Normas de conflicto matrimoniales

Normas de conflicto matrimoniales

Admin, 05/03/2019

 NORMAS DE CONFLICTO MATRIMONIALES: DEL ART. 9-2 DEL CÓDIGO CIVIL AL REGLAMENTO EUROPEO 2016/1103

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

ÍNDICE:  

1.- INTRODUCCIÓN: MATRIMONIOS TRANSFRONTERIZOS

2.- DETERMINACIÓN DE LA LEY REGULADORA DEL MATRIMONIO Y DEL RÉGIMEN ECONÓMICO SUPLETORIO

  1. Anterior Constitución (29/12/1978)
  2. Posterior Constitución y anterior Ley 11/1990 (07/11/1990)
  3. Posterior Ley 11/1990 y anterior Reglamento europeo (29/01/2019)
  4. Matrimonio interno posterior al Reglamento europeo
  5. Matrimonio transfronterizo posterior al Reglamento europeo

3.- INCIDENCIA DE LA LEY MATRIMONIAL SOBRE LA LEY SUCESORIA

  1. Teorías sobre el artículo 9-8 del Código Civil
  2. Derechos sucesorios y/o matrimoniales del cónyuge viudo
  3. ¿Ley matrimonial como excepción en beneficio del cónyuge?
  4. ¿Mutabilidad de la ley reguladora de los efectos del matrimonio?

4.- ACTUACIÓN NOTARIAL: Determinación y acreditación del Derecho aplicable

  1. Cuestionario
  2. Formulación
  3. ¿Diferimiento?

5.- MODELOS

  1. Régimen económico-matrimonial legal español
  2. Régimen económico-matrimonial legal extranjero
  3. Innecesariedad del asentimiento del consorte para la adquisición común
  4. Confesión o declaración de privatividad
  5. Admisibilidad <<negocio complejo>>

ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN: MATRIMONIOS TRANSFRONTERIZOS

Una de las consecuencias del matrimonio es generar una confusión de intereses patrimoniales, a cuya organización atienden los distintos regímenes convenidos entre cónyuges y, en su defecto, impuestos por la ley.

En Asturias dicho régimen económico-matrimonial legal supletorio es el de gananciales. Lo mismo en el resto de España, salvo en Cataluña y Baleares, donde se ha optado por la separación de bienes. Mientras que en Galicia, Aragón, Navarra y casi todo el País Vasco existen normas similares a las que rigen la llamada sociedad de gananciales o se remiten directamente a ella. También en determinadas comarcas extremeñas de influencia portuguesa, donde es de aplicación consuetudinaria el Fuero del Baylío, el cual implica gananciales durante la vigencia del matrimonio pero comunidad universal a su disolución. Un caso especial es el de Valencia, pues los matrimonios celebrados entre el 1 de julio de 2008 y el 31 de mayo de 2016, si nada se hubiera convenido, se sujetan al régimen de separación.

El tema se complica si introducimos el factor internacional, pues previamente a la acreditación del Derecho aplicable está el problema de la determinación de cuál sea ese Derecho, lo que no siempre es fácil en materia matrimonial, siquiera por la sucesión de regímenes temporales y por nuestros propios conflictos interregionales, y menos cuando en la práctica notarial hay que hacerlo la mayoría de las veces sobre la marcha y sin apoyo documental.

Y para ponerlo más difícil coexisten dos normas de conflicto, la del art. 9-2 del Código Civil español que nos lleva, a falta de pacto y ley personal común, a la normativa de la residencia habitual común inmediata y, en último término, a la del lugar de celebración del matrimonio; y la del Reglamento europeo 2016/1103, aplicable a los matrimonios transfronterizos celebrados a partir del 29 de enero de 2019, en la que prima la autonomía de la voluntad y la residencia sobre la nacionalidad. Por no hablar de nuestro pantanoso terreno preconstitucional e incluso postconstitucional hasta la reforma de 1990.

Pero queda sin definir lo primordial: ¿Cuándo demonios un matrimonio es transfronterizo? Pueden traerse los mismos criterios que manejamos en materia sucesoria[1].

Y así, a los efectos del operador español que se enfrenta a una relación jurídica sobre la que incide la ley reguladora del matrimonio, el matrimonio es transfronterizo cuando concurre alguna de las siguientes circunstancias al tiempo de su celebración: ser (cuando cualquiera de los contrayentes es de nacionalidad extranjera), estar (cuando cualquiera de los contrayentes está residenciado en el extranjero) o tener (cuando cualquiera de los contrayentes tiene bienes en el extranjero).

Lo cual nos suscita los siguientes comentarios:

  • Si el matrimonio fue transfronterizo a su celebración, sigue siéndolo después, aunque haya desaparecido la circunstancia que le hizo merecer tal calificación. El caso extremo sería el del matrimonio de españoles, incluso de la misma vecindad civil, residentes en el extranjero al tiempo de su celebración, pero que con el tiempo retornan a España. El matrimonio sigue siendo transfronterizo… aunque resulte difícil detectarlo.
  • El criterio de la tenencia se revela todavía más difícil de interpretar que para las sucesiones (que es una <<foto finish>>). Así, Pedro CARRIÓN GARCÍA DE PARADA (en su conferencia en el Colegio Notarial de Asturias el 14 de diciembre de 2018) decía que una olvidada cuenta con un saldo pequeño de los tiempos del erasmus, no puede convertir el matrimonio en transfronterizo, pero sí una segunda residencia, y apuntaba que un posible criterio podía ser el de la vocación de permanencia del activo (el Considerando 14 habla de <<repercusiones transfronterizas>>)[2].

 

2.- DETERMINACIÓN DE LA LEY REGULADORA DEL MATRIMONIO Y DEL RÉGIMEN ECONÓMICO SUPLETORIO

Aunque el Reglamento (UE) 2016/1103 habla de <<régimen económico matrimonial>>, en su Considerando 18 aclara que el término ha de interpretarse en sentido amplio como comprensivo de todas las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros (lo que conocemos como ley reguladora del matrimonio), lo que incluye tanto las normas imperativas para los cónyuges (el régimen económico-matrimonial primario) como las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable y cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable (el régimen económico-matrimonial secundario, sea convencional o legal supletorio).

Anterior Constitución (29/12/1978)

Hasta la entrada en vigor el día 29 de diciembre de 1978 de la Constitución española, la ley aplicable viene determinada exclusivamente por la nacionalidad o vecindad civil del marido (artículo 9-3 en relación al artículo 9-2 del Código Civil, en su redacción de 1974, pues con anterioridad no había cuestión al seguir la mujer la condición del marido).

Posterior Constitución y anterior Ley 11/1990 (07/11/1990)

Desde la entrada en vigor de la Constitución española hasta la modificación del Código Civil por la Ley 11/1990 (desde el 29 de diciembre de 1978 hasta el 6 de noviembre de 1990), seguía formalmente en vigor la anterior regulación del Código Civil de preeminencia de la ley personal del marido, que la Sentencia 39/2002 del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2002 declaró inconstitucional pero sin pronunciarse sobre su integración.

De las Resoluciones DGRN de 9 de julio de 2014 y 15 de marzo de 2017 parece desprenderse que “… nada impediría que pudiera aceptarse la retroactividad [de los criterios subsidiarios de la Ley 11/1990] como solución material no discriminatoria…”, salvo que “… la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos reconociendo, con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de ley española [correspondiente a la nacionalidad del marido]…”.

Entiendo entonces que las objeciones a tal determinación retroactiva por la sola declaración de los cónyuges cuando estuvieren en juego intereses de terceros habrían de dilucidarse en sede judicial.

Posterior Ley 11/1990 y anterior Reglamento europeo (29/01/2019)

A partir de la entrada en vigor el 7 de noviembre de 1990 de la Ley 11/1990, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, la determinación del régimen aplicable a los efectos económicos del matrimonio (ley reguladora del matrimonio determinante de su régimen primario y, supletoriamente, del secundario) se hará conforme a los criterios del artículo 9-2 del Código Civil, es decir y por este orden:

1º.- La ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio.

2º.- La ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio.

3º.- La ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

4º.- La ley del lugar de celebración del matrimonio.

Mientras que para los conflictos interregionales el artículo 16-3 del Código Civil añade dos reglas:

  • Una de acotamiento, al establecer que “… Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9…”.
  • Como consecuencia de lo anterior, una regla de cierre, la aplicación en defecto de los criterios anteriores del Código Civil, si bien prevé que “… En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación…”.

Matrimonio interno posterior al Reglamento europeo

Conforme al art. 35 del Reglamento, los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas no estarán obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos.

Así ocurre con España, por lo que a los matrimonios internos (celebrados antes o después del 29 de enero de 2019), les será de aplicación el régimen anterior de los artículos 9-2 y 16-3 del Código Civil.

Matrimonio transfronterizo posterior al Reglamento europeo

Para los matrimonios transfronterizos celebrados a partir de la aplicación el 29 de enero de 2019 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales[3], en defecto de un acuerdo de elección por la ley de la residencia habitual o de la nacionalidad de cualquiera de ellos a la celebración del acuerdo (art. 22), la determinación del régimen se hará por este orden (art. 26):

1º.- La ley de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio[4].

2º.- La ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio[5].

3º.- La ley con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio[6].

Teniendo en cuenta que el Reglamento (UE) 2016/1103 en materia de regímenes económicos matrimoniales responde a los siguientes principios[7]:

  • Universalidad ( 20): la ley que se determine aplicable lo será aunque no sea la de un Estado miembro.
  • Unidad ( 21): comprende todos los bienes, con independencia de donde estén situados.
  • Permanencia ( 22): no le afectan las vicisitudes posteriores del matrimonio, salvo pacto al respecto, que puede configurarse con carácter retroactivo (art. 22-2) pero que no perjudicará a terceros (art. 22-3). No obstante, el art. 26-3 contempla, con ciertos requisitos, una excepción en favor de la ley de la última residencia habitual común.
  • Unidireccionalidad ( 32): no se admite el reenvío.
  • Exterioridad ( 35): los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas no estarán obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos.

Así ocurre con España, por lo que a los matrimonios internos (y a los matrimonios transfronterizos celebrados antes del 29 de enero de 2019), les será de aplicación artículos 9-2 y 16-3 del Código Civil[8].

 

3.- INCIDENCIA SOBRE LA LEY SUCESORIA

Teorías sobre el artículo 9-8 del Código Civil

Según el inciso final del artículo 9-8 del Código Civil, “… Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes…”.

Dicho inciso final fue introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, en vigor desde el 7 de noviembre de 1990.

Dos teorías acerca de lo que deba entenderse por “derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite”:

  • Restrictiva: beneficios legales derivados del régimen económico matrimonial primario (independientemente de cuál sea el régimen secundario, convencional o legal supletorio), pero que despliegan sus efectos post mortem.

Era el criterio seguido por las Resoluciones DGRN de 11 de marzo de 2003 y 18 de junio de 2003 por el principio de unidad de la ley sucesoria y por considerar que lo determinante para su inclusión en el precepto dedicado a la ley sucesoria es el inciso final relativo a la salvaguarda de la legítima de los descendientes.

  • Amplia: derechos sucesorios propiamente dichos, atribuidos vía sucesión forzosa o intestada, además de los anteriores derivados del régimen económico matrimonial primario.

Es el criterio seguido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014 (de la que se hace eco[9] la Resolución DGRN de 29 de julio de 2015), así como por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, porque el precepto no distingue[10]; por entender que dicha excepción al principio de unidad de la ley sucesoria responde a un criterio técnico para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial[11]; y porque así ocurre en algunos instrumentos internacionales no ratificados por España[12].

Derechos sucesorios y/o matrimoniales del cónyuge viudo

Combinando entonces la nueva orientación jurisprudencial con el artículo 23-2-b del Reglamento europeo de Sucesiones, que expresamente incluye los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites dentro de su ámbito de aplicación, resultan las siguientes posibles situaciones que señala la misma Resolución DGRN de 29 de julio de 2015:

  • Sucesiones internas o transfronterizas hasta el 6 de noviembre de 1990: Ley sucesoria.
  • Sucesiones internas desde el 7 de noviembre de 1990: Ley matrimonial[13].
  • Sucesiones transfronterizas desde el 7 de noviembre de 1990 hasta el 16 de agosto de 2015: Ley matrimonial.
  • Sucesiones transfronterizas desde el 17 de agosto de 2015: Ley sucesoria.

¿Ley matrimonial como excepción en beneficio del cónyuge?

Aun dentro de la teoría amplia, si no se interpreta adecuadamente, la excepción del inciso final del artículo 9-8 del Código Civil puede tornarse en contra del cónyuge viudo:

  • ¿Y si la ley sucesoria aplicable a la sucesión intestada reconoce como único heredero al cónyuge, lo que no ocurriría conforme a la ley matrimonial? Entiendo que prevalece la ley sucesoria, pues la excepción en favor de la ley matrimonial debe entenderse como garantía de los derechos del cónyuge viudo. Por ejemplo, causante catalán cuya ley reguladora del matrimonio fuese la gallega o la común[14].
  • ¿Y si la aplicación de la ley sucesoria o de la ley matrimonial diesen el mismo resultado de reconocer como único heredero al cónyuge? Podría entonces pensarse que es indiferente, pero plantea problemas de potestad jurisdiccional. Un supuesto real, causante gallego fallecido intestado antes del Reglamento, pero cuya ley reguladora del matrimonio es la argentina, donde residía desde hace muchos años. No deja descendientes ni ascendientes y la viuda aporta declaración argentina en la que se le reconoce como única heredera. Si aplicásemos la Ley gallega, que se remite al Código civil español, el resultado sería el mismo, y lo único que difiere es el órgano jurisdiccional competente, por lo que por economía procesal cabe que el notario, siempre que sea competente funcional y territorialmente, asuma en la adjudicación de herencia tal declaración argentina.

Algo así: En consecuencia, no obstante corresponder la declaración de herederos abintestato a los órganos jurisdiccionales españoles (***Reglamento europeo de sucesiones transfronterizas 650/2012 *** artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial), en cuanto órgano competente funcional y territorialmente por ser Notario hábil para actuar en el Distrito notarial o en el colindante al del punto de conexión, siendo éste ***, donde *** (artículo 55 de la Ley del Notariado), asumo en toda su extensión, por concurrir los elementos probatorios necesarios, el expediente tramitado ante *** y declaro, con el asentimiento de todos los interesados, que a los efectos del ordenamiento jurídico español ***.

¿Mutabilidad de la ley reguladora de los efectos del matrimonio?

Entiendo que a una nueva ley personal común de los cónyuges deba corresponder también una nueva ley reguladora de los efectos del matrimonio, aunque no se altere el régimen económico-matrimonial convencional o legal supletorio, por exigirlo así una efectiva integración; sin que sea argumento en contrario el que el artículo 9-2 del Código Civil hable de “… la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio…”, pues ello debe entenderse únicamente en oposición a cualquier otra ley personal común que hubieren podido tener antes de contraer matrimonio.

De seguirse esta tesis son muchos los problemas que se resuelven en la práctica, sobre todo en declaraciones de herederos abintestato, pues normalmente la ley sucesoria del causante coincidirá con la ley reguladora de los efectos de su matrimonio.

Incidentalmente las Resoluciones DGRN de 11 de marzo de 2003 y 18 de junio de 2003 se pronuncian también en favor de esta mutabilidad de la ley reguladora del matrimonio. En contra, Francisco MARIÑO en las obras citadas.

Hasta aquí más o menos lo que decíamos en 2015[15]. Pero en la materia que nos ocupa (interpretación del inciso final del artículo 9-8 del Código Civil relativo a los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite) tendrá incidencia el Reglamento (UE) 2016/1103 en materia de regímenes económicos matrimoniales cuando la sucesión sea interna pero el matrimonio transfronterizo se hubiese celebrado después del 29 de enero de 2019.

Ello obliga a repensar también el tema de la mutabilidad de la ley reguladora de los efectos del matrimonio, pues para tales matrimonios transfronterizos posteriores al Reglamento parece claro que es invariable[16].

Y digo parece porque el art. 26-3 del Reglamento europeo matrimonial contempla precisamente la siguiente excepción:

“… A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial podrá decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable en virtud del apartado 1, letra a), regirá el régimen económico matrimonial si el demandante demuestra que: a) los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado designado en virtud del apartado 1, letra a); y b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales. La ley de ese otro Estado solo se aplicará desde la celebración del matrimonio, a menos que uno de los cónyuges no esté de acuerdo. En este último caso, la ley de ese otro Estado surtirá efecto a partir del establecimiento de la última residencia habitual común en dicho Estado. La aplicación de la ley de ese otro Estado no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley aplicable en virtud del apartado 1, letra a). El presente apartado no se aplicará cuando los cónyuges hayan celebrado capitulaciones matrimoniales con anterioridad al establecimiento de su última residencia habitual común en ese otro Estado…”.

Se plantea entonces si en una declaración de herederos abintestato puede el notario español adoptar tal decisión. Carlos JIMÉNEZ, en el informe citado, si bien en relación al acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal del art. 53 de la Ley Notariado, responde afirmativamente… pero después apunta que el precepto[17] habla sólo de <<autoridad judicial>>, lo que el propio art. 3-2 del Reglamento europeo matrimonial contrapone a los demás <<órganos jurisdiccionales>>. ¿Pero si en vez de a instancia de uno de los cónyuges tal determinación se adopta con el consentimiento de ambas partes, entiéndase aquí sus herederos?

 

4.- ACTUACIÓN NOTARIAL: Determinación y acreditación del Derecho aplicable

Cuestionario

Que haya un conflicto internacional o interregional no es algo que siempre salte a la vista, te vayan a contar o le den importancia los mismos interesados. A veces se descubre por datos tales como el aspecto, la actitud, el acento, los modismos, el lugar de nacimiento, el domicilio, la aportación de documentación foránea, etc.

No es una ciencia exacta pero las preguntas a formular entonces serían, no es necesario que sea con la luz de un flexo enfocándoles, pero sí haciéndoles ver que una cosa es la residencia efectiva y otra el empadronamiento:

1º.- ¿Están casados? Por alguna mala experiencia, conviene aclarar <<entre sí>>.

2º.- ¿Otorgaron capitulaciones matrimoniales? Insistiendo en si disponen de algún documento notarial o del correspondiente Registro Civil al respecto.

3º.- ¿Cuándo y dónde se casaron? A fin de precisar el régimen temporal aplicable al matrimonio y contar ya con un dato indiciario.

4º.- ¿Dónde nació cada uno y de dónde eran sus padres? Para partir de una nacionalidad/vecindad civil de origen.

5º.- ¿Cuál fue la trayectoria vital de cada uno hasta el momento de casarse? Para averiguar la nacionalidad/vecindad civil que tuvieran entonces.

6º.- ¿Dónde residieron inmediatamente después de casarse? Para contar con el último de los criterios en función de los cuales se determina la ley reguladora del matrimonio.

7º.- ¿Cuál fue la trayectoria vital de cada uno después de casarse y hasta el momento actual o del fallecimiento? Para determinar la nacionalidad/vecindad civil que hubieran podido adquirir después del matrimonio.

8º.- ¿Dónde residen actualmente o residían al tiempo del fallecimiento y desde cuándo? Para disponer de otro de los criterios en función de los cuales se determina la ley sucesoria e incluso la ley reguladora del matrimonio si entendemos que puede variar, aunque se mantenga el régimen económico-matrimonial. También por las consideraciones fiscales.

Formulación

Según las Resoluciones DGRN de 20 de diciembre de 2011, 7 de septiembre de 2018 y 19 de octubre de 2018 una vez realizada por el notario autorizante la labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial, no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, “… bastará la declaración del otorgante…”; y que dicha manifestación se recogerá por el notario empleando la fórmula que estime oportuna, reflejando en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones de los otorgantes sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos.

Por su parte, María del Pilar DIAGO[18], entiende que para reforzar la seguridad del sistema el carácter informado de la manifestaciones de los otorgantes, de las que se derivan uno u otro régimen económico-matrimonial, debe ser puesto de relieve en la escritura, consignándose las averiguaciones que el Notario ha efectuado. Comparto su opinión y así procuro hacerlo, siempre que ello no implique la posibilidad de revisión en una posterior calificación registral. Hace, además, esta autora interesantes consideraciones prácticas acerca precisamente de la debilidad de nuestro sistema en orden a la prueba de la nacionalidad y vecindad civil, fundamento de ese régimen económico-matrimonial y de éste mismo[19].

¿Diferimiento?

Según el art. 92 del Reglamento Hipotecario, “… Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare…”.

En tales casos es conveniente la especificación de la participación indivisa en que adquiere cada cónyuge, incluso aunque se recurra a la tosca <<patada p’alante>> del art. 92 del Reglamento Hipotecario pues, según la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017, ello no impide el juego del art. 54 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente…”.

Y decimos que el recurso al diferimiento a la disposición del art. 92 del Reglamento Hipotecario en la determinación del régimen económico-matrimonial es, desde el punto notarial, no demasiado técnico[20], porque parte de la presunción de que  la comunidad de bienes en la que adquieren los casados es una comunidad germánica en lugar de una romana, presunción que puede destruir una fundada calificación registral contraria, como en el supuesto de la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017. Y a la inversa, aun no siendo la comunidad romana, nada entorpece la especificación de tales cuotas y diferimiento de la determinación del régimen a la disposición, pues ello no implica, según la Resolución DGRN de 2 de abril de 2018, que los adquirentes atribuyan carácter privativo a las cuotas especificadas.

Evidentemente, como dice esta misma Resolución DGRN de 2 de abril de 2018, dicha determinación posterior del régimen económico-matrimonial podrá obviarse si después la enajenación o el gravamen se hace contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).

En este sentido Carlos ARRIOLA[21] propone incluir, de manera rutinaria pero siempre informada, en aquellas escrituras en que adquiera uno de los cónyuges con sujeción a un régimen extranjero distinto del de comunidad, un poder del consorte para facilitar una posterior disposición… claro que hay que contar con que se deje el consorte.

Además, como pone de manifiesto Pablo QUINZÁ[22], si los cónyuges tenían distinta nacionalidad en el momento de contraer matrimonio, la inscripción no se puede realizar con tal mención, primero porque sería incorrecto referirse al régimen de su nacionalidad cuando la tenían distinta y, segundo, porque dicho régimen económico matrimonial no tiene por qué estar sometido necesariamente a un ordenamiento jurídico extranjero.

Incluso teniendo la misma nacionalidad, advierte Enrique AMÉRIGO[23] que, por el reenvío de primer grado, es perfectamente posible que el régimen económico matrimonial de dos extranjeros cuya primera residencia familiar sea en España no sea el propio de su nacionalidad, sino el español. Por ello, entiende este autor, que para considerar aplicable sin más el régimen económico de la nacionalidad de los extranjeros sería indispensable una manifestación de que su primera residencia común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio no ha sido en España.

Por ello la Resolución DGRN de 2 de abril de 2018 insiste en que el notario español está obligado a determinar, de acuerdo a la norma de conflicto española, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges y así lo reflejará en el instrumento público. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

 

5.- MODELOS

Sería añadir las siguientes cláusulas al modelo general de certificación sobre el derecho extranjero y reserva sobre la propia responsabilidad.

A) Régimen económico-matrimonial legal español

Cuando el régimen económico-matrimonial legal supletorio aplicable sea alguno de los españoles, no es preciso certificar sobre el mismo ni más diligencia que expresar cuál sea éste. No obstante, en aquellos casos en que su determinación no haya sido tan automática o la usual en la zona, prefiero reseñar cuál sea éste en la Comparecencia, dejando constancia en la Exposición de las circunstancias y declaraciones que han llevado al mismo.

EXPOSICIÓN… F) Requisitos.- … Régimen económico-matrimonial legal español.- De sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio español-*** de ***, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad española y vecindad civil *** al tiempo de contraer matrimonio el día *** (art. 9-2 del Código Civil español) si carecían de una nacionalidad o vecindad civil común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad/vecindad civil común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común *** inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103).

B) Régimen económico-matrimonial legal extranjero

Aunque según las Resoluciones DGRN de 20 de diciembre de 2011, 7 de septiembre de 2018 y 19 de octubre de 2018 una vez realizada por el notario autorizante la labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial, no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, entiendo preferible que quede constancia de las circunstancias y manifestaciones que han llevado a tal determinación.

AUTORIZACIÓN… D) Certificación derechos extranjeros.- … En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio de ***, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad *** al tiempo de contraer matrimonio el día *** (art. 9-2 del Código Civil español) si carecían de una nacionalidad común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común *** inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103). Según citar normativa extranjera, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de ***.

C) Innecesariedad del asentimiento del consorte para la adquisición común

Responde a una consulta que tuve sobre régimen económico-matrimonial belga y que motivó un trabajito[24]:

AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- … En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio belga, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad belga al tiempo de contraer matrimonio el día ***si carecían de una nacionalidad común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común belga inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común belga tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103). Según los arts. 1387 y siguientes del Código Civil belga, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de comunidad de ganancias; con la particularidad de que, salvo que sea en el ejercicio de la actividad profesional, el art. 1418 del Código Civil belga exige para los bienes comunes el consentimiento de los dos esposos para adquirir, vender o gravar con derechos reales los bienes susceptibles de hipoteca, limitación de la autonomía patrimonial que debe entenderse contraria al orden público español (artículo 12-3 del Código Civil español), amén de no estar reconocida esta causa de incapacidad en la legislación española (artículo 10-8 del Código Civil español).

D) Confesión o declaración de privatividad

Está basado este modelo en los Derechos francés y belga, en los que cabe la atribución de privatividad a lo adquirido por uno de los cónyuges casado bajo el régimen legal supletorio de comunidad, siempre que los fondos o bienes de reemplazo representen más del 50% del precio y gastos, por declaración unilateral del adquirente, si bien es conveniente la confesión del consorte a los efectos de la relación interna. Habrá pues de añadirse a la cláusula anterior sobre determinación del régimen económico-matrimonial.

AUTORIZACIÓN… D) Certificación derechos extranjeros.- … si bien los *** arts. 1434 y siguientes del Código Civil francés *** arts. 1402 y siguientes del Código Civil belga admiten la declaración por uno sólo de los cónyuges acerca del carácter privativo de la adquisición por reemplazo de fondos o bienes privativos que representen más del 50% de la contraprestación y gastos de la nueva adquisición, desenvolviéndose cualquier reclamación al respecto en el ámbito meramente obligacional, tanto en la liquidación del régimen como en la relación con los acreedores, y sin que sean de aplicación al cónyuge adquirente el régimen y las limitaciones del art. 1324 del Código Civil español y del art. 95-4 del Reglamento Hipotecario. ***Si podemos contar con el cónyuge No obstante, comparece su consorte confesando la privatividad de tales fondos o bienes empleados en la adquisición.

E) Admisibilidad del <<negocio complejo>>

Esta tomado de una escritura autorizada por mí en 2016, en la que comparecía una compradora/deudora de origen colombiano, cuyo marido hacía muchos años que fue a tomarse un café[25]:

“AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- En particular tal certificación se extiende al régimen económico-matrimonial legal supletorio colombiano de comunidad diferida que resulta de la común nacionalidad colombiana al tiempo de contraer matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) y a la posibilidad de adquirir uno solo de los cónyuges con subrogación en el préstamo hipotecario, aunque el bien adquirido se vaya a destinar a la vivienda familiar, por la teoría del negocio unitario o complejo (artículos 180, 181 y 1774 del Código Civil colombiano, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de 1 de agosto de 1979 y artículos 1 y 7-2 de la Ley colombiana 258/1996)”.

NOTAS:

[1] La app “Caronte: herencias transfronterizas”, aborda esta materia, tanto desde el punto de vista civil como fiscal. Constituye una practiquísima primera aproximación, siendo descargable gratuitamente para Ios y Android (aunque en éste último sistema operativo está provisionalmente suspendida porque viola no se sabe qué).

[2] El que quiera agarrarse a algo tangible, quizás podría aplicar la regla de si se está o no obligado a presentar el discutido modelo 720, pero por razón de la cuantía y clase de bien, no porque se disponga ya de la información.

Señalar que dicha obligación ha motivado ya que la Comisión europea abra una investigación formal, que puede desembocar en un procedimiento de infracción por dos motivos principales: la desproporción de las sanciones y la exclusión de la prescriptibilidad.

Simplificando, para las cuentas, se exceptúan de tal obligación de información (que alcanza a titulares y autorizados):

  • Las vinculadas al ejercicio de una actividad económica debidamente contabilizadas.
  • Las abiertas en sucursales en el extranjero de entidades de crédito españolas sujetas de por sí a obligación de información por la propia entidad.
  • Cuando el saldo conjunto a 31 de diciembre y el saldo medio del último trimestre no supere los 50.000 €. Tampoco habrá obligación de información en los ejercicios siguientes cuando ambos saldos no hubiesen experimentado un incremento de 20.000 € en relación a la última información presentada.

[3] Son dieciocho los Estados que finalmente han aprobado el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal, República Checa y Suecia.

Está abierto a todos aquellos otros Estados de la UE que quieran adherirse, si bien deberán hacerlo también al Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.

[4] Por “primera residencia tras la celebración” debe seguir entendiéndose, como más claramente expresa el Código civil español, la “residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio”, pues no puede esta cuestión quedar a la espera de que los cónyuges tengan o no una residencia común tras la celebración de su matrimonio (y el Considerando 49 emplea la palabra <<inmediatamente>>).

[5] Si tienen más de una nacionalidad común, no rige este criterio (art. 26-2).

[6] El Considerando 49 remacha que “… debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio…”.

[7] Una introducción de primera mano nos la brinda Pedro CARRIÓN GARCÍA DE PARADA en “Nuevos reglamentos europeos sobre regímenes matrimoniales y sobre efectos patrimoniales de las uniones registradas, en los que inciden elementos transfronterizos”, El Notario del siglo XXI, nº 78, marzo-abril 2018.

También Inmaculada ESPIÑERA en “Regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas con repercusiones transfronterizas”, El Notario del siglo XXI, nº 83, enero-febrero 2019. Mientras que esta misma compañera nos ofrece una colección de casos prácticos en Pinceladas de interés práctico sobre el Reglamento (UE) 2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales, www.notariosyregistradores.com, diciembre de 2018.

Un análisis, desde la perspectiva notarial, podemos encontrarlo en el informe elaborado por Carlos JIMÉNEZ GALLEGO, publicado en la intranet SIC, “El Reglamento europeo (UE) 2016/1103 de 24 de junio de 2016 sobre regímenes económico matrimoniales: (I) Ámbito de aplicación y ley aplicable”, Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares, circular nº 1, febrero de 2019.

[8] Caso de que todas las circunstancias anteriores remitan a la misma legislación extranjera y ésta maneje distintas normas de conflicto para los matrimonios internos y para los transfronterizos, el matrimonio será transfronterizo desde el punto de vista del operador jurídico, pero habrá de aplicar la norma de conflicto interna del Estado en cuestión si, como prevé el Reglamento, éste se hubiera acogido a tal exclusión. De este modo, para un notario francés que se enfrentase a un matrimonio entre catalanes, residentes en Galicia y con todos sus bienes en territorio español al tiempo de la celebración, su régimen económico-matrimonial legal supletorio sería el de separación de bienes… lo mismo que para el notario español.

Pero si esta norma interna no existe, el Reglamento europeo establece los siguientes criterios subsidiarios. Si el punto de conexión es la residencia habitual, la ley aplicable será la de la unidad territorial correspondiente a dicha residencia. Mientras que si el punto de conexión es la nacionalidad, la ley aplicable será la de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha.

[9] Resignadamente, me da la sensación.

[10] Creo que si no distinguiera diría “por la ley que regule los efectos del matrimonio” y no “por la misma ley que regule los efectos del matrimonio”, con lo que parece dar a entender que esa ley reguladora de los efectos del matrimonio es un cuerpo extraño, tangente en este punto a la materia sucesoria propiamente dicha por la eficacia post mortem de tales beneficios.

[11] Lo cual tampoco es que sea verdad, pues el régimen económico-matrimonial puede ser cualquiera.

[12] Pero en otros que en cambio sí lo han sido, ocurre precisamente lo contrario.

[13] Francisco MARIÑO PARDO en su blog Iuris Prudente plantea en la entrada La interpretación del párrafo 2º del artículo 9.8 del Código Civil. Ley reguladora de los derechos sucesorios del cónyuge. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014. La aplicación de su doctrina tras la entrada en vigor del Reglamento europeo de sucesiones. El caso de las parejas de hecho, publicada el 11 de agosto de 2015, la aplicación de la teoría restrictiva a las sucesiones interregionales, sobre la base de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992. Si bien en la posterior entrada Los derechos sucesorios del cónyuge viudo y el derecho interregional: el último párrafo del artículo 9.8 Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, nos advierte de que en dicho pronunciamiento se hace aplicación de la interpretación amplia a una sucesión interna.

[14] Conforme al art. 442-3-2 del Código Civil de Cataluña, en la sucesión intestada, en defecto de descendientes, hereda el cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable, sin perjuicio de la legítima de los padres; mientras que según el art. 944 del Código Civil español, en esa misma sucesión intestada, el cónyuge sobreviviente sólo hereda en defecto de descendientes y ascendientes.

[15] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Derechos legales sucesorios y/o familiares del cónyuge viudo, www.notariosyregistradores.com, octubre 2015.

[16] Entre otras cosas porque el problema le es ajeno, toda vez que excluye de su ámbito todo elemento sucesorio, que se regirá por el Reglamento 650/2012, el cual no contiene remisión alguna a la ley reguladora del matrimonio; y el problema es la oscura normativa interna española y su todavía más deficiente interpretación jurisprudencial.

[17] También el Considerando 51.

[18] DIAGO DIAGO, María del Pilar. La prueba de la nacionalidad española y de la vecindad civil: dificultades en la determinación del régimen económico matrimonial legal. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, número 36, diciembre de 2018.

[19] De futuro, la corrección (en parte) vendrá de la mano de la aplazada Ley del Registro Civil cuando la inscripción del régimen económico matrimonial legal sea obligatoria. Y para las inscripciones de matrimonio anteriores a su entrada en vigor, cuando no se aporten escrituras de capitulaciones, dicha constancia puede alcanzarse mediante la tramitación de un acta de notoriedad.

[20] Y menos todavía con la de medios actualmente disponibles, tanto en la red (de lo que son ejemplo la sección internacional de www.notariosyregistradores.com, el apartado de Derecho comparado de la intranet notarial SIC o los diversos portales promovidos por Notarios de Europa, concretamente para matrimonio y parejas de hecho www.coupleseurope.eu/es) como en el tradicional soporte papel. De estos últimos merecen ser citados agradecidamente:

  • SIMÓ SANTONJA, Compendio de regímenes matrimoniales, Tirant lo Blanch, 2005, ISBN 84-8456-263-8.
  • OLIVA IZQUIERDO, Alexia; OLIVA RODRÍGUEZ, Antonio Manuel; OLIVA IZQUIERDO, Antonio Manuel. Los regímenes económico matrimoniales del mundo, Colegio de Registradores, 2017, ISBN 978-84-92884-62-9.

Aparte de que siempre se puede recurrir también al informe de otro compañero notario, habituado a ese Derecho extranjero o conocedor del mismo.

[21] ARRIOLA GARROTE, Carlos. Apoderamiento al comprar cónyuges extranjeros no casados en comunidad de bienes, www.notariosyregistradores.com, febrero 2019.

[22] QUINZÁ REDONDO, Pablo. Inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de compraventa bajo régimen económico-matrimonial extranjero: La DGRN de 10 de mayo de 2017. www.millenniumdipr.com, número 6, noviembre 2017.

[23] AMÉRIGO ALONSO, Enrique. Los regímenes matrimoniales extranjeros y el Registro de la Propiedad. Análisis crítico de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. www.registradoresdemadrid.org, febrero 2018.

[24] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Asentimiento para adquirir y confesión de privatividad en los regímenes matrimoniales extranjeros, www.notariosyregistradores.com, octubre 2018.

[25] Y a la que no le importaba, al menos en ese momento, el tema de la eventual comunidad diferida, pues lo que quería a toda costa era adquirir con financiación hipotecaria la vivienda protegida que le había sido adjudicada tras muchos años de espera. Era eso o nada… o que dijese que estaba soltera.

 

Vicente Martorell, notario de Oviedo

25 de febrero de 2019

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

APLICACIÓN CARONTE

MODELOS OFICINA NOTARIAL

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

SECCIÓN DOCTRINA

Normas de conflicto matrimoniales

Catedral de Oviedo

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