AMPLIACIÓN DE OBRA EN PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA

(a propósito de la RDGSJFP de 19 de noviembre de 2024)

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Algete (Madrid)

Sumario:

1.- Introducción.

2.- En el complejo inmobiliario.

3.- En propiedad horizontal tumbada verdadera.

4.- En la propiedad horizontal tumbada ficticia.

Notas

Enlaces

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1.- Introducción.

La cuestión que nos ocupa en el presente artículo, la de la ampliación de obra en la propiedad horizontal tumbada -PHT, en adelante- merece muy distinto tratamiento según que se trate de una auténtica PHT, o bien de fenómenos conexos/análogos, como son el complejo inmobiliario, o la falsa (ficticia) PHT.

Y es que la Dirección General (DG) de Registros y Notariado (hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública) en múltiples resoluciones -R- así, por ejemplo, la de 17-12-2024, suele afirmar que “bajo el calificativo de tumbada que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse (indebidamente) situaciones que responden a ambos tipos”, a saber, el de la auténtica PHT y “el de complejo inmobiliario”, éste “con fincas o edificaciones jurídica y físicamente independientes”, “viviendas o locales”, “pero que participan en otros elementos en comunidad”, que son “otros elementos inmobiliarios” -por ejemplo, el club social o la piscina comunitaria- o bien “viales, instalaciones o tan sólo servicios”, en que “lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula” “ob rem” “la cuota o participación en ellos”; “la formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos” “ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana); en la actualidad el artículo 26.6 del mismo texto legal exige en todo caso una licencia específica para este tipo de situaciones jurídicas”. [1]

Y esas mismas RR. DG señalan, como dijimos, que, bajo el calificativo de tumbada, también se cobijan “auténticas propiedades horizontales en las que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran, que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal”; “el hecho diferencial que distingue el complejo inmobiliaria de la propiedad horizontal tumbada radica en que, en esta última, se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos”. En consecuencia, no es precisa para su constitución licencia de parcelación ni declaración municipal de su innecesariedad.

Ahora bien, tantas veces hemos abusado notarios, registradores, abogados, etc, de la división horizontal tumbada, de suerte que, junto a genuinos casos de PHT, coexisten demasiados casos de propiedad horizontal tumbada ficticia, aquella en la que no hay verdaderos elementos comunes. [2] El tema está de actualidad por una reciente R. de la DG de 4-2-2025, que conoce del caso de una PHT de dos edificaciones con atribución a cada uno de los elementos privativos del uso exclusivo de una determinada parcela de terreno, de manera que se agota la superficie de la finca no ocupada por las edificaciones, lo que, a juicio de la DG, pugna frontalmente con la consideración del suelo como elemento común, es decir, hace presumible la existencia de una división del terreno, de una parcelación urbanística, por lo que requiere de licencia municipal de división/segregación/parcelación o declaración municipal de su innecesariedad, algo impropio de la genuina PHT, que, como se ha dicho, mantiene la unidad jurídica del terreno. En otras palabras, estamos, en el caso de la R. de 2025, ante una ficción de PHT. No es novedosa esta doctrina, que ya asoma en otras RR, como la de 21-11-2019, en la que la finca se divide en PHT en dos elementos privativos independientes, uno con una vivienda ya existente y el otro con otra vivienda a construir prevista en los estatutos, siendo así que los terrenos de ambos elementos agotan la total superficie de la parcela y los únicos elementos comunes son las vallas o cerramientos divisorios de las dos parcelas. La DG estima la existencia de una división del terreno que exige licencia, que, en el caso de la R, existe de manera impropia, no como licencia de parcelación sino como autorización para dicha “división horizontal”.

Vamos, pues, por partes.

2.- En el complejo inmobiliario:

P.ej., en una urbanización privada, el dueño de cada -pongamos que- chalet lo es de toda su parcela (suelo, subsuelo y vuelo) y, por ende, no hay duda de que puede sobreedificar, subedificar o sencillamente edificar dentro de la misma sin más limitaciones que 1ª, las urbanísticas del planeamiento, y 2ª, las eventuales restricciones de los estatutos del complejo (por ejemplo, para guardar la estética común del complejo, se prohíbe sobreedificar), de suerte que podrá igualmente -por sí solo, sin permiso de la comunidad- escriturar e inscribir las declaraciones que formalice de tales ampliaciones de obra. El complejo inmobiliario comienza a regularse por ley de 6 de abril de 1999 y precisamente dentro de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), que le dedica el art. 24, si bien ello no debe llevarnos a pensar que se le apliquen las mismas reglas que a la propiedad horizontal (en nuestro caso, la tumbada, que es la más análoga al complejo); en este punto de la ampliación de obra, no es lo mismo edificar en suelo, vuelo o subsuelo que son elementos privativos, que es lo propio del complejo, que hacerlo en tales suelo, vuelo o subsuelo que son elementos comunes, como sucede con la PHT. Sólo será preciso hacerlo en el complejo en caso de exigirlo los estatutos, a diferencia de hacerlo en la PHT, en que veremos que acontece a la inversa: en principio, se necesita dicho permiso comunitario, a menos que los estatutos eximan del mismo.

3.- En propiedad horizontal tumbada verdadera:

La R de la DG de 19-11-2024 contempla el caso de una vivienda unifamiliar de un conjunto residencial de 76 viviendas unifamiliares aisladas constituida en régimen de PHT. El dueño de una de tales viviendas otorga por sí solo, sin permiso de la comunidad, escritura de declaración, como obra terminada, de la ampliación de unos 39 m2 de la planta baja de la vivienda existente y la construcción de una piscina de 26 m2. La vivienda lleva inherente el uso y disfrute a perpetuidad de un trozo de terreno de 400 m2. Ni la registradora, ni el recurrente, ni la DG dudan de que se trata de una verdadera PHT; en otras palabras, no hay aquí ficción de PHT.

La registradora suspende la inscripción de la obra ampliada mientras la junta de propietarios no autorice la ampliación, ello por acuerdo de al menos 3/5 partes de los propietarios, que representen 3/5 de las cuotas, cuando menos. La DG le da la razón: suelo y vuelo son elementos comunes, por lo que ampliación de la planta baja y la piscina lo son también, por más que el dueño de la vivienda ostente el uso exclusivo, por lo que, en principio, prosigue la DG, se requiere la aprobación de la junta de propietarios con las mayorías antedichas.

No obstante, el recurrente invoca que, 1º, en la inscripción de la división horizontal de la finca matriz consta, como 1ª norma, que el titular de cada vivienda está facultado para dividirla, segregarla para agregar lo segregado a otra vivienda, agruparlas y comunicarlas a otras, tanto vertical como horizontalmente. Y, 2º, que, en la escritura de declaración de ampliación de la obra de la citada vivienda del caso se transcribe como 2ª norma de la comunidad, la de que cada titular puede, además, realizar ampliaciones de obra, cuantas veces lo estime conveniente, en cualquier tiempo, según lo permitan las ordenanzas municipales, sin modificar la cuota en los elementos comunes y sin necesidad de obtener la conformidad de los demás copropietarios ni de su Junta. El otorgante de la escritura de ampliación afirma que esta 2ª norma consta en el título de la división horizontal, pero la DG sostiene que en el historial registral de la finca matriz -y se supone que el de las filiales- no consta inscrita. Y la DG concluye con que, “por ello, aun cuando tal norma -si existe- sea válida, no puede vincular a quienes han accedido a la propiedad horizontal con posterioridad”.

Esta frase por mí subrayada no resulta demasiado clara. Nos preguntamos qué quiere decir la DG: ¿que no prejuzga que tal norma sea válida (de aquí el uso del subjuntivo) ya que, al no estar inscrita y haber adquirentes ulteriores inscritos, es como si no existiese, por lo que huelga entrar en la cuestión de si es o no válida?, ¿o que juzga tal norma como válida (la norma es válida, así, en indicativo), esté inscrita o no, por más que, si no lo está, no será oponible?. Si es esto segundo, si hemos de entender que la norma es válida en sí misma, entonces estamos ante una R. de la DG tan revolucionaria -en punto a la citada 2ª norma-, como lo fuera de copernicana la R. de la DG (entonces de Registros y Notariado) de 31-8-1981 (ratificada en la R 26-2-1988 y otras ulteriores) en cuanto a la citada 1ª norma, y añado que todavía más trascendente (la de la 2ª que la de 1ª norma). [3]

En mi práctica profesional me he topado con una PHT cuyos estatutos contenían semejante norma 2ª y me produjo honda impresión negativa por la desfachatez con que el promotor de dicha aparente comunidad reconocía abiertamente, sin tapujos, la inexistencia de una verdadera comunidad entre los varios chalets del conjunto: si cada dueño podía por sí solo apropiarse mediante nueva edificación en su parcela del suelo, vuelo o subsuelo comunes y ello sin alterar su cuota en “lo común”, sin desafectación de lo común y transmisión al patrimonio del dueño del chalet como ampliación de lo privativo, es que, en el fondo, desde el principio, tanto cada parcela como su vuelo y subsuelo eran materialmente propiedad privativa del dueño de aquélla y no estaba más tarde sino ejercitando su ius edificandi, por muy formalmente que se proclamara la comunidad.

El asunto no dista demasiado de las constituciones de comunidad de bienes, de condominio, de tipo funcional, sobre una finca rústica por cuotas indivisas (por ejemplo, por mitades entre los dos condueños) con asignación del derecho de uso exclusivo y excluyente de una zona específica del predio a cada cuota (p.ej. la parte Norte para la mitad de A y la Sur para la de B), incluso pactando que, en caso de disolución de la comunidad, la mitad (se suponía que ideal) de cada condueño sería satisfecha con la adjudicación precisamente de dicha parte (material). Se solía en el pasado acudir a estas operaciones para dividir predios por debajo de la unidad mínima de cultivo, sorteando así la prohibición de la Ley de modernización de explotaciones agrarias. Pero, la DG y la legislación del suelo de muchas CCAA vienen años declarando que estamos verdadera parcelación y, por ende, nula y no inscribible: salta a la vista que las partes de cada condueño nada tienen de abstractas-indivisas (son perfectamente concretas-divisas).

En este sentido, la ley estatal del suelo (RDL 7/2015), en su art. 26. 2, tras prescribir que “la división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística”, añade que “esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva”.

Y va la DG y en sede de PHT admite, o parece admitir, la división de un terreno -seguramente por debajo de la parcela urbanística mínima- por la vía formal de constituir una PHT con estatutos que vienen a atribuir suelo, vuelo y subsuelo al dueño de cada chalet como elementos privativos precisamente al facultarle para edificar de más.

Con todo, podría acaso tener razón la DG, aunque ésta no apunte el siguiente argumento: si cabe el permiso de la comunidad a toro pasado, cuando, transcurrido un tiempo desde la división horizontal tumbada, el dueño de uno de los elementos privativos solicita dicho permiso para ampliar la obra, ¿por qué no va a ser lícito asimismo anticipar el permiso en los propios estatutos de la comunidad?, o, dicho de otra manera, ¿cuánto tiempo se estima necesario que transcurra para que sea viable tal permiso de la junta desde la constitución de la PHT?, ¿durante cuántos años ha de comportarse la comunidad como tal comunidad de suelo, vuelo y subsuelo, con prohibición absoluta de cada dueño de ampliar lo edificado en su parcela, lo privativo, a costa del suelo, vuelo y subsuelo comunes?, ¿son precisos, por ejemplo, cinco años, por qué no tres o dos o uno?, ¿o ninguno?.

La DG en R de 7-5-2014 se plantea si, tras la ley 8/2013, sigue siendo válida la norma 1ª antedicha, la cláusula estatutaria en una PH (no necesariamente tumbada, sino primordialmente en la PH en el plano vertical por pisos o locales) que permite, sin autorización de la junta de propietarios, subdividir, segregar, desvincular anejos, agregar, agrupar con colindantes, aunque sean de inmuebles distintos, sin alteración de las cuotas de los demás elementos privativos, tanto vertical como horizontalmente. Y es que dicha ley de 2013 viene ya a reformar la LPH de 1960 en el sentido de flexibilizar el régimen legal de mayorías en la adopción de los acuerdos de tales modificaciones de los elementos privativos. Pues bien, la DG admite configurar voluntariamente en los estatutos un régimen aún más flexible: la reforma legal no limita la autonomía de la voluntad, pero, ojo al dato, sólo en aquellos supuestos en que no existan razones de orden público para afirmar el carácter imperativo de la normativa. Y parece evidente que en la PH dichas reestructuraciones de cada elemento privativo no contrarían el orden público al estar en juego tan sólo intereses de orden privado: los patrimoniales de los dueños de los elementos privativos y nada más.

No así, en cambio, el caso que nos ocupa, de estatutos de una PHT que, de origen o por vía de modificación, introducen una norma como la 2ª antedicha. Aquí la lex privata (art. 1091 Cc) atenta contra la ley pública, la Ley del Suelo estatal y tantas leyes del suelo autonómicas, que prohíben dividir contra el planeamiento urbanístico y, como vimos, es cabalmente lo que acontece con tales estatutos. A notarios y registradores debería preocuparnos la cuestión: no en balde dicha Ley suelo estatal (RDL 7/2015), art. 26. 2 dispone que “en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción. Los notarios y registradores de la propiedad harán constar en la descripción de las fincas, en su caso, su cualidad de indivisibles”. Va en la misma línea que el art. 78 del RD 1093/1997, según el cual “los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad, que deberá testimoniarse literalmente en el documento”.

En cuanto a la mayoría necesaria para que la junta de propietarios autorice, “estarán sujetas al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas o la modificación de las cosas comunes”, tal como exige hoy, desde el RDL 8/2023, el art. 17.4 LPH; dicha doble mayoría surge de la Ley 8/2013, que la introdujo en el art. 10.3 LPH, venciendo así la exigencia de la unanimidad de propietarios que hasta entonces requería la LPH para tales permisos de la junta. Además de dichas mayorías, es preciso obviamente 1º, el consentimiento de los titulares afectados, y 2º, que sea oponible a terceros que hayan adquirido derechos sobre otros elementos privativos con posterioridad al permiso, oponible normalmente por estar inscrito en el RP al tiempo de tal adquisición (art. 32 LH), o bien si se puede probar que sabían de la norma (mala fe) por otras vías distintas del Registro.

Con todo, ¿la doble mayoría legal es el mínimo o el máximo que los estatutos pueden establecer para dichos permisos?. Tan pueden los estatutos exigir una mayoría menor (p.ej, de la mitad de los propietarios, que representen la mitad de las cuotas) que les cabe incluso eximir del permiso al tenerlo preconcedido en aquellos (los estatutos), tal como permite la DG para la norma 1ª (R 7-5-2014) y tal vez también para la norma 2ª (R 19-11-2024, si se interpreta la citada frase en indicativo). Menos claro resulta tener por igualmente lícito que los estatutos impongan una mayoría superior a la legal (p.ej., de cuatro quintos), o incluso que exijan la unanimidad, o, lo que es lo mismo, que prohíban el acto – p.ej la segregación o la edificación- (y es que la interdicción no deja de ser alzable mediante acuerdo unánime de todos los propietarios). Pero tal vez la autonomía de la voluntad lo permita, como antes apunté que cabe en el complejo inmobiliario y sus estatutos -que edificar, o sobreedificar en la parcela propia haya de ser permitida por la comunidad, para así preservar la imagen del conjunto-. En tal R 7-5-2014 sostiene la DG “la prevalencia del principio de autonomía de la voluntad en supuestos como el presente”, de división, segregación o agregación de elementos privativos, “en el que no existen razones de orden público para afirmar el carácter imperativo de la normativa recientemente modificada en relación con los extremos ahora debatidos –exoneración de la obligatoriedad de acuerdo de la junta de propietarios–, todo ello al margen de que en este régimen legal se requiera expresamente para determinados casos –con carácter imperativo– la obtención de la oportuna autorización administrativa”. En el caso de ampliar obra o edificar en parcela de PHT, que los estatutos exijan una doble mayoría superior a 3/5 o incluso la unanimidad resulta coherente con el hecho de que se edifica en suelo, subsuelo o vuelo comunes y con el hecho de que es precisa autorización administrativa tanto para edificar (salvo obra antigua) como para dividir el suelo, que es lo que, en el fondo, late en esta materia, como vimos. Es decir, hay razones de orden público que permiten intensificar la doble mayoría legal vía estatutos.

La DG en R 17-12-2024 señala que “la mera modificación de la superficie construida de dicha vivienda”, “caso de tratarse de un complejo inmobiliario o incluso de una propiedad horizontal tumbada en el caso de viviendas independientes situadas dentro de parcelas privativas siempre y cuando no resultaran afectados elementos comunes”, “no implica per se la modificación de las cuotas de participación de los elementos privativos integrantes del conjunto urbanístico”. Lo que parece contrariar la regla del art. 5 LPH según la cual la cuota en lo común de cada elemento privativo depende del valor y la superficie útil de dicho elemento. Y el registrador del caso en su calificación apunta, acertadamente, que es necesaria la desafectación y cesión del subsuelo (léase vuelo, si, en lugar de edificar para abajo, se hace para arriba).

Y, en efecto, cuando la vivienda del portero de un edificio por pisos en propiedad horizontal vertical constituye un departamento procomunal (con su propia cuota en lo común), no es precisa la desafectación por la junta como elemento común (que no es), pero su venta necesita del consentimiento individual de cada propietario del edificio (lo son ob rem quienes sean dueños de cada elemento privativo, según las respectivas cuotas de lo común), y no basta con el acuerdo ni siquiera unánime de la junta, así R 21-2-2018 DG, por exigencia del art. 397 Código civil. En cambio, si se trata de un elemento común por destino (accidental), se precisa de “la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación”, en junta de propietarios o fuera de la misma (art. 17.6 LPH) para la desafectación que lo convierta en elemento privativo creando su propia cuota en lo común (con reducción de las cuotas previas de los demás elementos privativos) y la venta es el medio en Derecho para la transmisión de la propiedad desde el común de los propietarios del edificio hasta el tercero (eso sí, basta que el Presidente represente a la comunidad en la escritura de desafectación y venta si le faculta para ello la junta que toma ambos acuerdos, así RR 5-5-1970 y 15-6-1973).

Luego, por mucho que los estatutos de una PHT anticipen el consentimiento de la comunidad a que cada propietario de chalet sobreedifique y haga suyo lo sobreedificado como privativo, el ejercicio de dicha facultad no deja de entrañar una desafectación del espacio ocupado por lo sobreedificado que pasa de común a privativo y una transmisión patrimonial (hay un trasvase de valor económico) de la comunidad al citado dueño del chalet. Por analogía con la sociedad ganancial (para el acuerdo de los esposos para transmutar lo ganancial en privativo, la DG exige una causalización adecuada, es decir, especificar si la transmisión es onerosa o gratuita y qué tipo de causa onerosa si es el caso), ¿aquí en la PHT no vamos a exigir la determinación de la causa del trasvase?.

4.- En la propiedad horizontal tumbada ficticia:

La Sala civil y penal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, en sentencia de 21-3-2016 (nº 2420) contempla el caso de tres viviendas unifamiliares adosadas en propiedad horizontal tumbada, con jardines anejos privativos de cada una. El dueño de uno de los chalets demanda al del colindante por haber construido éste en su jardín, no sólo una piscina sino, sobre todo, una planta más de su vivienda, alterando así elementos comunes del inmueble sin el permiso de la comunidad de propietarios (el que exige el art. 553.36.3 del Código Civil Catalán para la propiedad horizontal simple; como lo hace el art. 397 Cc común para la comunidad de bienes; y los arts 7, 10 y 17 de la Ley estatal de propiedad horizontal): solicita la condena a demoler lo construido, dejando el chalet en su estado anterior a la obra.

La demandada se opuso a la demanda. Mantuvo que, pese a lo que constaba en la escritura pública de disolución de comunidad ordinaria, división de la finca y constitución en propiedad horizontal, no existía en la realidad material una propiedad de este tipo al tratarse de tres casas unifamiliares independientes, sin elementos comunes de clase alguna, sin estatutos, ni órganos de gobierno ni ningún otro elemento propio de la propiedad horizontal como gastos ordinarios o derramas extraordinarias. Que la escritura suponía una ficción en este punto, motivada porque no era posible obtener una segregación urbanística del terreno al no contar todas las casas y sus jardines con la superficie de parcela mínima edificable.

La citada sentencia secunda punto por punto la tesis del demandado, destacando la inexistencia de verdadera comunidad:

1º, porque no hay elemento común: “por más que en la escritura pública de las fincas…se hiciese constar que el edificio compuesto por las tres viviendas que…carecen -salvo por la eventual existencia de paredes medianeras- de unidad constructiva, funcional y estética, se dividía en régimen de propiedad horizontal, lo cierto es que no solo no se describía elemento común alguno, pues los jardines eran anejos privativos de cada vivienda…El requisito de que el inmueble cuente con elementos comunes no es caprichoso sino que su carácter deriva precisamente de su necesidad o utilidad para el uso y disfrute de los elementos privativos”; “no existen elementos comunes por naturaleza ni tampoco por destino o convencionales al no haberse señalado en la escritura ni constar en forma alguna, ninguna instalación, servicio o limitación aceptada por todos como elemento común de la finca”.

2º, porque no hay tampoco verdaderas cuotas de participación en inexistente elemento común alguno: ”la cuota tampoco se estableció en función de los metros construidos sino en razón de la superficie construida más el terreno o jardín asignada a cada unidad” y “sus superficies agotaron todo el terreno antes común”;

3º, porque de facto han poseído los tres propietarios en concepto de dueños únicos de cada parcela: “no se han comportado tampoco los propietarios de las tres entidades como coparticipes ya que han actuado sobre ellas, previa autorización administrativa, como han tenido a bien, ampliando construcciones y construyendo piscinas en su jardín”.

4º, porque la división horizontal fue meramente formal, siendo la real voluntad de las tres partes la de fraccionar el suelo lo que no cabía legalmente a la sazón: “ambas partes están conformes en que la única fórmula legal para poder edificar tres casas en la parcela en lugar de dos según las normas urbanísticas vigentes y para poder cesar en la indivisión ordinaria era constituir una propiedad horizontal”. “Es por ello que no puede considerarse que exista en este caso la propiedad horizontal por título constitutivo” más “que aparente, si tal comunidad se ha formalizado sin los elementos constitutivos necesarios (elementos privativos y comunes a su servicio) y con la única finalidad de eludir normas administrativas o urbanísticas”.

“En consecuencia, no puede calificarse…el suelo y…el vuelo, de la parcela como elemento común”, y el TSJ falla que el demandado puede elevar una planta de su chalet y construirse una piscina en el jardín anejo, sin necesidad del consentimiento de los dueños de los demás chalets de la promoción.

Lo sorprendente es que el TSJ concede que el propietario de cada chalet es dueño exclusivo del suelo, subsuelo y vuelo correspondiente a su edificación incluido su jardín anejo ab initio, desde la mismísima división formalmente horizontal pero materialmente vertical. Valida así el fraccionamiento del terreno pese a hacerse en fraude de la ley administrativa-urbanística que prohíbe fraccionar por debajo de la parcela mínima. Supone el Tribunal que tal parcelación fue inmediata a partir del otorgamiento de la escritura de declaración de obra, división horizontal tumbada y extinción de condominio (de 1984), sin esperar siquiera al paso del tiempo: 1º, no estima precisa la prescripción adquisitiva extraordinaria por posesión de cada suelo-vuelo-subsuelo como dueño exclusivo el dueño de cada chalet, si es que cabe la usucapión de los elementos comunes -cabe defender la usucupabilidad de los elementos comunes por destino, que no de los esenciales-. 2º, ni siquiera entiende necesaria la prescripción extintiva de la infracción administrativa por parcelar por debajo de la parcela mínima, si es que tal infracción es prescriptible, que no lo parece.

En realidad, lo suyo no es dar por hecha la división del terreno en varias partes, ni siquiera con el paso del tiempo, que, como vemos, es dudoso que sea así; lo procedente por parte del demandado habría sido oponer la exceptio doli, invocar el abuso de derecho, el ejercicio contrario a la buena fe por parte del actor (el colindante), art. 7 Cc, y que el TSJ hubiese acogido tal excepción, sin prejuzgar si el suelo y vuelo seguían siendo comunes o no, o si lo habían sido en algún momento o no. [4]

Incluso sospechando o no dudando en absoluto de la mala fe del colindante, notarios y registradores debemos tener el suelo y vuelo como elementos comunes mediando una propiedad horizontal tumbada formalmente constituida, por muy ficticia que nos parezca, por inexistentes que sean los elementos comunes; sólo un juez o tribunal cuenta con elementos de cognición suficientes y con el principio de contradicción para el demandado, con los que decretar la existencia de una ficción de PHT; de suerte que la actitud del TSJ catalán en el caso indicado no es extrapolable al plano extrajudicial notarial y registral, y debe quedar ceñida al plano judicial exclusivamente. Por tanto, si el dueño de un chalet me requiere para escriturar la declaración de obra le exigiré permiso de la comunidad, ya sea el contenido en estatutos previos, ya sea actualmente otorgado. [5]

En todo caso, en la PHT ficticia, aunque notarios y registradores debamos obrar como si fuera verdadera PHT y exigir permiso de los dueños de los demás chalets (ya sea en junta de propietarios, ya fuera de la misma), la vía que hemos visto para eximir de dicho permiso, que no es otra que apreciar la preexistencia del permiso en los estatutos de la falsa comunidad y la previa inscripción de tales estatutos a la adquisición de todos los miembros del conjunto, resulta tan aplicable a la PHT verdadera como a la PHT ficticia. Y es que, si lo es a la verdadera, con mayor razón habrá de poder aplicarse a la ficticia, donde invocar la comunidad vimos que puede ser una actuación de mala fe y donde podría pensarse (como hace el citado TSJ) que ha habido división del terreno desde el principio y, por ende, cada dueño de chalet puede hacer de su capa un sayo. Cuánto más si los estatutos inscritos ya le facultan para ello.

Notas:

[1] La licencia (de parcelación), empero, puede estar implícita en la licencia que autorice la obra, según dicho artículo 26.6 Ley del Suelo: “No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes: a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquél”.

Cuando exista parcelación, la licencia ad hoc debe ser congruente con el acto autorizado: no lo es en el caso de la R de 20-3-2024, de escritura de constitución de un “complejo inmobiliario” del que resultan seis fincas independientes destinadas a la construcción de sendas viviendas unifamiliares con piscina y otra finca destinada a elemento común; la licencia municipal permite dicha construcción “en régimen de condominio” exigiendo la indivisibilidad de la parcela dada la imposibilidad de parcelación urbanística de la misma. La registradora suspende la inscripción por mor de tal incongruencia requiriendo que sea aclarada indubitadamente tal licencia por el Ayuntamiento. La DG confirma la calificación. Tengo para mí que el acto resultaría perfectamente inscribible de haberlo configurado como propiedad horizontal tumbada, pues concurren todos sus elementos: 1º, imposible parcelación; y 2º, existencia de verdaderos elementos comunes distintos de suelo, vuelo y subsuelo (la citada parcela común). Es decir, el caso de esta R constituye un complejo inmobiliario que lo es sólo en la forma, siendo en el fondo una PHT.

Lógicamente, la constitución del complejo no entraña una parcelación -y no precisa, por tanto, de licencia de parcelación, ni declaración de innecesariedad- cuando el punto de partida no es un terreno único que se trocea sino de parcelas individuales y la parcela que será común -el vial, v.gr.- preexistentes: en tal caso, basta con una escritura de vinculación ob rem de las individuales a la común o a la inversa, que constituye un acto jurídico documentado distinto de la agrupación y agregación, sujeto al impuesto del mismo nombre.

[2] Disculpen la autocita, pero abordé esta cuestión en mi artículo titulado “¿se abusa de la propiedad horizontal tumbada?” publicado en enero de 2018 https://www.elnotario.es/practica-juridica/8365-se-abusa-de-la-propiedad-horizontal-tumbada

[3] En cuanto a la inoponibilidad de la norma no inscrita, deriva del principio de legitimación registral del art. 32 Ley Hipotecaria (LH), y alcanza no sólo a las normas estatutarias sino también a la determinación de los elementos privativos (los elementos no determinados como privativos se entienden comunes) contenida en el título de constitución de la PH; así, en R 2-9-2024 DG, en punto a la segregación de parte de un elemento privativo para formar otro elemento privativo independiente, distribuyendo la cuota del primero entre éste y el nuevo, sin modificar el resto de cuotas, que se había escriturado con licencia municipal (la que exige el art. 10.3 LPH “cuando así se haya solicitado, y de acuerdo con el régimen establecido en la legislación de ordenación territorial y urbanística”): requiere del consentimiento no solo de los que eran dueños al adoptarse el acuerdo sino también de los titulares registrales ulteriores al tiempo de acceder al Registro de la Propiedad (RP).

[4] El tema recuerda a las compras que hace un esposo en gananciales tras una prolongada separación de hecho; que el consorte reclame la ganancialidad de lo adquirido por el otro cónyuge puede incurrir en palmario abuso de derecho y no debe ser oído por los jueces y tribunales, sin tener que acudir éstos a forzar las costuras del sistema teniendo por disuelta la sociedad ganancial por causa de la separación de hecho, lo que iría contra el 1392 y ss Cc, que no la contemplan como tal causa.

[5] Por la misma razón por la que si pretende vender luego el esposo que ha comprado el bien en separación de hecho constante formalmente la sociedad ganancial, le exigiré el asentimiento del consorte o la autorización judicial supletoria (1377 Cc), por muy injusto que me parezca. La seguridad jurídica prevalece aquí sobre la justicia. Sólo el juez al que se pida dicha autorización previa en expediente de jurisdicción voluntaria, o sólo el juez que conozca en proceso declarativo de la naturaleza ganancial o privativa del bien comprado, o de la anulabilidad o no de la venta hecha fuera de escritura notarial del citado bien, sólo el juez, digo, podrá con conocimiento suficiente superar el requisito del 1377, seguramente acudiendo, como dije, al art. 7 Cc.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Algete (Madrid).