna.

Y todo ello, como se señaló más arriba, sin perjuicio de su posible utilidad en casos de comunidad conyugal, si así lo elige el poderdante.

 

EXTINCIÓN

Podría revocarse como cualquier otro poder. Bastaría comparecer ante notario, para también requerir la entrega de la copia auténtica donde se hiciera constar dicha extinción, antes de devolverla al apoderado, ya sin valor en esa parte (la compraventa no se afecta), con la correspondiente nota, clara y destacada.

Mas sólo tendría sentido revocar si se recurre a esta figura en caso de régimen de comunidad, porque así lo estime oportuno el otorgante, debido a una pérdida de confianza ulterior. O, incluso, en caso de régimen de separación, algún pacto o negocio que incorpore el bien a una posterior comunidad que acuerden los cónyuges, donde cambiaría la situación jurídica del inmueble, por ejemplo, caso de aportación a la misma.   

Con dicha revocación, volveríamos al punto de partida: acreditar el REM de separación para disponer, lo cual se facilitaría por la expresión de la causa del poder en la propia escritura que lo documenta, para dejar claro que no existe comunidad alguna (en caso de tal régimen). Y si se hubiera otorgado para facilitar la disposición en un régimen de comunidad extranjero, perdería la eficacia que decidió otorgarle el cotitular en su día.

La inclusión del apoderamiento como cláusula en la misma escritura de adquisición, y no en el protocolo siguiente, obedece a razones de orden práctico, evitando así la posible pérdida u olvido del poder al acudir a disponer, quizás años más tarde, con el título previo.

De igual modo, en caso de fallecimiento del poderdante, ayudaría a prescindir del consentimiento de sus herederos, a través de la misma prueba del REM, pues el poder, en todo caso, se extinguiría, pero constando la causa de su otorgamiento, para evitar confusiones entre la separación o la comunidad que, efectivamente, exista entre ambos cónyuges.

Si luego hay divorcio o separación legal, habiéndolo sometido a la ley española, ex artículo 102 del código civil quedará revocado, sin perjuicio de la facultad de cada cónyuge de hacerlo específica y expresamente, como cualquier otro poder. Si bien podría incluirse una cláusula resolutoria por separación o divorcio, ante la posibilidad de no ser causa de extinción del apoderamiento en otro país, y no admitir la ley del foro el pacto de sujeción a la Ley española.  Como en todos los demás poderes, deberá manifestar el apoderado que su representada vive, la no variación de sus circunstancias personales (subsistencia del matrimonio sin separación de los cónyuges) y capacidad y la plena vigencia de sus facultades. La declaración falsa o inexacta del apoderado daría lugar a la exigencia de la correspondiente responsabilidad.

 

DERECHO EXPECTANTE VIUDAL Y APODERAMIENTO.

Lo dicho respecto al REM extranjero de “no-comunidad” puede aplicarse, “mutandis mutandi”, a las adquisiciones privativas de uno de los cónyuges sujeto a REM legal supletorio foral navarro, vizcaíno o aragonés si, al adquirir el titular, comparece también su consorte, de modo que el consentimiento para la disposición quede completo “ab inicio”. Si bien es cierto que no es tan frecuente la presencia de ambos esposos en estos otorgamientos, como en las compras de matrimonio extranjero y, además, en este otro caso se trata de conceder facultades para disponer de algo que sí constituye siempre, al menos, un derecho expectante en el patrimonio del poderdante.  

 

CONCLUSIÓN

De este modo, con el simple añadido de una cláusula de apoderamiento, facilitamos la tarea del compañero que, en  el futuro, tenga que autorizar actos dispositivos, ahorramos quebraderos de cabeza al registrador que los califique y, sobre todo, al cliente, que podrá actuar conforme tiene costumbre hacerlo en su país.

 

MODELO DE CLAUSULA PARA CASO DE APODERAMIENTO EN ESCRITURA DE COMPRA DE INMUEBLE POR MATRIMONIO EXTRANJERO EN ALGÚN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN.

 

Dentro del OTORGAN, puede incluirse una cláusula del siguiente tenor:

“TERCERA.- D/Dª B (cónyuge del adquirente) otorga poder a favor de su cónyuge, D/Dª A, para que en su nombre y representación ejerza, sin que ello pudiera interpretarse en ningún caso como modificación de su régimen económico matrimonial, y con la finalidad de facilitar y de asegurar las más plenas facultades dispositivas y de administración, ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS QUE EL OTORGANTE PUDIERA TENER SOBRE EL INMUEBLE OBJETO DE LA PRESENTE ESCRITURA,  las siguientes:

=============FACULTADES:============

VENDER, DONAR, EXTINGUIR COMUNIDADES, PERMUTAR, GRAVAR O POR CUALQUIER OTRO TÍTULO DISPONER en favor de cualesquiera persona o personas, naturales o  jurídicas, o entidades sin personalidad jurídica, en su totalidad o por participaciones indivisas, pudiendo además ADMINISTRAR en los términos más amplios posibles, y efectuar operaciones de segregación, división, y cualquier otra modificación hipotecaria, fijando los precios, plazos y condiciones que estime pertinentes, estableciendo las garantías que se estimen oportunas en caso de aplazar parte del precio, pudiendo posteriormente cobrar y dar recibo de dichos precios aplazados y otorgar carta de pago del mismo, así como cancelar las garantías que se hubiesen establecido, ya sean éstas personales o reales; y asimismo firmar cuantos documentos públicos o privados sean precisos, incluso escrituras de elevación a público de contratos, de subsanación, aclaración, complementarias y de rectificación hasta su total inscripción en el Registro de la Propiedad. —————————-

Todo ello, aunque en el ejercicio de las facultades reseñadas se incurriere en alguna de las figuras jurídicas de autocontratación, múltiple representación o existieran intereses coincidentes o contrapuestos.——————————————-

SE PROHÍBE EXPRESAMENTE EL SUBAPODERAMIENTO O SUSTITUCIÓN TOTAL O PARCIAL .———————————————————————

El presente apoderamiento se concede con sujeción a la ley española, quedando sin valor ni efecto alguno en caso de nulidad matrimonial, separación legal o divorcio.

 

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