CUESTIONES INFORMÁTICAS SOBRE EL ACTA DE TRANSPARENCIA HIPOTECARIA
VICENTE MARTORELL, NOTARIO DE OVIEDO
ÍNDICE:
- LEY 5/2019 DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO
- PLATAFORMA DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL
- ¿AUTORIZACIÓN DEL ACTA MEDIANTE VIDEOCONFERENCIA?
- ARCHIVO ELECTRÓNICO DE LA DOCUMENTACIÓN ASOCIADA
- REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
1.- LEY 5/2019 DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO
En el pasado reciente hemos asistido a multitud de reclamaciones bancarias fundadas en la falta de transparencia de los contratos de préstamo hipotecario o la abusividad de sus cláusulas, sin que fuese obstáculo para ello la cumplida información notarial sobre su contenido ni su posterior inscripción pues, parafraseando al físico teórico John WHEELER, es el espacio-tiempo [asesoramiento imparcial y con antelación suficiente] el que le dice a la materia [transparencia y no abusividad] cómo moverse.
La Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario, transposición ampliada de la Directiva 2014/17/UE, ha tratado de reconducir la situación, al menos en el ámbito residencial, que es el más sensible.
Por un lado, estableciendo criterios ciertos sobre discutidas cláusulas relativas a la prohibición de suelo en los tipos variables, distribución de gastos, fijación del interés moratorio, compensaciones por reembolso, ventas vinculadas y combinadas, ejecución por impago, etc.
Por otro, reforzando la transparencia, imponiendo como trámite precontractual irrenunciable la autorización de un acta en la que deudores y garantes reciben asesoramiento material por el notario de su elección… en un entorno imparcial y con antelación suficiente, ahí está el quid.
1.1 Acta precontractual de comprobación de transparencia material hipotecaria
Se cumplen ya casi cinco años de la introducción de esta novedosa acta notarial previa, con lo que han ido decantándose muchas de las dudas iniciales.
Algunas de tales incertidumbres iban ligadas al ámbito mismo de la Ley 5/2019, con dos presupuestos subjetivos cumulativos (prestamista profesional y prestatario o garante persona física) y otros dos alternativos, uno objetivo en su art. 2-1-a (bien hipotecado de carácter residencial, normalmente la vivienda, pero también los garajes y trasteros domésticos) y otro finalístico en su art. 2-1-b (la adquisición o conservación de inmuebles por la persona física consumidora, en la interpretación amplia de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 2019).
Tales vacilaciones se trasladaban a la sujeción o no de determinadas operaciones a las obligaciones de la Ley 5/2019 (asunciones de deuda, leasings, contragarantías, apartamentos turísticos, condición de consumidor, etc), cada una de las cuales va recibiendo respuesta administrativa según se van planteando; o incluso la exclusión ha venido por vía legal (en el caso de las moratorias legales y sectoriales ligadas al COVID-19 o de las reestructuraciones derivadas de los Códigos de Buenas Prácticas para deudores hipotecarios sin recursos o en riesgo de vulnerabilidad).
Otras veces las cuestiones eran simplemente procedimentales (cómputo del plazo para el otorgamiento de la escritura, respecto del cual parece haber cierto consenso en que son 10 días naturales después al siguiente a la incorporación de la documentación a la plataforma; y autorización del acta al menos el día anterior a la escritura de préstamo hipotecario), de coordinación autonómica (particularmente la legislación consumerista catalana, que establece un plazo de 14 días, si bien la Res JUS 12/07/2017 entendió que cabía su exclusión pero no la del estatal) o documentales (exclusión del acta previa de los préstamos personales formalizados en póliza intervenida notarialmente, sin perjuicio de su sometimiento al restante régimen de la Ley 5/2019).
Una sistematización de todo lo anterior puede verse en Cuadros prácticos sobre la reforma de los préstamos hipotecarios por la Ley 5/2019, de continua actualización en www.oviedonotaria.com. Y lo que aquí interesa abordar es el estado de algo que puede parecer de arte menor, pero que tiene su importancia práctica, como es la tramoya informática con la que los notarios servimos cada día a la implementación de la Ley 5/2019. No sin antes plantear un tema que puede romper algún esquema prejuicioso.
1.2 ¿Gratuidad del acta de transparencia?
La Ley 5/2019 establecen dos normas arancelarias acerca de quién debe retribuir la intervención notarial en los préstamos hipotecarios sujetos a ella:
- 14-1-e-ii: “… El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite…”.
Supone este precepto una importante novedad en relación a la situación anterior en que tales gastos eran asumidos indefectiblemente por el consumidor, incluso en su interpretación correctora por las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 23 de enero de 2019 que hablaban de su distribución por mitad en defecto de pacto o su nulidad.
- 15-8: “… El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno…”.
Este precepto es entendido por las entidades de crédito en el sentido de que tal labor y responsabilidad adicional del notario, de la que se benefician prestamista y prestatario, no solo es gratuita para el prestatario sino también para el prestamista.
Tales preceptos deben ponerse en relación con su contexto, que es lo que ordena el art. 3-1 del Código Civil:
- El 14-1-e-ii consagra la regla general de que el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario han de ser asumidos por el prestamista. Y ello a su vez como excepción a la libertad de pacto cuando se trata de préstamos hipotecarios no sujetos a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y sin intervención de un consumidor.
- Y el 15-8 aclara que tal regla general de imputación del coste arancelario al prestamista, rige también para el acta previa a la que sólo concurre el prestatario, a recibir del notario asesoramiento imparcial, pero que también redunda en provecho del prestamista al preconstituir prueba en su favor. Nótese que el precepto únicamente menciona al prestatario, por lo que su sentido es que tampoco en ese acto previo y adicional al que concurre unilateralmente, debe imputársele coste arancelario, pues es asumido por el prestamista conforme a unas tarifas predeterminadas.
A partir de aquí, podríamos traer a colación la justificación de la existencia de la comisión de apertura en los términos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023; la defensa de la indemnidad personal que el Consejo de Estado hace al interpretar los arts. 31-3 y 33-3 de la Constitución española; o las excepciones al trabajo forzoso del Convenio de Ginebra. No lo vamos a hacer porque excede del propósito de este trabajo.
2.- PLATAFORMA DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL
2.1 Antecedentes regulatorios
Los arts. 11 y 12 del Decreto 309/2019 establecen los principios, requisitos técnicos y procedimiento relativos a los medios telemáticos para la remisión de documentación por el prestamista al notario, así como la referencia a las correspondientes plataformas instrumentales, su desarrollo, implantación, mantenimiento y actualización.
A partir de aquí asistimos a una serie de pronunciamientos que atienden a la situación transitoria, pero que parece haberse consolidado en la práctica:
- Una Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019 aplazó la obligatoriedad de remisión de la documentación mediante la plataforma notarial (no el acta previa ni el régimen aplicable) hasta el 31 de julio de 2019, previendo una serie de medios para asegurar la fehaciencia de la fecha de su entrega y no modificación.
- Otra Instrucción de la DGRN 31 julio 2019 concedió una nueva moratoria a las plataformas privadas que lo solicitasen hasta el 1 de octubre de 2019.
- Por su parte, la Nota Informativa del Consejo General del Notariado de 1 de octubre de 2019 dijo que “… mientras no exista una resolución en aquel sentido [de la Dirección General declarando el cumplimiento de los requisitos de la Instrucción], los notarios podrán recibir la documentación precontractual de cualquier plataforma privada siempre que puedan acceder a ella con su firma electrónica, si bien las comunicaciones que en el ejercicio de la función pública debe realizar en aplicación de la Ley 5/2019 deberán remitirse a través de la red telemática notarial, esto es SIGNO…”.
- Por último, de momento, la Sentencia del TSJ de Madrid de 16 de junio de 2021 declaró la nulidad, por insuficiencia de rango normativo, del apartado de la Circular 1/2019 del CGN que estableció la obligatoriedad de la plataforma notarial, sin que me conste su firmeza.
2.2 Recepción de la documentación
En consecuencia, los notarios podrán recibir la documentación precontractual prevista en la Ley 5/2019 a través de la plataforma notarial SIGNO o a través de cualquier plataforma privada, siempre que puedan acceder a ella con su firma electrónica.
Recibida a través de una plataforma privada, el plazo de 10 días para el otorgamiento de la escritura se cuenta desde el día siguiente al que el notario tiene conocimiento de la disponibilidad de la documentación, no desde la incorporación de la misma a la plataforma privada.
2.3 Comunicaciones públicas
Mientras que las comunicaciones derivadas de la Ley 5/2019 que, en el ejercicio de su función pública deban realizar los notarios, podrán remitirse a través de la plataforma SIGNO o mediante correo corporativo con su firma electrónica.
Dentro de estas comunicaciones el art. 12-f del Decreto 309/2019 incluye la del acta negativa pero no propiamente la del acta positiva.
2.4 Práctica
Casi todas las entidades remiten la documentación precontractual prevista en la Ley 5/2019 a través de la plataforma notarial SIGNO (por ejemplo, BBVA, SANTANDER, CAIXABANK, UNICAJA, ABANCA, CAJAMAR, CAJA RURAL DE ASTURIAS, LABORAL KUTXA, etc).
Dentro de las plataformas privadas las hay que, después de acceder a ella, permiten seguir la operación a través de la plataforma notarial (por ejemplo, SDoc, que incluye entidades como IBERCAJA, BANKINTER, ING, OPENBANK o SABADELL) o no (por ejemplo, Gesdek, que es la plataforma creada por el Colegio Notarial del País Vasco para tramitar operaciones de KUTXABANK). No obstante, en ocasiones algunas de tales entidades recurren directamente a la plataforma notarial SIGNO, particularmente cuando se trata de subrogaciones o novaciones.
3.- ¿AUTORIZACIÓN DEL ACTA MEDIANTE VIDEOCONFERENCIA?
3.1 Planteamiento
A raíz del COVID-19 pero no sólo, se ha planteado la posibilidad de que el acta de transparencia hipotecaria pueda desarrollarse mediante videoconferencia. Por supuesto, a solicitud justificada del interesado, con todas las garantías de identificación e interacción, y ratificación posterior presencial de lo actuado.
En favor de ello se señala que la finalidad del acta no es la prestación de un consentimiento sino la comprobación por el notario de una serie de hechos (verificación documentación, explicación de la misma, respuesta a cuestiones planteadas y test de comprensión), de manera que el interesado se limita a la aprobación de la narración que de tales hechos hace el notario.
Aparte del riesgo de una interpretación judicial contraria, el principal obstáculo es que el art. 15-3 LCCI exige la comparecencia ante el notario como tarde el día anterior a la escritura de préstamo, a lo cual cabe oponer que es “para que éste pueda extender el acta”, no para su ratificación. En este sentido, la Circular del Consejo General del Notariado 1/2019 rechaza que el notario extienda por sí la diligencia, pero en rigor no dice que no pueda ratificarse a posteriori, pues no está pensando en la videoconferencia.
3.2 Imposibilidad legal
Sin embargo, el art. 17 ter de la Ley del Notariado, tras su reforma por la Ley 11/2023 en vigor desde el 09/11/2023, en materia de actas sólo contempla la autorización por videoconferencia a través del Portal Notarial del Ciudadano de “… Las actas de junta general y las de referencia en sentido estricto…”; pero no el acta precontractual de transparencia.
4.-ARCHIVO ELECTRÓNICO DE LA DOCUMENTACIÓN ASOCIADA
4.1 Cobertura regulatoria
El apartado 6 de la Instrucción de la DGRN 20/12/2019 admite que la documentación remitida por la entidad de crédito para el acta de transparencia hipotecaria, en vez de incorporarla en soporte papel a la misma, pueda depositarse en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su hash, con la consecuente reducción de costes… para la entidad acreedora si se entiende que el acta no es gratuita para ésta.
4.2 Generación del «hash»
El «hash» es una función criptográfica que, mediante un algoritmo, asigna a un archivo electrónico una serie fija de caracteres de menor longitud, garantizando su integridad.
Existen distintos algoritmos (p. ej. SHA-256) y programas para su generación (p. ej. HASHGENERATOR), ejecutables online o en el propio servidor. La misma plataforma notarial SIGNO facilita el hash de cada uno de los «pdf» subidos.
No obstante, si se quiere obtener un solo «hash», con vistas al depósito que luego veremos, resulta práctica la previa fusión de los varios documentos en uno solo, para lo que existen varios programas de pago (p. ej. ADOBE) o gratuitos (p. ej. PDFSAM).
Se trataría entonces de reseñar en el acta el nombre del documento que contiene la información precontractual, su correspondiente «hash», el algoritmo utilizado para su generación y el sistema de depósito y/o protocolización electrónica.
4.3 Sistema anterior de depósito electrónico
La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 se limita a decir que el tema del depósito del fichero electrónico conteniendo la documentación precontractual es algo que el notario puede y debe solucionar adecuadamente.
El sistema de depósito podría ser uno de éstos o una combinación:
- El archivo del notario. Plantea problemas a la sucesión en el protocolo.
- La misma plataforma notarial. Deja sin resolver el supuesto de que se haya utilizado otra plataforma y dificulta también su localización.
- La pestaña «Documentos» del expediente creado a cada instrumento en la plataforma notarial SIGNO, utilizada para el Índice Único. No se sabe si está pensada para eso y que garantía temporal ofrece.
4.4 Sistema posterior de protocolización electrónica
Pero la Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 también dice que el anterior sistema de depósito electrónico de la información precontractual es sólo en espera de un sistema definitivo de creación y conservación de documentos protocolares electrónicos.
Y ese momento parece que ha llegado con la entrada en vigor el 9 de noviembre de 2023 del art. 34 de la Ley 11/2023, que modifica el art. 17-2 de la Ley del Notariado, según el cual, “… Las matrices de los instrumentos públicos tendrán igualmente reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico…”.
Desde el punto de vista operativo, el procedimiento propuesto sería:
1º. Incorporar al acta en soporte papel los tests realizados.
2º. Protocolizar electrónicamente tales tests, así como la información precontractual, como documentos unidos de la matriz, lo que proporciona un hash de su conjunto, sin perjuicio de remitirse también a los proporcionados por la plataforma notarial.
5.- REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
El art. 11 de la Ley 7/1998 creó un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, en orden a posibilitar el ejercicio de las acciones colectivas y a coordinar la actuación judicial; pero con una función también informativa para permitir el conocimiento de las condiciones generales mediante su inscripción voluntaria, salvo en aquellos sectores en que la inscripción sea obligatoria.
Se organiza como una sección del Registro de Bienes Muebles, accesible en https://publicidadcgenerales.registradores.org/
5.1 Verificación notarial y cierre registral
Como extensión de esta función informativa, el art. 23 de la Ley 7/1998 impuso al notario la obligación de velar por el cumplimiento de los requisitos de incorporación al contrato de tales condiciones generales; y de hacer constar en el mismo las que tengan tal naturaleza y figuren previamente inscritas, o la manifestación en contrario de los contratantes.
Ya hemos dicho que este sistema se reveló insuficiente en los tiempos del «boom inmobiliario», fundamentalmente por no anticipar la intervención notarial. Por ello el art. 15 de la Ley 5/2019 ha adelantado la línea del fuera de juego al momento del acta previa de comprobación de la transparencia material hipotecaria; sin perjuicio de que el art. 7 de la Ley 5/2019 establezca también la obligación de los prestamistas de inscribir las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales.
Veamos entonces cómo la Dirección General (Instrucciones de 13 de junio de 2019 y 20 de diciembre de 2019, así como Resoluciones de 5 de diciembre de 2019 y 17 de junio de 2021) ha interpretado el papel de notarios y registradores en relación a la constancia del depósito de las condiciones generales de la contratación en esta materia crediticio inmobiliaria-residencial:
- La omisión del depósito no impide ni la autorización ni la inscripción, siendo la sanción administrativa conforme establece el 24 de la Ley 7/1998.
- El notario sigue teniendo la obligación prevista en el 23 de la Ley 7/1998 de hacer constar en el contrato las cláusulas que tengan la naturaleza de condiciones generales de la contratación y figuren previamente inscritas, o la manifestación en contrario de los contratantes.
- Pero, además, sanciona con el cierre registral la no verificación por el notario del depósito manifestado por el prestamista y hasta su inexpresión en la escritura con fórmula cuasisacramental; con lo que curiosamente hace más gravoso el incumplimiento de esta supuesta obligación que la total omisión.
5.2 Acta de exhibición y modelo
En la práctica, mientras tal interpretación administrativa no sea corregida judicialmente, el prestamista habrá de proceder a la correspondiente rogación notarial para la verificación del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Tal actuación se configura, dentro de la misma escritura de préstamo hipotecario, como un acta de exhibición del art. 207-1 del Reglamento Notarial, utilizable “… Para dejar constancia en el protocolo de la existencia de cosas o documentos en poder de una persona o en un determinado lugar…”.
A tal fin se propone el siguiente modelo:
“RÉGIMEN DE LA LEY 5/2019… b) Condiciones Generales Contratación.- *** No consta manifestación alguna de la entidad de crédito sobre el depósito registral previo de las condiciones generales de la contratación relativas a esta operación.
Manifiesta la entidad de crédito que ha tenido lugar el depósito registral previo de las condiciones generales de la contratación relativas a esta operación, con el número de identificador ***. Advierto:
– Que la omisión del depósito no es impeditiva de la autorización notarial, pues su sanción es simplemente administrativa (Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019, confirmada por la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019 (7ª) y la Instrucción 8 DGRN de 20 de diciembre de 2019).
– Que los artículos 7, 14 y 15 de la Ley 5/2019 no imponen su consulta al notario y mucho menos que deba expresarlo en la escritura; y que consecuentemente ninguna norma condiciona la inscripción a que así se haga.
– Que, a pesar de lo anterior, las Instrucciones de la DGRN de 13 de junio de 2019 y 20 de diciembre de 2019 (confirmadas por la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública de 17 de junio de 2021, en contra de su propia doctrina manifestada en las Resoluciones DGSJFP de 30 de julio de 2021 y 13 de diciembre de 2021) exigen como requisito para la inscripción la expresión de tal verificación notarial del cumplimiento de este requisito meramente administrativo.
*** En consecuencia, aunque carezca de efecto alguno sobre la regularidad del negocio instrumentado, a requerimiento de la entidad de crédito por interesarle acreditar el cumplimiento de este requisito administrativo y remover el pretendido obstáculo registral, verifico adicionalmente que con dicho número identificador se ha efectuado el depósito, así lo hago constar con el valor de acta notarial de exhibición de documentos ex artículo 207 del Reglamento Notarial, incorporando los datos necesarios de la primera página del correspondiente documento acreditativo, y teniendo las cláusulas que no se ajustan exactamente a las condiciones generales el carácter de condiciones particulares o negociadas individualmente, lo que corroboran las partes contratantes”.
Vicente Martorell, notario
18 de diciembre de 2023
ENLACES:
- Acta previa: esquema de diligencias y plazos. Alfonso de la Fuente Sancho, Notario de La Laguna.
- Acta previa: tablas de control. Alfonso de la Fuente Sancho, Notario de La Laguna.
- Resumen Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 2019).
- La formalización en escritura pública de las moratorias de préstamos consecuencia del Covid. Segismundo Álvarez Royo-Villanova.
- Ver Moratoria Convencional en el RDLey 19/2020, de 26 de mayo
ARCHIVO LLAVE PARA LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO
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