SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2023: APLICACIÓN DEL ART. 22 DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA A LOS EXPEDIENTES NOTARIALES
Vicente Martorell. Notario de Oviedo
1.- PLANTEAMIENTO.
Junto a la tradicional actividad documentadora notarial[1], basada en el acuerdo unánime e informado de las partes, son cada vez más los actos en que el notario español ejerce funciones jurisdiccionales, en el sentido de que resuelve o declara a instancia de parte, sin acuerdo unánime, pero con garantía de imparcialidad y audiencia de la partes, y sujeta tal resolución o declaración a recurso judicial.
Resume el estado de la cuestión Javier MICÓ[2], para quien no se trata de extrapolar los conceptos internos de jurisdicción contenciosa o voluntaria al Derecho de la UE (Considerando 59 del Reglamento europeo de Sucesiones); ni de atender a la comunicación o no del Estado respecto de cada Reglamento concreto (España sí lo ha hecho para el Reglamento europeo de Sucesiones y no respecto de los que regulan los regímenes económico matrimoniales y convivenciales[3], aunque como dice la STJUE, asunto WB, de 23 de mayo de 2019 ello tiene un valor meramente indicativo); sino que lo decisivo es esa posibilidad de resolver en caso de controversia (STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020, que incide en las notas de imparcialidad, audiencia de las partes, revisión judicial y efectos análogos a los de la resolución judicial del art. 3-2 del Reglamento europeo de Sucesiones)[4].
Como decía ya Marta REQUEJO[5], antes de la última de estas sentencias pero no de su planteamiento, la determinación de qué operadores jurídicos que no son órganos judiciales desempeñan funciones jurisdiccionales depende no de la ausencia de controversia sino de la ausencia de controversia que deba sustanciarse en un procedimiento contencioso, de forma que el operador jurídico (juez o no) está facultado para seguir adelante y formarse, a la luz de lo alegado, un juicio autónomo que dirime materialmente un conflicto y tiene efectos vinculantes, sin que quepa iniciar otro expediente con el mismo objeto salvo cambio de circunstancias.
Varias son las consecuencias prácticas del posible carácter jurisdiccional de la actividad notarial, que no se agotan en lo seguidamente expuesto y abren un nuevo mundo. Por ejemplo, competencia internacional, circulación documental, admisibilidad de la prueba «ad nutum» del art. 33-3 de la Ley 29/2015, responsabilidad civil notarial[6] o, incluso, la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE[7].
De tales efectos, nos centraremos aquí en la reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales del art. 100 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro…”.
En definitiva, si el art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria limita la calificación registral a aspectos formales, no solo cuando se califican resoluciones en procedimientos contenciosos, sino también cuando se califican esas mismas resoluciones en procedimientos ahora de jurisdicción voluntaria, tal limitación opera también respecto de los documentos notariales cuando el notario actúa como órgano de jurisdicción voluntaria.
Así lo entendió, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 en relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios.
También la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 en relación al nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación notarial de las operaciones particionales, considerando que conforme al art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria el notario ejerce en tales expedientes una función jurisdiccional y que la calificación registral ha de limitarse a la competencia del notario, la congruencia del resultado con el expediente[8], las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro[9].
2.- NUDO
- Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021 (desestimatoria)
Del anterior y propio criterio se descolgó ya la Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021[10] y también la que nos ocupa Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021, que inciden en la naturaleza jurisdiccional del expediente notarial de nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación notarial de las operaciones particionales… para luego resolver sin consideración a ella, asumiendo la tesis de la calificación registral.
- Sentencia JPI Córdoba nº 10 de 21 de julio de 2022 (revocatoria)
Recurrida de nuevo por el notario, ahora judicialmente, la segunda de las resoluciones administrativas citadas, fue ésta revocada en todas y cada una de las cuestiones planteadas.
En relación a cuáles son las facultades calificadoras del Registro de la Propiedad sobre aquellos expedientes notariales de jurisdicción voluntaria, contiene la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022 los siguientes Fundamentos Jurídicos contrarios a la Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021, que queda revocada:
“… SEGUNDO.- Aprobación notarial de la partición realizada por contador-partidor dativo. Naturaleza de acto de jurisdicción voluntaria.
La principal novedad de la Ley 15/2015 ha sido la desjudicialización de determinados expedientes sin contenido jurisdiccional cuyo conocimiento se atribute, entre otros, a los Notarios que, en palabras de la Exposición de Motivos, “reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en alguno de los actos de jurisdicción voluntaria”…
TERCERO.- Ámbito de la calificación registral en los expedientes de jurisdicción voluntaria.
…. La Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, en su artículo 22.2, párrafo segundo, i.f., delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al establecer que: «La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En cambio, existe un vacío legal en relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados por el notario al no haberse introducido, tras la desjudicialización de determinados expedientes, un precepto semejante respecto de los actos de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los notarios. Ello, no obstante, se trata de un supuesto en los que cabe acudir a la aplicación analógica del art. 4.1 del CC, debiendo de aplicarse también a los Notarios el referido artículo 22.2 de la Ley 15/2015, puesto que el notario ejerce en ellos la función de jurisdicción voluntaria que, hasta la reforma llevada a cabo por dicha ley, tenían atribuida en exclusiva los jueces, de modo que entre el supuesto de hecho regulado por la norma (expedientes de jurisdicción voluntaria ante los órganos jurisdiccionales), y el supuesto de hecho no regulado (expedientes de jurisdicción voluntaria ante los notarios), existe una clara identidad de razón…
CUARTO.- Expansión injustificada del ámbito de calificación de la Registradora de la Propiedad.
Por la parte demandante se mantiene que resulta evidente, en el supuesto que nos ocupa, que no hay duda acerca de la competencia del notario, de la congruencia del procedimiento, de la regularidad de las formas extrínsecas del documento y de la inexistencia de obstáculos que surjan del Registro, de modo que nos encontramos ante una Resolución que se aparta del criterio admitido por la propia DGRN/DGSJFP y que en último extremo da carta de naturaleza a una expansión injustificada del ámbito de calificación de los Registradores en relación a los documentos inscribibles…”.
3.- DESENLACE: SENTENCIA AP CÓRDOBA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2023
Recurrida la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022 por la Abogacía del Estado, en representación de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, fue íntegramente confirmada por la Sentencia 1064/2023 de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de noviembre de 2023, desplegando sus efectos en un triple frente.
El artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria se aplica también a los expedientes jurisdiccionales notariales y, en consecuencia, la calificación registral se limita a la competencia, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro.
En palabras de la SAP de Córdoba de 28 de noviembre de 2023:
“… TERCERO.- … La atribución de competencias inicialmente judiciales a Letrado de la Administración de Justicia y a Notarios se hace en plano de igualdad sin distingos, aun en el caso del ámbito de su actuación (aprobación o no de la partición presentada) y necesariamente en cuanto a la exclusión de posterior actuación de comprobación de la pertinencia de esa aprobación por el Registrador de la Propiedad competente. Sí se da esa identidad de razón a que se refiere el artículo 4.1 del Código Civil…
… No se trata de escritura relativa a contrato entre partes interesadas autorizadas por el fedatario en cuestión, cuya inscripción se solicita sino de un acto, la aprobación de una partición en virtud de facultad conferida al Notario, que el Registrador podrá inscribir o no dentro de los límites que a su calificación señala el artículo 22 Último párrafo LJV de 2015, aplicable por analogía, pero lo que no cabe hacer es que para la inscripción de la partición se añada su aprobación (no conferida legalmente) a la que ya ha realizado el Notario… sin que con ello se trate de proteger a terceros interesados distintos de los herederos que en su día designaron al contador dativo que redactó la partición… Una vez que no consta que se haya formulado oposición, contra esa aprobación por Letrado de la Administración de Justicia o Notario lo que procedería, en su caso, y por interesado sería la impugnación de la partición en vía judicial que cerraría la cuestión con resolución judicial firme. Pero sin que en un caso o en otro la calificación registral en modo alguno pueda entrar en la concurrencia o no de los presupuestos no mencionados en el citado artículo 22 LJV que han de concurrir para la aprobación de esa concreta reservada materia vedada a ella y conferida con carácter exclusivo a Letrados de la Administración de Justicia y Notarios…
Tampoco es atendible el argumento que se utiliza de que la limitación de la calificación recogida en los artículos 100 RH y 22 LJV por la reserva constitucional a los jueces y tribunales de la función jurisdiccional. Esto es así porque existe reserva legal al Notario competente de la función de aprobar o no estas particiones, que, insistimos, con la calificación impugnada se infringe al hacer partícipe al Registrador de la Propiedad de esa función que no es que sea equiparable a la judicial, sino que antes era exclusivamente judicial y ahora se extiende a los Notarios y a Letrados de la Administración de Justicia…”.
- No calificación registral de la discapacidad declarada judicialmente y su determinación notarial concurrente
Se discutía también una segunda cuestión, incidental al debate principal pero no por ello menos importante, pues están en juego los derechos de las personas con discapacidad. La Ley 8/2021 (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021), en adaptación a la Convención de Nueva York de 2006 (en vigor en España desde el 3 de mayo de 2008), reconoce plena e igual capacidad jurídica, tanto en su titularidad como en su ejercicio, a las personas con discapacidad; por lo que se pasa de un sistema de sustitución en la toma de las decisiones a otro de apoyo basado en el respeto a su voluntad y preferencias.
Que ahora el Registro de la Propiedad pretenda condicionar el ejercicio de la capacidad a que se le acredite la previa inscripción en el Registro Civil de las medidas judiciales firmes de apoyo a la persona con discapacidad, con independencia de cualesquiera otras razones técnicas sobre el mantra de la inoponibilidad[11], atenta contra sus derechos de la personalidad, porque es tanto como decir que entre la adopción de estas medidas (en este caso por la autoridad judicial, pero podrían ser voluntarias ante notario) y su inscripción en el Registro Civil, la persona con discapacidad no puede ejercitar esa plena capacidad jurídica que nuestro ordenamiento le reconoce, igual a la de cualquier otra persona.
Levantar injustificadamente barreras jurídicas a la persona, por razón precisamente de su discapacidad, supone impedirle el ejercicio de sus derechos en situación de igualdad, máxime cuando ya ha habido una determinación notarial concurrente al acto sobre la regularidad de los requisitos exigidos.
Pero como tal discriminación no tiene justificación posible, la misma Resolución DGSJFP de 31 de octubre de 2023 recula sobre el tema diciendo que basta con que conste la promoción de la inscripción. Y como está feo dudar de que jueces y letrados de la Administración de Justicia cumplan con su cometido, la Resolución DGSJFP de 15 de febrero de 2024 va más lejos y afirma que, aunque “… no consta ni se reseña el hecho de haberse remitido al Registro Civil las correspondientes resoluciones judiciales…”, es suficiente medio de prueba “… el control previo por parte de la autoridad judicial… [que] da soporte al acto dispositivo…”.
En palabras de la SAP de Córdoba de 28 de noviembre de 2023:
“… TERCERO.–… La aprobación… notarial pasa porque concurran todos los presupuestos entre ellos estarían, entre otros, la acreditación de la existencia de declaración de incapacidad (recordemos que se trata de acto anterior a la Ley 8/2021) y la representación del incapaz por parte del tutor… ello sería así al margen de la extensión de la incapacidad declarada por lo que tampoco tiene sentido la justificación de la necesidad de saber la extensión de la misma, una vez acreditado, como está la existencia de declaración de incapacidad y del nombramiento del tutor en la persona que en su nombre ha intervenido…
… CUARTO.-… A mayor abundamiento nada se combate en el recurso a propósito de lo que se recoge en la sentencia del juicio de suficiencia de la representación del tutor que correspondería al Notario autorizante… y avalado no ya por la RDSJFP sino también por el Tribunal Supremo a propósito de la interpretación que merecen los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y artículo 98 de la Ley 24/20201…
… varias resoluciones que se incorporan a la escritura… Es el caso del testimonio del auto firme… de nombramiento del tutor…, en el que ya se reseña la previa declaración de incapacidad… del auto… por el que se autoriza a ese tutor a aceptar la herencia… No se pueden tener en cuenta las certificaciones de nacimiento del declarado incapaz en la que consta la inscripción de la sentencia de incapacitación, ni del nombramiento de tutor que ni se pueden decir incorporadas a la escritura, como se desprende de que… resultan expedidas con fecha posterior a la de ésta…”.
Previamente a todo lo anterior se intentó negar legitimación activa al notario demandante, cuando es indubitado el reconocimiento al notario de legitimación activa para impugnar la calificación registral negativa, tanto en vía judicial directa, como ante la Dirección General, por la sola condición de autorizante (art. 325 de la Ley Hipotecaria); e incluso recurrir judicialmente contra la eventual resolución estimatoria de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sea titular (art. 328 de la Ley Hipotecaria).
Así lo han dejado sentado las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 (Recurso 1340/2016; Resolución 644/2018), 13 de marzo de 2019 (Recurso 1232/2016; Resolución 149/2019), 20 de julio de 2021 (Recurso 4287/2018; Resolución 550/2021) y 20 de julio de 2021 (Recurso 5776/2018; Resolución 552/2021).
No olvidemos la doble condición funcionarial y profesional del notario, no resultando esta última simplemente de su retribución a cargo de quien requiere sus servicios, sino también de la personalización de la relación con el cliente, prestigio en que se fundamenta y coste reputacional si aquél es menoscabado, aunque sea arbitrariamente[12].
En palabras de la SAP de Córdoba de 28 de noviembre de 2023:
“… SEGUNDO.-… no cabe que, ahora en vía judicial, se le niegue [al notario] esa legitimación a quien se le ha reconocido en esa vía [administrativa o gubernativa] , y sería venir a contradecir la interpretación que [hace] nuestro Tribunal Supremo en la STS 552/2021… pues lo que se recurre no es el asiento registral, sino el acto de la calificación…
… es la labor profesional del demandante la que se considera no adecuada en la calificación negativa impugnada y pese a esa falta de conformidad con la misma, y para evitar dilaciones en la inscripción pretendida, se presentaron esos otros documentos aun entendiendo incorrecta la calificación…”.
La sentencia es firme y condenatoria en costas. Como no fue recurrida por la Abogacía del Estado, se supone que habrá de ser acatada por la Administración; como forzoso es también agradecer la labor del notario de Córdoba Rafael Díaz-Vieito.
Notas:
[1] La actividad «fedataria» es sólo uno de los aspectos, quizás el más llamativo y que provoca normalmente la sinécdoque, de la actividad notarial, que en su principal vertiente documentadora comprende el asesoramiento y consejo a los comparecientes, el control positivo y negativo de la legalidad del acto o negocio documentado, la redacción del documento, la autorización del documento que le atribuye los efectos de la fe pública, y la conservación del documento y la expedición de copias, ahora también de modo electrónico, además del tradicional soporte papel.
Como explica Cándido PAZ-ARES, la economía de gama que resulta del multiproducto notarial descansa en un equilibrio retributivo entre las actividades «facilitadora» (el notario reduce los costes privados transaccionales mediante su intervención como mediador, árbitro, auditor e ingeniero jurídicos, que culmina en un diseño dotado de especial eficacia probatoria y ejecutiva) y «obstaculizadora» (el notario reduce los costes sociales que pudieren derivarse de tales transacciones mediante su función de «gatekeeper» que le obliga a bajar la barrera ante aquellos casos que no están ajustados a la ley).
[2] MICÓ GINER, Javier. A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020.
De un servidor puede verse Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria, www.notariosyregistradores.com, abril de 2021; si bien las consideraciones relativas a la renuncia hereditaria deben actualizarse con la doctrina que resulta de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de junio de 2022.
[3] Pero recordemos la «vis attractiva» del Reglamento europeo de Sucesiones cuando la cuestión económico matrimonial o convivencial se plantea con motivo de la defunción de uno de los cónyuges o miembros de la unión (arts. 4 de sus respectivos Reglamentos 1103 y 1104/2016).
[4] Insiste, además, mi compañero Javier MICÓ en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.
[5] REQUEJO ISIDRO, Marta. El artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012: autoridades no judiciales y otros profesionales del Derecho. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), nº 39, junio 2020.
[6] Siendo jurisdiccional la actividad notarial desplegada en los anteriores expedientes sucesorios, la responsabilidad civil, y no digamos penal, del notario en los mismos ha de ser exactamente igual a la que anteriormente tenían jueces y secretarios judiciales (como decía alguien gráficamente, “no cambian las sillas, sólo los culos”), compartiendo con estos últimos bajo su actual denominación de letrados de la administración de justicia muchos de estos expedientes. Máxime cuando son de obligatoria tramitación, a veces sujetos a un turno imperativo y otras suponen un trabajo por debajo de costes; y sin olvidar que, a diferencia de la tradicional actividad documentadora notarial, la controversia es consustancial a la mayoría de ellos. Y lo mismo cabe decir de aquellos otros en que no habiendo propiamente controversia o decisión, persiguen la autenticación de lo actuado precisamente al margen del circuito notarial. Punto este en el que me remito a Novedades en la responsabilidad civil del notario, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2018.
[7] No es argumento en contrario que el Auto del TJUE de 19 de mayo de 2022 declarase inadmisible la petición de decisión prejudicial planteada por una notario andaluza, pues el contexto particular no era el de un litigio pendiente ante la notaria en el que ésta deba dictar una resolución, sino que era la propia notaria la que había sido sancionada por haber expedido, infringiendo la normativa española aplicable, requerimientos europeos de pago contra varios deudores que tenían su residencia habitual en territorio español.
[8] Incluido quién ha solicitado la designación, lo cual parece más bien un intento de salvar la cara de la calificación, pues la apreciación de la legitimación es algo que compete al propio órgano.
[9] Sobre dicho procedimiento pueden verse los comentarios de Francisco MARIÑO y su distinto tratamiento según medie aprobación notarial del mismo o no, en El contador partidor dativo: el artículo 1057.2 del Código Civil, blog Iuris Prudente, junio de 2020 [actualizado posteriormente].
[10] Una crítica de la misma hace Francisco MARIÑO en De nuevo sobre las facultades del contador partidor dativo, blog Iuris Prudente, agosto de 2021.
[11] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Registros Civil y de la Propiedad: dos sentencias sobre la determinación notarial concurrente, www.notariosyregistradores.com, octubre 2022.
[12] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Un punto de partida para la clasificación de las actuaciones notariales ¿Hacia nuevas formas colectivas? El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 43, mayo-junio 2012.
Vicente Martorell, notario
17 de abril de 2024
ENLACES:
- R. 26 de octubre de 2021
- R. 12 de julio de 2021
- R. 15 de febrero de 2024
- Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria,
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