TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS (Nuevo artículo 695 CC)

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

Nota de la autora

Introducción

Primera entrega: Artículo 695 del Código Civil

Modelo de testamento

Póstdata

Enlaces

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

INTRODUCCIÓN.-

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006 (BOE nº 26 de 21 de abril de 2008) vinculante, insta a los Estados Parte a adoptar las medidas pertinentes (también, jurídico-legislativas) para que las personas con discapacidad reciban el apoyo que puedan necesitar para ejercitar su capacidad jurídica y el ejercicio de la capacidad jurídica no es otra cosa que la “capacidad de ejercicio” o “capacidad de obrar”; nos preguntamos cómo debemos apoyar a las personas con discapacidad para que ejerciten su capacidad jurídica y la respuesta que da la ley es inmediata, en primer término, respetando su voluntad; como señala la exposición de motivos de la reforma, en su apartado III, “La reforma que el artículo primero introduce en el Código Civil es la más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal”; la base o cimiento de la regulación es el respeto a la voluntad y preferencias de la persona, luego, instituciones como la autocuratela, el mandato de protección y, en definitiva, la participación directa de la persona con discapacidad en la toma de decisiones que le afectan, alcanzan relevancia prioritaria, aunque para la toma de decisiones la persona con discapacidad precise de apoyos; quiero destacar, por otra parte, que en el germen de la validez y eficacia de la mayor parte de las instituciones y derechos que se impulsan en la nueva normativa (autocuratela, potenciación del derecho a testar, poderes preventivos) se sitúa el Notario y su función (1).

(1) Asesoramiento previo técnico e imparcial, su papel de autoridad receptora de voluntades, su labor conformadora que engloba las tareas de escuchar, indagar, interpretar y adecuar el otorgamiento (la escritura) a la voluntad manifestada fruto de la comunicación con el otorgante y de la diligente observación del entorno en el acto del otorgamiento; la reforma potencia la función notarial, los juicios y valoraciones del notario.

Veamos cómo se materializa en la nueva normativa el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad y las bases sobre las que se asienta la nueva regulación:

1ª.- El sistema descansa sobre la preferencia de las medidas preventivas previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, sobre las medidas legales que habría de aplicar la autoridad judicial; en tal sentido y como ejemplos, la regulación pormenorizada, que iremos analizando, en sucesivas entregas, de los poderes y mandatos preventivos, (artículos 254 a 260), así como la de la autocuratela (artículos 269-279) en la cual profundizaremos en posteriores entregas, también se materializa este respeto en otros preceptos, por ejemplo, el artículo 250 que establece la participación del menor de diecisiete años, y el respeto a su voluntad, deseos y preferencias en el proceso de establecimiento de medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica que razonablemente se prevean que serán necesarias después de alcanzada la mayoría de edad.

2ª.- La participación de las personas con discapacidad en la toma de decisiones que les afecten y la voluntad de éstas, sus deseos y preferencias como guía del legislador, del contenido de las medidas y de la actuación de la persona que presta apoyo; como ejemplos, en este sentido, el artículo 94 que prevé la audiencia y toma de decisión de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados en relación al derecho de visitas con el progenitor que no convive con ellos; el artículo 252 in fine que tras posibilitar que la persona que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo pueda establecer las reglas de administración y disposición de aquellos y designar la persona o personas a las que se encomienden estas tareas establece que las facultades no conferidas por el disponente corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda; se regula como causa de extinción (artículo 265.1º) de la guarda de hecho, la solicitud de la propia persona a quien se presta apoyo para que éste se organice de otro modo o la regla del artículo 269 último párrafo que establecida para evitar la concurrencia de dos procedimientos contradictorios (“una vez instado el procedimiento de provisión de apoyos no tendrá eficacia la propuesta de nombramiento de curador”) y resolviendo la cuestión por el principio de prioridad, dispone que la autoridad judicial deberá tener en cuenta las preferencias manifestadas por la persona necesitada de apoyo y, sobre todo, la norma- nuevo artículo 280- que en materia de ejercicio de la curatela y en situaciones donde el apoyo no puede darse de otro modo y ante esta situación de imposibilidad quepa recurrir a la sustitución en la toma de decisiones o a la representación, establece que el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

3ª.- Se abandona el instituto de la incapacitación seguido del nombramiento de tutor o curador y en sintonía con la Convención se opta por un sistema de medidas de apoyo. El establecimiento de medidas de apoyo no precisa de declaración previa de incapacitación o de modificación de una capacidad que, como señala la exposición de motivos de la reforma, resulta inherente a la condición de persona humana y por ello, no puede modificarse. La idea central del nuevo sistema es el de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que es término amplio y que engloba todo tipo de actuaciones: acompañamiento amistoso, ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, entre otras.

4ª.- Se opta preferentemente por un sistema de medidas de apoyo asistencial en la toma de decisiones y no por un sistema de sustitución de la voluntad del asistido por la de la persona que le asiste; el objetivo de la Convención y, por consiguiente, el sentido de la reforma es adoptar medidas asistenciales para apoyar a una persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, no para sustituir de forma estandarizada su voluntad y autonomía; en todo caso, no debemos confundir una medida de sustitución en la toma de decisiones estandarizada, siempre reprobable, con el hecho cierto de que una persona puede tener una discapacidad severa y precisar de un fortísimo grado de asistencia que haga necesario un mecanismo sustitutivo a través de representante, cuestión que contemplan legislaciones de Estados de nuestro entorno (alemana, francesa e italiana) pero incluso en estos supuestos residuales debemos tener presente la dicción del artículo 280, el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

De ahí que se suprima la tutela que es una figura de naturaleza eminentemente representativa que queda circunscrita para menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad; desaparece la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada por ser instituciones rígidas que no se adaptan al modelo de la nueva normativa y no son acordes con la realidad actual que demanda que cuando un menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le presten los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo tiempo que a cualquier adulto que los requiera y se regula la curatela, primordialmente, de carácter asistencial como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad.

Se suprime, por la misma razón, la sustitución ejemplar, ya que como señala la STS de 14/04/2011 (número de resolución 289/2011) los sustitutos designados heredan al sustituido y no al ascendiente sustituyente, quien hace el testamento por el sustituido incapaz. Al ser el otorgamiento del testamento un acto personalísimo no caben medidas de apoyo que complementen la voluntad pasando a ser el Notario una importante medida de apoyo técnica en la materialización externa de la voluntad comunicada, dándose nueva redacción al artículo 665 CC y potenciando el derecho a testar.

5ª.- Criterio de necesidad; las medidas han de ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona y debe tenerse en cuenta el grado en que dichas medidas afecten a los derechos e interés de las personas; por esta razón se refuerza la guarda de hecho (artículos 261-265 CC) que se transforma en medida de apoyo, ya que si ésta se manifiesta suficiente y adecuada para salvaguardar los intereses de la persona que necesita apoyos no es necesario recurrir a otra medida que conlleve una investidura judicial que la persona con discapacidad no desea y que tampoco es necesaria; en esta línea, la dicción del artículo 267 del CC en la reforma que dispone que la curatela se constituirá cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad; por la misma razón, entre otras, se refuerza la regulación de los poderes y mandatos preventivos, artículo 256 del CC, los cuales mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo; compete al poderdante determinar formas específicas de extinción del poder y se establece como causa objetiva de su extinción la concurrencia en el apoderado de alguna de las causas previstas para la remoción del curador correspondiendo la legitimación para instar judicialmente la extinción del poder a cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y al curador, si lo hubiere.

6ª.- Las salvaguardas deben impedir abusos, evitar el conflicto de intereses e influencias indebidas; para evitar abusos e influencias indebidas se sirve el legislador de la función del notario como apoyo técnico en la expresión de voluntad (artículos 251, 258, 665, 695, 753 CC entre otros, del anteproyecto); en determinados preceptos encontramos semejanzas con otras legislaciones, al igual que en la legislación alemana, se establece la nulidad de la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos. Sin embargo, exceptúa la norma a las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, si bien solo podrán ser favorecidas en la sucesión de éste si es ordenada en testamento notarial abierto.

7ª.- Las medidas de apoyo han de ser objeto de revisiones periódicas; el artículo 266 del CC proyectado establece que “Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, se revisarán periódicamente las medidas adoptadas en un plazo máximo de tres años”.

PRIMERA ENTREGA.- Artículo 695 y modelo, a modo de ejemplo.

Art. 695. Redacción actual

“El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

ART. 695. nueva redacción.

“El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.”

Pronunciamientos judiciales- STS de 24 de noviembre de 2004, número de resolución 1128/2004 y SAP de Valencia, sección 7, de 25 de junio de 2018, número de resolución 291/2018 entre otros- flexibilizan la dicción literal del artículo 695CC (“expresión oral o por escrito”) para entender que partiendo de la base de la capacidad del testador para otorgar testamento, si media comunicación directa entre testador y notario de tal forma que éste recibe de aquél la expresión de su última voluntad, como requisito sustancial del negocio jurídico del testamento abierto, no debe exigirse una formalidad expresa y concreta de esa expresión; esta idea late en la redacción del nuevo artículo 695CC “El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario”; al propio tiempo, se equipara la posición de las personas con limitaciones auditivas y visuales en el otorgamiento del testamento a las que no poseen tales limitaciones; obviamente, el Notario se asegurará, utilizando los medios adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad. De hecho, la necesaria concurrencia de los testigos nace de la declaración de no saber o no poder leer y con el texto de la reforma nace de la declaración de no saber o no poder firmar el testamento, artículo 697 CC modificado. Dada la flexibilización de la postura de nuestros tribunales y la vigencia de la Convención que nos vincula, el notariado utiliza vías de comunicación directa asegurándose de la capacidad del testador/a y de que el testamento recoge escrupulosamente su voluntad. A continuación se expone un modelo de testamento otorgado por persona que padece esclerosis lateral amiotrófica (ELA), en el que se emplea un medio material de expresión de la voluntad, de comunicación, que difiere de los habituales.

MODELO DE TESTAMENTO

Número de Protocolo

En la Calle** número** piso** de la ciudad de ***Lugar de Autorización, a (fecha)Fecha de Autorización, donde estoy constituida a requerimiento expreso del/ la compareciente.-

Ante mí, **** nombre Notario , Notario del Ilustre Colegio de ** con residencia en**,-

COMPARECE:

*DON o DOÑA DON/DOÑA****Nombre y Apellidos, hijo/a de Don *** y de Doña***, fallecidos, nacido/a en*** (Provincia) el día ** de (mes) de mil ** (año), profesión, estado civil, vecino/a* de ** con domicilio en ***Población de Residencia , con documento nacional de identidad número **

Hago constar yo la notaria que el sistema de comunicación empleado, dado que el/la testadora no puede expresarse oralmente ni por escrito por padecer una enfermedad limitante en este sentido (ELA), es el siguiente: me sitúo frente al/la otorgante, se utiliza una lámina transparente con grupos de letras y números y me sirvo de la orientación de la mirada del/la compareciente hacía un grupo de letras y tras leer en alta voz cada letra dentro de un grupo, el/la testadora con movimientos oculares- cerrar sus ojos- fija letras dentro de un grupo y/o de otro/s grupos, y se van formando palabras; me sirvo también de sus movimientos oculares para responder con un “si” (movimiento ocular hacia la izquierda de la otorgante, mi derecha) o con un “no” (movimiento ocular hacia la derecha de la otorgante, mi izquierda) a preguntas sencillas.

Por medio de este sistema de comunicación, DECLARA: que reside habitualmente en España, que tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega, que estuvo casado/a en primeras nupcias con ****y que de este matrimonio tiene dos hijas llamadas *** y **.

Actualmente sus hijas no tienen descendencia.

Manifiesta a través de este método de comunicación su libre y consciente decisión de otorgar testamento y que sabe y puede leer aunque le cansa la lectura y que sabe firmar pero no puede por padecer la enfermedad de la “ELA”.

Le/a IDENTIFICO por su documento nacional de identidad.

Tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar este TESTAMENTO ABIERTO; he solicitado e incorporo a la matriz dos informes médicos (uno del servicio de psiquiatría de *** y otro de su médico de familia) sobre su capacidad cognitiva; la testadora ordena su testamento de la siguiente forma:

PRIMERO.- Instituye herederas a sus hijas ** y ** en la siguiente proporción: a su hija **, en un **por ciento ( ** %) y a su hija ** en un **por ciento (**%), sustituidas vulgarmente por sus respectivos descendientes de tenerlos y, en caso de no tenerlos, con derecho de acrecer entre sí.

SEGUNDO.- Manifiesta que éste es su primer testamento.

Hechas las reservas legales oportunas.- Cláusula relativa a datos personales.- (la que corresponda).

Concurren a este otorgamiento como testigos instrumentales, mayores de edad, que por mí advertidos aseveran no tener tacha legal, Doña **nombre y apellidos, estado civil, profesión, domicilio y DNI y DON** nombre y apellidos, estado civil, profesión, domicilio y DNI

Le advierto al/la testadora de su derecho a leer por sí este testamento y se lo ofrezco para su lectura; me asegura por el sistema de comunicación antes referido que ha leído la parte dispositiva del mismo y yo, la notaria, lo leo íntegramente y en alta voz, en presencia del/la testadora y de los testigos; enterado/a de su contenido, manifiesta en la forma antes citada y en presencia de los/as testigos que está conforme con su voluntad, lo otorga, estampa la huella de su índice derecho y señala para que firme por el/ella y a su ruego la testigo identificada en primer lugar que así firma con el otro y conmigo, la Notaria, que doy fe de haberse observado todas las formalidades legales anteriormente expresadas en un solo acto y de todo lo demás contenido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie **, números** y de ser las (horas de autorización)

PD.- No podía finalizar esta primera entrega sin hacer constar lo siguiente: aunque la labor del notario se sintetice en una escritura, el proceso de autorización no es, en modo alguno, sintético; media comunicación, un diálogo previo, muchas veces, prolongado, donde otorgante y notario se toman su tiempo, precisamente, para que el notario no albergue duda de que el otorgante tiene facultades de discernimiento para testar, que ha entendido la información tras el asesoramiento y las explicaciones necesarias y que el testamento recoge fielmente su voluntad.

Es importante la actuación multidisciplinar, la colaboración con otros funcionarios públicos e instituciones y con las diversas asociaciones de apoyo a personas con distintas capacidades para que el notariado cuente con la información necesaria con el fin de desarrollar plenamente y con seguridad su función.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, Octubre de 2018.