TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

SEGUNDA ENTREGA:

NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

Los actuales artículos 223 primer párrafo y 234 del CC y los artículos 201 y 274 CC en la reforma.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

Nota de la autora

Segunda entrega:

Las preguntas obligadas
Textos actuales y propuestos
La RDGRN (3ª) de 9 de enero de 2007
Los motivos de la racionalización del nombramiento efectuado por los progenitores. Un nuevo enfoque de la discapacidad.

Modelos:

Nombramiento de TUTOR: Padres con relación a hijos menores
Nombramiento de CURADOR: Hijos mayores de edad o emancipados que precisen de apoyos

Postdata: Registro Civil.

Enlaces

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

SEGUNDA ENTREGA: Las preguntas obligadas:

“¿Puede su hijo/a mayor de edad con discapacidad manifestar sus deseos y preferencias por sí mismo/a?”.

”¿Tiene las facultades de discernimiento necesarias para efectuar el mismo la propuesta de nombramiento de curador o para adoptar cualquier otra previsión sobre su persona o bienes?».

Textos del Código Civil actuales y propuestos:

Redacción actual:

Artículo 223 CC, primer párrafo: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

Art. 234.

“Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor”.

Textos en la reforma:

Artículo 201 del CC en texto del Anteproyecto de la reforma de la Ley: “Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores”

Artículo 274 CC: “La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 270.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.ºA la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona necesitada de apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias”.

Se permite que los progenitores puedan nombrar curador, pero se antepone -como no podía ser de otra forma- la persona propuesta para su nombramiento por el necesitado de apoyo o por la persona designada en quien éste hubiera delegado y cobra especial relevancia para la elección del candidato al nombramiento de curador “la convivencia con la persona que precisa apoyo” porque la persona que convive con otra está en mejor situación para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias; se introduce la persona que actúa como guardador de hecho, como elegible y se pospone la designación hecha por los progenitores que pasa al numeral seis.

La RDGRN (3ª) de 9 de enero de 2007:

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notario (3ª) de 9 de enero de 2007 pronunciada pocos años después de la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, sostiene que la indicación registral del artículo 223 del Código civil prevista para los supuestos de ejercicio de la facultad parental de nombrar tutor respecto de los hijos menores o incapacitados, no es viable cuando el padre ha procedido a nombrar tutor respecto de un hijo mayor de edad no incapacitado para el supuesto de su futura incapacitación.

La resolución sienta una opinión que entronca con la visión de la nueva reforma. Señala que la institución de la tutela referida a los menores e incapacitados judicialmente (en la Reforma se suprime la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de obrar) está ligada a las facultades tuitivas sustitutorias de la patria potestad. Por ello, una vez que se extingue la patria potestad, el mayor de edad que no haya sido incapacitado por sentencia judicial puede por sí mismo mediante el mecanismo de la autotutela prever el supuesto de una futura declaración judicial de incapacitación y designar sus propios tutores, sin necesidad de que un tercero lo haga por él y sin su concurso; esto es, una vez que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad sin haber sido judicialmente incapacitado, la única persona legitimada legalmente para alterar el orden legal de delación de la tutela es el propio hijo (la propia persona que pueda llegar a quedar sujeta al régimen tutelar) tratándose de una actuación que reviste carácter personalísimo.

Concluye que el padre, al haber hecho por sí la designación de tutor para el hijo, ha ejercido una facultad que no le correspondía y ha invadido la esfera de decisión y autonomía de la voluntad de éste, lo que lleva a considerar la improcedencia de la indicación registral promovida.

Consecuencia: No se inscriben las propuestas de nombramiento de tutores o curadores para los hijos que realizan los padres/progenitores de hijos mayores de edad o emancipados cuya capacidad no haya sido modificada judicialmente; lo cual no implica que no pueda realizarse dicha previsión en testamento o documento público.

Criterio distinto sigue la R de 19 de junio de 2006 (BOE nº239 de 6 de octubre de 2006)

Para reflexionar sobre este tema puede consultarse un trabajo sobre estas resoluciones dentro de la sección Aula Social de esta página web.

Desechada “la incapacitación” o “modificación judicial de la capacidad” en la reforma y siendo su foco central y con potente luz, la voluntad de la persona que puede precisar apoyos, sus deseos y preferencias, se regula la curatela como medida de apoyo de origen judicial, subsidiaria y de carácter, primordialmente, asistencial, ya que solo excepcionalmente cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo tendrá el curador funciones representativas, se suprime la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada y la posibilidad de que los progenitores propongan el nombramiento de curadores para los hijos mayores de edad o emancipados que puedan precisar apoyos se racionaliza; se anteponen como posibles curadores en el orden legal las personas que están ligadas por vínculos familiares y afectivos pero dando preferencia entre ellas a las que convivan con la persona que precisa apoyos, precisamente porque la participación de las personas con discapacidad en la toma de decisiones que les afecten y la voluntad de éstas, sus deseos y preferencias son nuestra guía y la persona que convive con la que necesita apoyos debe conocer sus deseos y preferencias, por lo que está en mejor situación para prestar los apoyos necesarios.

Los motivos de la racionalización del nombramiento efectuado por los progenitores. Un nuevo enfoque de la discapacidad.

1ª.- En la Reforma desaparece la “incapacitación” o “declaración judicial de incapacidad” o “de modificación judicial de la capacidad de obrar”; la capacidad resulta inherente a la condición de persona humana- recuerda la exposición de motivos- y por ello, no puede modificarse; el nuevo sistema se centra– cumpliendo el mandato de la Convención- en la regulación y concreción de los apoyos que una persona pueda precisar para ejercitar su capacidad jurídica. El Titulo XI se rubrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”.

2ª.- La institución de la tutela en el anteproyecto queda reservada a los menores de edad no emancipados que estén situación de desamparado o no sujetos a patria potestad. La tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, se eliminan del ámbito de la discapacidad.

3ª.- Se cambian las medidas de sustitución por medidas de apoyo, medidas que deben estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona, dignidad que conlleva la participación de la propia persona con discapacidad en la toma de decisiones que le afectan; se otorga relevancia a las medidas preventivas, como los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.

4ª.- En suma, se otorga preferencia a la autorregulación de la propia discapacidad, autorregulación que puede llevarse a cabo otorgando una escritura pública en la que se prevean medidas de apoyo relativas a la propia persona o bienes, estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo; puede otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador, artículo 251CC en la reforma.

5ª.- La curatela es una medida subsidiaria que solamente se instaurará en los supuestos en los que no existan o no sean suficientes las medidas notariales preventivas ni la guarda de hecho.

6ª.- La voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad deben respetarse (la autonomía de la voluntad y la dignidad van de la mano), incluso, en materia de ejercicio de la curatela y en situaciones donde el apoyo no puede darse de otro modo y quepa recurrir a la sustitución en la toma de decisiones, el artículo 280 de la reforma establece que el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

7ª.- Se cambia la visión de la discapacidad, de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad se pasa a otro que descansa en el respeto a la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad quienes, como regla general, serán las encargadas de tomar sus propias decisiones aunque precisen de apoyos.

8ª.- El procedimiento de provisión de apoyos finaliza con una resolución judicial que determina los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo pero, en ningún caso, concluye con la declaración de incapacitación ni conduce a la privación de derechos, sean éstos personales, patrimoniales o políticos.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se suprime la sustitución ejemplar (se testa por otro, STS de 14/04/2011, número de resolución 289/2011) al propio tiempo que se potencia el derecho a testar (nuevo artículo 665). El artículo 272 del CC en el texto de la reforma y dentro de la regulación de la autocuratela se permite delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada (esto es, por la persona que en un futuro puede necesitar apoyos) y la posibilidad de que los progenitores designen curadores para los hijos mayores de edad o emancipados que puedan precisar apoyos, se racionaliza.

En cuanto al régimen transitorio, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva ley desde su entrada en vigor, estableciéndose una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior.

Modelos

A) Nombramiento de TUTOR: Padres con relación a hijos menores; caben múltiples posibilidades:

Nombra tutor de sus hijos *** y ** a Don ** y a Doña ** con carácter sucesivo (preferible) o conjunto (por ejemplo, si los tutores propuestos son matrimonio o pareja de hecho asimilada) o solidario.

Nombra tutor de la persona de su hijo a ** y tutor de sus bienes a**

Excluye del cargo de tutor y de defensor judicial de sus hijos a **

B) Nombramiento de CURADOR: Hijos mayores de edad o emancipados que precisen de apoyos.

Hasta la fecha: No había distinción entre un menor de edad y un mayor o menor emancipado con la capacidad modificada judicialmente.

A partir de la vigencia de la reforma de no haber modificaciones y dado que la Convención nos vincula, propongo, a vuela pluma, el siguiente modelo no sin antes aclarar que hay tantos modelos como personas con capacidades diferentes y que el notario como asesor y consejero familiar, debe recabar información sobre la situación personal del hijo/a y su facultades de discernimiento, debe indagar si el hijo/a goza de las facultades de discernimiento necesarias para efectuar el mismo la propuesta de nombramiento de curador o para adoptar cualquier otra previsión sobre su propia persona o bienes en este sentido; de no ser así, la designación de los progenitores, “cuenta”; artículo 274.6 CC en la reforma.

TEXTO:

He advertido a Doña** (progenitora, madre) y según manifiesta, guardadora de hecho de su hija** que su propuesta de nombramiento solo procederá, en cualquier caso, en defecto o por insuficiencia de la voluntad manifestada por la propia persona que puede necesitar apoyo (su hija); así mismo le he informado yo, la notaria, de la importancia de tener en cuenta los deseos y preferencias de su hija, en la designación que hará seguidamente. Enterada, tras mis explicaciones y asesoramiento, dispone:

En defecto de su esposo Don **, padre de X, propone como curador (o persona encargada de ejercer los apoyos) de su hija doña X a su otro hijo y hermano de X, don Y, quien ejercerá su función con sujeción a la normativa legal, prestando a su hermana los apoyos que sean necesarios para que ésta ejercite su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

Considera que su hijo Y es la persona idónea para asistir a su hermana y, en su caso, representarla y velar por ella, tanto en los asuntos de naturaleza patrimonial como en aquellos de naturaleza personal (no personalísimos) para los que precise de apoyos. Es su deseo y voluntad que su hijo en el ejercicio de su cargo procure que su hermana desempeñe en la medida de sus posibilidades, una vida activa, facilitando su integración social. Para el supuesto de que su hija precise en alguna o algunas tomas de decisión, de apoyos tan intensos que deba recurrirse a la representación o sustitución en la toma de decisiones, también considera que su hijo Y es la persona idónea para ejercer facultades representativas de su hija X y todo ello en defecto de su esposo, padre de X.

En esta situación transitoria: se puede respetar el modelo anterior añadiendo “ en defecto de su esposo Don ** padre de X, propone como TUTOR, CURADOR o persona encargada de ejercer los apoyos…. y el resto igual que lo anteriormente expuesto.

Póstdata

Registro civil.- El artículo 255 del CC de la reforma dispone que los documentos públicos referidos- escrituras públicas en las que se prevean medidas de apoyo relativas a la propia persona o bienes, poderes preventivos o escrituras en las que se proponga el nombramiento de curador- serán comunicados de oficio y sin dilación al Registro Civil, para su constancia en el registro individual del otorgante. Se modifica la redacción de los números 10º a 15º del artículo 4 de la LRC, pasando a identificarse con el número 16º el actual supuesto 15º:

Son inscribibles… «10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes..”

Con el texto parece que la propuesta de nombramiento (o designación) de curador hecha por los progenitores no es inscribible (solamente lo es la propuesta de nombramiento que hace una persona respecto de sí misma o de sus bienes), pero el artículo 45 de la LJV de la reforma dispone que a la solicitud del expediente de tramitación de la curatela deberá también acompañarse certificado de nacimiento de éste y, en su caso, el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con discapacidad, o el documento público notarial otorgado por el propio afectado en el que se hubiera dispuesto en previsión sobre su propia tutela o curatela.”. El artículo 45 LJV, en su redacción actual habla de acompañar el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente.

Al no haber “incapacitación” o “modificación judicial de la capacidad”, la propuesta de nombramiento o designación de curador realizada por los progenitores tiene también carácter preventivo y además, subsidiario pues se antepone a ella la voluntad del hijo/a que precisa apoyos y la guarda de hecho si es medida suficiente (vid artículo 267 primer párrafo de la reforma).

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, Octubre de 2018.