ACERCA DE LA MUTABILIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria

Disipando sombras de la Resolución de la DGSJyFP de 23 de abril de 2024.

III.- Elección de ley aplicable al régimen económico matrimonial. Su mutabilidad. Artículo 22 del Reglamento.

IV.- Autonomía material y ley rectora de las capitulaciones.

I.- Introducción.

A nuestro pesar, son demasiadas las resoluciones que tratan materia de derecho internacional privado de forma equívoca, pasando por alto elementos importantes, sorprendiendo a la comunidad científica que analiza estas materias. La que seguidamente se analiza es una de ellas.

II.- La resolución.

Supuesto de hecho.– Dos personas contraen matrimonio en Colombia el 3 de octubre de 2007, cuando ambas tenían nacionalidad colombiana.

Posteriormente, con fecha 27 de junio de 2019 (en vigor el Reglamento UE nº 2016/1103), otorgan capitulaciones matrimoniales ante notario de Madrid en la que pactan el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Mediante escritura autorizada el día 4 de febrero de 2022, se formalizó la venta de un inmueble a la esposa, cuyo número de documento nacional de identidad se reseñaba (tenía, pues, al menos, en este momento, nacionalidad española). En dicha escritura se expresaba que estaba casada con don J. C. C. C. (con número de identidad de extranjero que se indicaba) en régimen de separación de bienes, en virtud de la escritura de capitulaciones antes referida, pendiente de inscripción en el Registro civil.

Junto con la referida escritura de compraventa, se aportó escritura de cesación de efectos civiles del matrimonio, disolución y liquidación de sociedad conyugal, autorizada el día 14 de marzo de 2023 por un notario de la República de Colombia, debidamente apostillada. El día 2 de noviembre de 2023 fue objeto de calificación negativa –no impugnada– por falta de inscripción de capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil, aportándose el día 28 de noviembre de 2023 por la interesada una certificación del Registro Civil de Matrimonio de Tuluá –Colombia– (expedida el día 25 de octubre de 2010), de la que resultaba que contrajeron matrimonio en Colombia el día 3 de octubre de 2007 cuando ambos tenían nacionalidad colombiana.

Calificación.- El registrador solicita la aportación de certificado del registro civil de Colombia acreditativo de haber sido pactadas entre los cónyuges capitulaciones matrimoniales, Aportan el certificado de matrimonio y de éste resulta que los cónyuges no pactaron régimen económico matrimonial alguno en capitulaciones matrimoniales al tiempo del matrimonio conforme a los artículos 1771 y siguientes del Código Civil de Colombia. Así pues, en defecto de pacto, el régimen legal supletorio de primer grado que opera en la legislación civil colombiana es el de la sociedad conyugal normada propiamente en los artículos 1781 y siguientes como una comunidad limitada en la que conviven tres patrimonios distintos: por un lado, los patrimonios propios de cada cónyuge, integrados por los bienes –adquiridos por sucesión, donación o subrogación, de conformidad con los artículos 1782 y 1783 del Código civil colombiano–; y, por otro, el patrimonio de la sociedad conyugal, que cuenta con la presunción a su favor del artículo 1795, y que se halla compuesto, como regla general, por los bienes adquiridos durante el matrimonio a que se refiere el artículo 1781. En vista de lo anterior y habida cuenta que la finca cuya inscripción se pretende fue adquirida encontrándose los cónyuges en estado de casados, al tiempo de la adquisición, la misma pasó a formar parte del patrimonio conyugal. Habiéndose acreditado el divorcio de los consortes, y a fin de inscribir la finca de referencia a favor de la esposa con carácter privativo, se hace necesario practicar previamente la liquidación de la sociedad conyugal por parte de los hoy ex cónyuges.

Se ignora la escritura de capitulaciones otorgada en España.

La Dirección General confirma la calificación.

Señala que, por la fecha de celebración del matrimonio de la compradora, el día 3 de octubre de 2007, los efectos económicos de aquél se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo (vid. artículo 9, apartado 2, del Código Civil español), que en el presente caso es la colombiana. Según esta ley, las capitulaciones matrimoniales sólo pueden otorgarse antes de la celebración del matrimonio (artículo 1771 del Código Civil de Colombia) y, a falta de pacto escrito, se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de dicho Código (artículo 1774 y 180, párrafo primero).

En el presente caso, de la certificación del Registro Civil y de la escritura de cesación de efectos civiles del matrimonio, disolución y liquidación de sociedad conyugal, autorizada el día 14 de marzo de 2023 por notario de la República de Colombia, resulta inequívocamente que los cónyuges no otorgaron capitulaciones y, según la ley colombiana, celebrado el matrimonio no puede alterarse el régimen económico matrimonial mediante capitulaciones.

III.-Elección de ley aplicable al régimen económico matrimonial. Su mutabilidad. Artículo 22 del Reglamento.

El artículo 69.3 del Reglamento dispone que “Las disposiciones del capítulo III (que son las relativas a la ley aplicable) solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019”.

Ley aplicable al régimen económico matrimonial. El concepto “régimen económico matrimonial” es un CONCEPTO AUTÓNOMO QUE COMPRENDE:

– las normas imperativas para los cónyuges, (régimen económico matrimonial primario), conjunto de normas no disponibles para las partes

– las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar, de conformidad con el Derecho aplicable

– En defecto de éstas, cualesquiera normas del Derecho aplicable;

– Las capitulaciones matrimoniales y, en definitiva,

– Toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución

En general, tal como resulta del considerando 18, el ámbito de aplicación del Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A estos efectos, del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución.

La ley determinada en virtud del presente Reglamento debe aplicarse aun cuando no sea la ley de un Estado miembro.

El considerando (45) señala: “Para facilitar a los cónyuges la administración de su patrimonio, el presente Reglamento debe autorizarles a elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el matrimonio”.

Por tanto, y de conformidad con el Reglamento, si cualquiera de los cónyuges de nuestro supuesto residía habitualmente en España o tenía la nacionalidad en el momento de la celebración del acuerdo, artículo 22, podían cambiar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, eligiendo la española y luego, de conformidad con el artículo 9.3CC pactar el régimen de separación de bienes.

Los cónyuges ejercerían su autonomía conflictual eligiendo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, en los términos del artículo 22, (ley española), que funcionará como ley rectora de todo el régimen económico matrimonial, y, posteriormente, dentro de la ley rectora, organizarían y configurarían sus relaciones patrimoniales, pactando capitulaciones, cuya validez material queda supeditada a la ley rectora de su régimen; no olvidemos que el artículo 9.3 CC potencia la autonomía de la voluntad en sentido material o sustantivo. Nada dice la resolución en este sentido.

Ignoramos si en la fecha de otorgamiento de los capítulos residía cualquiera de ellos en España o tenía, cualquiera de ellos, nacionalidad española. La validez de fondo, material o sustantiva de las capitulaciones se supedita a la ley rectora del régimen económico matrimonial. En este caso, la ley española, si es elegible de conformidad con el artículo 22.

Es indiferente para el Reglamento 2016/1103 que en Colombia no se permita capitular después del matrimonio, si los cónyuges cambian la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, será esta la que fijará el “marco legal” dentro del cual se desenvuelva la autonomía de la voluntad sustantiva o material de los cónyuges para organizar y diseñar sus relaciones patrimoniales.

El artículo 22 permite a los cónyuges o futuros cónyuges, designar o cambiar de común acuerdo la Ley aplicable a su régimen económico matrimonial; podrán elegir- autonomía de la voluntad conflictual limitada la ley del Estado de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos en el momento en que se celebre el acuerdo. La Ley elegida puede ser la de un Estado no miembro.

El régimen económico es uno e inmutable, salvo nuevo acuerdo. Todo cambio de ley aplicable durante el matrimonio surtirá efectos para el futuro. Aunque el Reglamento 2016/1103 no lo menciona expresamente, entendemos con el sector mayoritario de la doctrina que, tratándose de cónyuges o futuros cónyuges con doble nacionalidad, podrán elegir la ley del Estado de cualquiera de sus nacionalidades

IV.- Autonomía material y ley rectora de las capitulaciones.

Es la ley rectora del régimen económico matrimonial, el marco legal dentro del cual se desenvuelve la autonomía de voluntad material de los cónyuges; tan es así que, situándonos en una ley concreta, el mayor o menor espacio que ésta deje a la autorregulación de los cónyuges y la mutabilidad o inmutabilidad del régimen es cuestión interna, regulada por la ley estatal sustantiva aplicable; por ejemplo, si la ley rectora del régimen económico matrimonial es la colombiana, que no permite modificar el régimen económico matrimonial un vez contraído el matrimonio, esta restricción debe cumplirse y si no es posible hacer la modificación haciendo uso de la autonomía de voluntad material o negocial, se podrá recurrir a la autonomía de voluntad conflictual; de la misma opinión, Ana Moreno Sánchez- Moraleda “De común acuerdo los cónyuges… pueden elegir una nueva ley aplicable que permita también la modificación del régimen matrimonial material que rija entre los cónyuges (autonomía de la voluntad material)”- vid., en “Las normas de conflicto del Reglamento de la Unión Europea 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales: normas materialmente orientadas”. Revista electrónica de Direito; febrero 2019, nº 1 (V.18) página 16.

Señala la mayoría de la doctrina que si es aplicable la ley de un Estado que no permite la mutabilidad del régimen económico matrimonial, no es posible activar el orden público para asegurar la posibilidad de cambio de régimen que permite, por ejemplo, el ordenamiento jurídico español. La imposición de la mutabilidad como cuestión de orden público supone desvirtuar el equilibrio entre las relaciones matrimoniales y la seguridad en el tráfico. En tal caso, siendo imposible la autonomía material, el cambio de régimen únicamente se puede conseguir a través de la autonomía conflictual.

Dicho esto, en el supuesto de la resolución y tomando como presupuesto que, al menos uno de los cónyuges tuviese nacionalidad española o residiese habitualmente en España en el momento de celebración del acuerdo, cabe preguntarse si un pacto en capitulaciones matrimoniales acordando el régimen de separación de bienes regulado en el Código Civil español conlleva de manera implícita un acuerdo de elección de ley; Alfonso Calvo-Caravaca y Javier Carrascosa González, con buen criterio sostienen, siguiendo a s. Marino, que los cónyuges pueden optar por un concreto régimen matrimonial previsto y regulado por un determinado derecho estatal y ello debe ser calificado como una válida elección de ese derecho estatal como ley aplicable al régimen económico matrimonial (ley aplicable a los regímenes económico matrimoniales y Reglamento 2016/1103. Cuadernos de Derecho Transnacional, octubre 2022, Vol. 15, Nº 2, PP.10-109, página 70)

V.- Eficacia frente a terceros

En este supuesto, el contrato entre el transmitente y la esposa adquirente sobre un bien inmueble en España, se rige por derecho español, la ley española rectora del régimen podrá invocarse frente a terceros, artículo 28.2.a). i) del Reglamento, y las capitulaciones en escritura pública (artículos 1218.1, 1219 y 1227del CC) son oponibles frente al adquirente y producen efectos frente a cualesquiera terceros, sin otro requisito que la exhibición de su título, por tanto, exhibición de copia autorizada y constancia por el notario de este hecho, siendo aplicable la doctrina de la resolución 5 de julio de 1995, (BOE de 18 de agosto) y 23 de enero de 2024 (BOE 8 de marzo de 2024) sostienen que el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige, en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico-matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento; de modo que en caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable. Pero entre los hechos que afectan al régimen económico a que se refiere el citado precepto reglamentario no está la compra de un bien porque ni este hecho se refleja en el Registro Civil ni por sí afecta al régimen o estatuto a que están sujetas las relaciones económicas conyugales.

La exigencia del Reglamento del Registro Civil se refiere sólo a los supuestos en que sean las mismas capitulaciones o el mismo hecho que afecte al régimen del matrimonio el que haya de reflejarse en el Registro de la Propiedad por afectar el cambio de régimen económico a la titularidad o régimen de un derecho inscrito o inscribible que, según el título adquisitivo, hubiera sido adquirido antes de la separación judicial (confróntense los artículos 102, 1.333 y 1.436 del Código Civil; 2.º de la Ley Hipotecaria y 75, 90 a 96 del Reglamento Hipotecario).