EL ABORTO VOLUNTARIO EN LA GESTACIÓN SUBROGADA

(según la Proposición de Ley de Ciudadanos)

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

Notario de Villarejo de Salvanés (Madrid)

La Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos y publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 8 de septiembre de 2017 (PL CC), otorga un cierto protagonismo, en la fase inicial del proceso de la gestación subrogada, al notario, al establecer en el art. 9.1 que la mujer gestante y la persona o personas “subrogantes” “deberán otorgar ante Notario, con carácter previo a cualquier aplicación de una técnica de reproducción asistida, el contrato de gestación por subrogación, redactado con sujeción a la presente ley y de forma accesible y comprensible” para ambas partes. Y el art. 6.2 prevé que “las disposiciones de la presente ley ni modifican ni derogan los derechos que a la mujer reconoce la legislación general, en particular, la Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo” (LO).

Obviamente, las partes no otorgan el contrato, sino el documento público notarial que formaliza el contrato de gestación por subrogación (GpS): y es que, a diferencia de otros ordenamientos, como el Código de Familia de California, donde el notario, que responde al modelo anglosajón, se limita a legitimar las firmas y autenticar la fecha, la PL CC parece pensar en un Notario (con mayúscula), fedatario y jurista (modelo latino germánico), que controla la legalidad de lo estipulado contractualmente, por lo que la especie documental precisa será no el mero testimonio de legitimación de firma, ni el acta notarial, sino la escritura pública. Interesa, pues, al notariado español, conocer en qué puedan consistir tales “derechos” relativos a “la interrupción voluntaria del embarazo” y en qué medida –si es que existe alguna medida- puedan las partes del contrato modular o modificar (¿y hasta suprimir?) tales “derechos”. El art. 9.2 PL CC no los contempla entre las determinaciones que forzosamente constituyen el contenido del contrato, pero tales determinaciones son sólo las que “como mínimo” debe contener, por lo que cabe atreverse a pensar en la posibilidad de introducir estipulaciones relativas al aborto voluntario.

De todos conocida es la vigente regulación del aborto voluntario (la LO de 2010) en cuanto a que sustituye los tres supuestos excepcionales (violación, defectos del feto y riesgo para la gestante) de despenalización del aborto (sistema que rigió de 1985 a 2010) por el de los plazos de los arts. 14 (por regla general, “podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación”) y 15 (que, excepcionalmente, por las que llama “causas médicas”, por un lado, las amplía a veintidós primeras semanas “siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto”; y, por otro lado, las amplía a todo el embarazo, “cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida” o “cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable”). De modo que, de una parte, la Convención de la ONU de 2006 sobre discapacidad nos obliga a reconocer la dignidad, capacidad jurídica y de obrar de los discapacitados (de los que lleguen a nacer) a la misma altura que las de los capacitados, mientras que, por otra parte, la vida de los concebidos potencial o actualmente discapacitados se protege en menor medida que la de los concebidos capacitados. Y, como señala el Notario Manuel González-Meneses García-Valdecasas, en el artículo “Sobre leyes crueles y sociedades ciegas” publicado en el número 54, marzo-abril 2014, de “El Notario del siglo XXI” (http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-54/3715-sobre-leyes-crueles-y-sociedades-ciegas) la posibilidad de abortar dentro de las primeras catorce semanas de gestación sin tener que invocar alguno de los tres supuestos del régimen de 1985 ha venido a banalizar gravemente el aborto al dejar de sopesarse en absoluto en la balanza de los intereses en juego la vida del concebido. Es por ello por lo que el Grupo Parlamentario del Partido Popular interpuso en 2010 recurso de inconstitucionalidad contra la LO, recurso que el Tribunal Constitucional aún no ha querido resolver, yendo así contra su propia doctrina, la de su Sentencia 53/1985, de 11 de abril, en la que considera que, en el marco del derecho fundamental a la vida que a “todos” reconoce el art. 15 de la Carta Magna, la vida del concebido constituye un bien jurídico a proteger y ponderar.

Pero, ¿estamos acaso ante un verdadero “derecho” el aborto voluntario? El régimen de 1985 no lo tenía por tal, ni siquiera cuando se daba alguno de los tres citados supuestos excepcionales de despenalización: tan sólo constituían causas para la exclusión de la responsabilidad por el hecho delictivo. La LO de 2010, ladinamente, tampoco lo menciona como derecho explícitamente (así, los citados arts. 14 y 15 hablan genéricamente de que “podrá interrumpirse el embarazo” y el primero añade que “a petición de la embarazada”), si bien en su art. 12 basa “el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”, que “se garantiza”, en los más altos “derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación”, lo que explica (art. 81 de la Carta Magna) que se desarrollen mediante ley orgánica. Es como si el legislador de 2010 no sólo entronizara el aborto voluntario como derecho sino como derecho ni más ni menos que fundamental. Repito que el derecho fundamental a la vida del concebido brilla por su ausencia en la LO.

Ahora bien, ¿quién es el titular de semejante “derecho” al aborto voluntario en la LO 2010?. Ya hemos visto que se reconoce (art. 14) a “la embarazada” como “mujer que solicita la intervención” (art. 12). En caso de embarazo con óvulo de donante (fecundación in vitro heteróloga), la mujer donante no es tenida en cuenta: ni puede vetar el aborto ordenado por la embarazada, ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de ésta. Y es que la Ley 14/2006, de técnicas de reproducción humana asistida (LTRA), en su art. 5.5, establece el anonimato de la donación y garantiza la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos y los registros de donantes, y, conforme a su art. 8.3, la revelación de la identidad del donante en los supuestos –excepcionales- de dicho art. 5.5 no implica en ningún caso determinación legal de filiación. Y, en caso de pareja casada o de hecho de mujeres que acuerdan y ejecutan la fecundación in vitro del óvulo de una de ellas con implantación del embrión en la otra (FIVET-ROPA), ésta, la gestante, es la única que cuenta para el aborto voluntario: si, por ejemplo, se separa la pareja durante la gestación, la mujer aportante del óvulo ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de la gestante, ni puede impedir que la gestante aborte (ni le será notificado el aborto siquiera).

El mismo ninguneo padece, como es bien sabido, el hombre que haya aportado el esperma: tampoco puede vetar el aborto ordenado por la gestante (tampoco se le notifica “la intervención”), ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de ésta. Lógico quizás en el caso de varón donante de los gametos (inseminación o fecundación in vitro heterólogas), por lo que disponen los citados arts 5.5 y 8.3 LTRA. Si bien, no resulta tan lógico –el mentado ninguneo- cuando la embarazada está casada con varón, al que (art. 116 del Código Civil) se presumirá padre de la criatura si llega a nacer (si no es abortado). Y tampoco tiene sentido la preterición cuando la embarazada convive more uxorio con varón, respecto al cual no rige tal presunción pero con alta probabilidad puede tenérsele por el padre de la criatura gestada (art. 767.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte…de la convivencia con la madre en la época de la concepción”).

Sólo hay un supuesto en nuestro ordenamiento en que el varón puede ordenar el aborto de la criatura por nacer, con el mismo derecho con que puede ordenarlo la mujer: el del embrión formado por fecundación in vitro (homóloga o heteróloga) promovida por pareja de varón y mujer, embrión que es congelado y crioconservado, en cuyo caso cada miembro de la pareja puede desistir de que sea implantado en el útero de dicha u otra mujer, lo que sucederá normalmente a raíz de la ruptura de la pareja durante la crioconservación. Perdonen la autocita, pero analicé el problema en mi artículo “embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español”, en el número 28, de junio de 2013, de la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, llegando a la citada conclusión, basada en el art. 11.6 LTRA, conforme al cual “el consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación”, de modo que uno sólo de los miembros o ex miembros de la pareja puede optar por no implantarlo y el “cese de su conservación”, es decir, dejar morir el embrión. Dicha facultad de uno de los miembros para desistir no atenta contra el derecho fundamental del otro a que le sea respetada su vida familiar del art. 8 de la Convenio europeo de derechos humanos, tal como sostiene el Tribunal europeo de derechos humanos en el caso Evans vs the United Kingdom, en sentencia de 7 de marzo de 2006, ratificada por otra, de la Gran Sala, de 10 de abril de 2007. No se atiende a la genética, de modo que puede desistir un miembro aunque no haya puesto gametos y sí los haya aportado en cambio su pareja. Ni se atiende a los posibles pactos de la pareja previos a la FIV, como pudieran ser el de renuncia a la facultad de desistir. Podría objetarse que no estamos aquí ante un verdadero aborto, dado que no ha sido implantado aún el embrión, pero aborto significa literalmente privar del nacimiento (ab-orto) a un ser humano ya procreado, lo cual se produce tanto si ya ha comenzado el embarazo como si se elude el embarazo por la vía de la no implantación. Y por cierto que en la crioconservación sí que hay una verdadera interrupción voluntaria de la vida del embrión concebido en la FIV (vida que se puede reactivar mediante la descongelación e implantación), que no en el caso de la LO 2010, en que el embarazo no se interrumpe sino que se termina definitivamente sin posibilidad de reactivación.

Por otro lado, son célebres los casos en que una Clínica (por ejemplo, en diciembre de 2013, el Hospital Sandro Pertini de Roma) confunde los embriones de varias parejas (formados por fecundación in vitro), de modo que cada mujer pasa a gestar un embrión genéticamente ajeno: aquí no está claro en Derecho español quiénes serán los padres legales (¿se estará a la gestación o a la genética?), ni si puede la gestante abortar sin el asentimiento de los que pusieron los gametos. El periodista Arcadi Espada comentaba en “el Mundo” si la circunstancia de gestar un embrión genéticamente ajeno justifica que la gestante pueda abortar o todo lo contrario.

La LO de 2010 no distingue supuestos, ni repara en si estamos ante autogestación (una mujer gesta para sí) o heterogestación (gesta para otro/s), ni en la genética implicada (propia o ajena), de manera que parece que la “embarazada” y sólo la embarazada puede por sí sola ordenar el aborto voluntario. En su Preámbulo la LO explica que “se concede un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina autodeterminación consciente, dado que la intervención determinante de un tercero en la voluntad de la mujer gestante no ofrece una mayor garantía para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución”.

Lo dicho se refiere a la LO, pero ¿quién es el titular del “derecho” al aborto voluntario en la PL CC sobre gestación por subrogación? En la PL CC (art. 6.2) sucede lo mismo que en la LO 2010: se otorga a la “mujer”, que no es otra que la “gestante” cuyos requisitos regula precisamente dicho art. 6, a la que nos referiremos como heterogestante, quien gesta no para sí sino para otro u otros, el o los comitentes o, en palabras de la PL CC, los “subrogantes”. No se concede a las demás mujeres que, en su caso, hayan intervenido en la GpS: la que donó el óvulo, ni la mujer o mujeres comitentes. Y esto es precisamente lo que deseo denunciar en este artículo.

En el informe del Comité de bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, de 19 de mayo de 2017, págs. 35-36, puede leerse lo siguiente: “la determinación de la filiación en los casos de GpS puede llevarse a cabo de dos modos: mediante la atribución de la filiación a los comitentes antes del nacimiento del niño o bien tras el parto si la gestante se ratifica en su voluntad de renunciar al niño que ha gestado. El primero proporciona, en principio, una total seguridad jurídica al niño pero a costa de instrumentalizar a la mujer. El segundo deja margen para la autonomía de la mujer pero generando una enorme incertidumbre sobre quiénes serán los padres del niño. El primer modo…permite conocer con total certeza desde el inicio de la gestación quiénes son los padres del niño. Ahora bien, esa seguridad jurídica se alcanza al precio de imponer a la gestante un estado de cosas que, aunque haya sido libremente aceptado antes de la gestación, puede ser contrario a su más genuina voluntad durante el embarazo o una vez concluido el parto. Si la decisión sobre la vida del nasciturus queda en manos de los comitentes, se adueñan del cuerpo de la gestante durante el embarazo….El segundo modo…deja margen a la libertad de la mujer. No se acepta que nadie, distinta de ella misma, decida sobre la vida del nasciturus”.

No creo que el Comité entienda, pese a la literalidad de la frase (“la decisión sobre la vida del nasciturus queda en manos de los comitentes”), que, en el primer modo, los comitentes puedan imponer a la gestante un aborto voluntario. Se han hecho tristemente famosos los casos de comitentes que han pretendido sin éxito de la gestante que se someta a lo que llaman una “reducción embrionaria” o a un aborto selectivo, cuando se han enterado de que venían más fetos de los deseados, o del sexo no deseado o con enfermedades (véase el caso Gammy, niño tailandés con síndrome Down nacido en 2014 por encargo de una pareja australiana.

Cualquier estipulación en el contrato de GpS en el sentido de facultar a los comitentes para dicha imposición, obviamente resulta nula y se tendrá por no puesta. Aviso para navegantes, que seremos los notarios si prospera la PL CC (art. 9). Como señala el Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, Antonio-José Vela Sánchez en su libro de 2012 “la maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo”, “tratándose de causas relacionadas sólo con el feto, que no sean extremadamente graves o excepcionales y que no afectaren a la salud de la embarazada, los padres o madres contratantes no pueden decidir la no continuación del embarazo, pues,…deberán aceptar expresamente en el convenio de maternidad subrogada la eventualidad de la discapacidad psíquica o física que pueda tener el nacido”. Con todo, no faltan autores como Eleonora Lamn (en “el elemento volitivo como determinante de la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, Barcelona 2008), que opinan que “el aborto también podrá producirse” no sólo “por decisión de la madre portadora” sino “también, por decisión de la pareja comitente, si existen graves riesgos para la vida o la salud del feto”.

Lo que probablemente subyace al aserto del Informe es que, en el segundo modo, la heterogestante puede por sí sola ordenar el aborto voluntario, en congruencia con el dato de que es madre legal desde la concepción y a lo largo del embarazo hasta que, tras el parto, se ratifica en su renuncia a la maternidad. No necesita del asentimiento de los comitentes para cometer el aborto voluntario. En cambio, en el primer modo, la heterogestante carece del derecho a abortar voluntariamente, en coherencia con el hecho de que en ningún momento el embrión o feto sea su hijo legal. O, mejor dicho, sólo en connivencia con los comitentes podrá la gestante acabar con la vida del ser humano que gesta para otros, de modo que no es que se pierda el derecho a abortar sino que para ejercitarlo habrían de estar concordes gestante y comitentes.

A menos, quizás, que exista peligro para la vida de la gestante o grave riesgo para su salud física, en cuyos excepcionales casos podría defenderse que la heterogestante, por sí sola, pudiese tomar la decisión fatal de abortar, aun sin o contra la voluntad de los comitentes, quienes no podrían abusar de lo estipulado en el contrato de GpS con la gestante para imponerle no sólo la gestación sino los citados riesgos. El bien jurídico de la vida o la integridad física de la gestante se opondría a y prevalecería en estos casos sobre los bienes jurídicos de la vida del concebido y del respeto a lo pactado contractualmente. En caso de alegar la heterogestante peligro para su salud psíquica, creo que deben prevalecer estos dos últimos bienes jurídicos y ser preciso el acuerdo de todos los implicados (gestante y comitentes) para poder abortar: precisamente, la PL CC (art. 7.1 c y d) le exige, para poder celebrar el contrato de GpS, a la gestante “tener buen estado de salud psicofísica, buen estado de salud mental y, en particular, no haber sufrido episodios de depresión o desórdenes psíquicos”. Además, conviene no olvidar que dicha alegación (riesgo para la salud psíquica de la madre) fue invocada en casi todos los cientos de miles de abortos realizados en España cada año entre 1985 y 2010, erigiéndose en coladero tal que la LO de 2010 vino a suprimir la necesidad de invocación de tan vaga y tantas veces falsa “razón”, al introducir el derecho a abortar en cierto plazo sin más alegaciones. La eugenesia, es decir, el venir el feto con taras tampoco debería ser justa causa para que la gestante abortase por sí sola, pues no gesta para sí sino para los comitentes, padres legales desde la concepción, quienes podrían desear tener al niño aun con enfermedades o discapacidades. A menos, acaso, que las taras revistiesen tal gravedad que pusieran en riesgo la propia vida del concebido incluso durante la gestación, de manera que, de no abortar voluntariamente, se produciría a buen seguro un aborto natural.

Pues bien, la PL CC opta por el primer modo de atribuir la filiación al disponer en el art. 11.2 que “en ningún momento se establecerá vínculo de filiación entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer” y, sin embargo, incongruentemente, en lugar de privar a la heterogestante del derecho a abortar voluntariamente, se lo reconoce en el art. 6.2, como hemos visto. De suerte que, en el sistema propuesto, el o los comitentes, pese a ser padres legales desde la concepción, han de padecer que la gestante pueda por sí sola dar orden de eliminar al embrión o feto, pese a no ser en ningún momento madre legal de la criatura, es decir, como si el modo de atribuir la filiación no fuera el primero sino el segundo de los antedichos, como si la filiación legal recayese en la heterogestante hasta la renuncia de la misma post parto. Se mezclan, pues, los dos modos en la PL CC: se adopta el primer modo, pero con la consecuencia o efecto del segundo modo. Se tira por la calle de en medio, configurando un tercer modo.

En idéntica contradicción (entre los dos modos de atribuir la filiación según el Informe) incurre una propuesta de regulación de la GpS anterior en el tiempo a la de Ciudadanos: la Proposición de Ley de gestación subrogada, redactada por la Asociación para la Gestación Subrogada en España (PL AGS): el art. 1.2c) dispone que “en ningún momento se establezca vínculo de filiación alguno entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer como fruto de esta técnica”, en tanto que el art. 5.3 prescribe que “si durante la gestación subrogada se produjesen algunas de las circunstancias previstas para la interrupción del embarazo en la Ley orgánica 2/2010…., la mujer gestante por subrogación podrá libremente adoptar la decisión que estime oportuna en el marco de la ley”.

El 23 de agosto de 2018 la prensa da la noticia de que Andrea Levy en nombre del Partido Popular cuestiona que abortar constituya un derecho en España. El PSOE, por boca de Beatriz Corredor, contesta que “la maternidad no es una obligación; la interrupción de un embarazo tampoco. Imponer a una mujer la maternidad no deseada es un abuso”. Pues bien, véase que con la PL CC no habría imposición alguna de maternidad legal a la heterogestante, por lo que el argumento del supuesto abuso cae por su propio peso. Privar del derecho a abortar voluntariamente a la heterogestante contra o sin la voluntad de los comitentes ya no supondría un presunto atropello para la gestante, a la que ya no se impone la maternidad aunque sí la gestación (la heterogestación, la gestación para otros, los comitentes), a menos que se tenga por abuso sobre la gestante incluso la imposición de llevar el embarazo a término. Esta imposición entrañaría un sacrificio para la gestante pero no de por vida sino sólo, como máximo, de trescientos días (no hay gestaciones más largas). No parece que sea excesiva la carga que pesa en tal caso sobre la heterogestante, sin tenemos en cuenta que estamos ante una mujer mayor de 25 años, en plena capacidad jurídica y de obrar, en buen estado de salud psicofísica (requisitos de la mujer gestante que establece el art. 7.1 PL CC), tal como han comprobado “los centros públicos habilitados por las Comunidades Autónomas” (art. 7.4 PL CC) y que, “ante Notario, con carácter previo a cualquier aplicación de una técnica de reproducción humana asistida” ha otorgado “el contrato de gestación por subrogación” prestando un “consentimiento informado, libre, expreso e irrevocable” (art. 9.1 y 9.2 b) PL CC), contrayendo voluntariamente las obligaciones de realizar una conducta positiva que es gestar (facere) y entregar (dare) a los comitentes el niño, obligaciones que tienen como reverso lógico la abstención (conducta negativa) del ejercicio del derecho a abortar. El aborto voluntario dispuesto por la heterogestante sin o contra la voluntad de los comitentes contraviene flagrantemente lo pactado en el contrato de GpS, no respeta el principio pacta sunt servanda (“…el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” prescribe el art. 1256 del Código Civil). Precisamente la única ventaja que puede presentar en términos bioéticos el convenio de GpS (blindar la vida del concebido frente al riesgo de ser abortado por la sola voluntad de la gestante) va la PL CC, combinada con la citada Ley orgánica, y la frustra.

Antonio-José Vela Sánchez (en su citada obra) se atreve a “proponer que se impidiera el aborto libre en estos casos de maternidad subrogada y así se hiciera constar expresamente en la LO 2/2010”, “dado el interés público” (sic) “de la finalidad del convenio de maternidad subrogada, esto es, afrontar la infertilidad y favorecer la maternidad o paternidad biológica o, en su caso, la legal”, así como “por sus estrictas formalidades” (las del convenio), “por los presupuestos comprobados y severos que conlleva –entre ellos, la precisa información a la madre gestante y su consentimiento voluntario- y por la intervención notarial que garantiza el cumplimiento de todo lo que antecede”. Como se ve, este autor no fundamenta el citado interés supuestamente público de su propuesta (de prohibir el aborto voluntario) en absoluto en el derecho a la vida del concebido sino sólo en el bien de los comitentes, por lo que deduzco que no tendrá inconveniente en reconocer el “derecho” al aborto voluntario a la gestante siempre que estén de acuerdo en su ejercicio ambos comitentes (de ser dos) o, en su caso, el único comitente.

Y lo dicho hasta ahora no tiene en cuenta un factor, a mi entender, crucial en esta materia de la relación entre la GpS y el aborto voluntario: a saber, el de la genética de la criatura. Bajo la vigente Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 5 de octubre de 2010, se están a día de hoy inscribiendo como hijos de los comitentes niños nacidos en el extranjero por GpS al socaire de leyes foráneas que validan la subrogación, en auténtica barra libre en punto a la genética, en el sentido de que a la Instrucción le resulta indiferente la procedencia de los gametos, cuestión que ni menciona, se supone que porque la deja al arbitrio del Derecho extranjero aplicable. En cambio, tanto la PL de la AGS (art. 1.2.c) como la PL CC (art. 3.b) conceptúan a la “mujer gestante por subrogación” como aquella que consiente en heterogestar “sin aportar material genético propio”. Es decir, que le prohíbe poner el óvulo y, seguramente por un lapsus en dichas Proposiciones, se omite algo, a mi juicio, esencial: extender dicha prohibición al marido o pareja de hecho more uxorio varón de la heterogestante (de modo que tampoco éste aporte el esperma). La proscripción pretende evitar el riesgo de que la heterogestante se apegue al niño que lleva en su seno y aspire a quedárselo tras dar a luz. Conflicto positivo entre gestante y comitentes como el que se dio en el leading case de la GpS, el de Baby M (New Jersey, Tribunal Supremo, 1988), en el que la gestante, además de gestar, puso el óvulo y fue tenida por madre legal hasta que la esposa del comitente (que aportó el esperma) devino, siendo ya mayor de edad la niña, madre legal por adopción. Hasta entonces, la controversia versó no sólo sobre la filiación sino también sobre la custodia de la menor. Pues bien, bajo la PL CC, resulta que la heterogestante puede abortar por sí sola, no sólo pese a no ser “en ningún momento” madre legal de la criatura (cuyos padres legales son el o los subrogantes) sino pese a no constituir tampoco su madre genética. Es madre biológica por razón del embarazo (madre gestacional), la que ha llevado a un embrión de muy pocas células a convertirse en un feto desarrollado viable para vivir fuera del seno materno (aunque pueda precisar de un tiempo en incubadora artificial), lo que no es precisamente poco desde todos los puntos de vista (embriológico, psicológico, ético, etc), tal como destaca el Informe del citado Comité de Bioética de España. No obstante, la heterogestante no es madre ni desde el punto de vista legal ni desde el genético: privarle a la heterogestante del derecho a abortar voluntariamente por sí sola no sólo no le supondría la imposición de una indeseada maternidad legal sino que ni siquiera se le impondría la carga ética y emocional de tener que convivir en el mundo con un hijo legalmente de otros pero genéticamente propio, carga que podría serle tan onerosa que preferiría abortar para no pechar con la misma. Y, sin embargo, la PL CC (como la de la AGS), de nuevo contradictoriamente, le reconoce, pese a todo lo dicho, a la heterogestante un exorbitante derecho a acabar por su sola decisión con la vida de la criatura.

Mas ahí no acaba la cosa: bajo la vigente Instrucción de la DG, el o los comitentes no tienen que aportar “material genético propio” si no lo exige el Derecho foráneo aplicable (que no suele ser el caso); en la misma línea, la PL AGS (art. 1.2.b) define al “progenitor o progenitores subrogantes, como la persona o personas que acceden a la paternidad mediante la gestación por subrogación, aportando o no su propio material genético”. En cambio, la PL CC (art. 3 c) los define de igual modo pero sin el “o no”, esto es, con la exigencia del “aportando su propio material genético” (reitera la exigencia en el art. 8.1). Se trata de evitar el conflicto negativo de filiación y custodia que puede darse con mayor riesgo cuando ambos gametos proceden de donantes, como evidenció el caso Buzzanca del Tribunal Supremo de California de 1998, en el que gestante y comitentes se desentendieron del menor (el matrimonio comitente se divorcia durante la gestación). Ahora bien, la propia PL CC rebaja luego la exigencia al establecer en punto a los subrogantes (art. 8.3) que “en el caso de parejas”, las cuales “deberán estar unidas por el vínculo matrimonial o una relación equivalente reconocida por la ley”, “las exigencias del anterior apartado primero….podrán ser cumplidas por uno de los miembros”, de suerte que basta con que uno de ellos aporte gametos, relajación de la regla que parece pensada para habilitar como subrogantes a las parejas del mismo sexo, como usuarias de la “técnica” de la GpS. Pues bien, resulta que, bajo la PL AGS, la contradicción entre los dos modos señalados por el Informe, es decir, el hecho que la heterogante tenga reconocido el derecho a abortar sin o contra la voluntad de los comitentes pese a no ser madre legal en ningún momento, no resultaba tan grave si ninguno (lo que se permitía) de los comitentes aportaba gametos. En cambio, bajo la PL CC, uno de ellos, al menos, ha de ponerlos y, sin embargo, se sigue otorgando a la heterogestante el mismo derecho a abortar por sí sola, sin o contra la voluntad del único comitente que constituye el padre o madre legal. Y en el caso de que ambos comitentes (pareja de distinto sexo) hayan puesto todos los gametos, la imposición de la sola voluntad de abortar de la heterogestante sobre la voluntad de ambos padres genéticos (que son a la vez padres de intención y padres legales) de tener a su hijo legal (y genético de ambos) resulta aún más sangrante. El sacrificio para el o los padres genéticos y de intención es muy superior al caso en que no hubiesen aportado gametos (procedieran de donantes) y tan sólo tuvieran que padecer la muerte (a manos de la heterogestante) del niño que encargaron.

Estos conflictos ya hemos visto que no son privativos del fenómeno de la gestación subrogada: también son dables en la autogestación (en la que el varón es ninguneado), o cuando una mujer gesta para sí un feto con contribución de gameto de donante (inseminación o FIVET heteróloga, resultando preteridos los aportantes de gametos), o en los casos de Clínica que confunde los embriones de varias parejas. Por ello, no debería quizás sorprendernos del todo que la PL CC prescinda de la voluntad de los comitentes, y, en particular, la del/los que pone/n los gametos, en punto al aborto voluntario que sólo puede ordenar y por sí sola la heterogestante.

Por otro lado, la PLCC diseña una GpS se supone que “altruista”, es decir, gratuita, pues (art. 5) “no podrá tener carácter lucrativo o comercial”, si bien “el pago de cualquier cantidad dineraria o en especie a la mujer gestante que contravenga la naturaleza altruista del derecho a la gestación por subrogación, de acuerdo con el art. 5 de la presente ley”, no afecta a la subrogación del o los comitentes en el filiación (penalidad civil que, a mi juicio, merecería dicha contravención), sino que tan sólo entraña “infracción muy grave” del art. 24.2.c.8ª PL CC, sancionada con una mera multa de 10.001 a un millón de euros por el art. 25.1, si bien “cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la comisión de la infracción, la sanción será aumentada hasta el doble del importe en que se haya beneficiado el infractor”. Pero nos interesa destacar que la GpS no será lucrativa “sin perjuicio de la compensación” económica “resarcitoria que podrá percibir la mujer gestante” “a cargo de los” “subrogantes”, que “sólo podrá cubrir los gastos estrictamente derivados de las molestias físicas, los de desplazamiento y los laborales, y el lucro cesante inherentes a la gestación y proporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pregestacional, la gestación y el post-parto”, “conceptos” que habrá de determinar el contrato (art. 9.2.c PL CC, y por ende, controlar el Notario), junto con la “forma y modo de percepción”. Además, la gestante “será beneficiaria de un seguro” a cargo de los subrogantes “que cubra…caso de fallecimiento, invalidez o secuelas físicas”.

Pues bien, la PL CC no regula qué sucede con dichos compensación y seguro en caso de aborto voluntario por parte de la gestante, a diferencia de la PL AGS, cuyo art. 5.4 preveía que “si la mujer gestante por subrogación se acoge a la interrupción del embarazo por las causas previstas en el art. 14 de la referida Ley orgánica 2/2010, deberá devolver cualquier cantidad que hubiese recibido de los progenitores subrogantes e indemnizarles por los daños y perjuicios causados; esta decisión de la mujer gestante por subrogación supondrá su exclusión del Registro nacional de gestación por subrogación”. Como se ve, la PL AGS sólo le obliga a la abortante a devolver en caso de que se haya acogido al art. 14 (aborto ad libitum dentro de las primeras 14 semanas, sin que pueda entonces hablarse propiamente de “causas previstas”), de modo, sensu contrario, que, en los casos del art. 15, esto es, cuando se dé alguna de las llamadas “causas médicas” (aquí sí que puede hablarse de “causas previstas”), no habrá la gestante de devolver lo recibido, ni deberá indemnizar. Como tampoco debería restituir en caso de aborto espontáneo (no provocado), añade Antonio-José Vela Sánchez (en su citada obra), quien hace la distinción antedicha entre aborto del art. 14 y aborto del art. 15 en punto al deber de los comitentes de indemnizar (que se extingue sólo en el caso del art. 14, persistiendo en los del art. 15) y el deber de la gestante de restituir (que sólo surge en el mismo caso del art. 14, que no en los del art. 15). Elenora Lamn (en la obra citada) coincide en señalar que “si la mujer gestante aborta sin necesidad médica declarada, la pareja comitente tiene derecho a ser indemnizada de los gastos realizados y pagados”.

El Profesor Vela Sánchez escribe que “el ejercicio del derecho a abortar, aunque legalmente no podría ser impedido por los padres o madres contratantes, sí que debería poder ser penalizado civilmente, de manera que deberían admitirse cláusulas penales en el convenio para indemnizar no ya los gastos o daños materiales producidos sino, esencialmente, el daño moral que el aborto voluntario producirá a los interesados en el nacimiento. Si la justificación última de este singular y complejo convenio de maternidad subrogada es la creación de la vida, es lógico que la voluntaria eliminación de ella tenga, por lo menos, consecuencias económicas importantes. Por ello, sería muy conveniente modificar o enmendar la LO 2/2010 indicada y establecer claramente que en caso de convenio de gestación por sustitución el ejercicio voluntario del derecho a abortar conllevaría responsabilidad civil respecto de los contratantes”.

En realidad, a mi juicio, bastaría con que lo especificase la PL CC, como hacía la PL AGS. Con todo, aunque no lo haga ni la LO 2010 ni la PL CC, la responsabilidad civil surgirá, no como aquiliana (la extracontractual del art. 1902 del Código Civil) sino derivada del propio contrato de GpS (art. 1101 del mismo Código: “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia”, y art. 1102 “la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”), dado que, cuando, en su caso, entre en vigor la PL CC como ley, el de GpS pasará de mero “convenio” (que es como lo define el art. 10 LTRA, casi como si fuera un contubernio) a todo un “contrato” (plenamente lícito), su objeto dejará que quedar extra commercium y su causa dejará de ser torpe para convertirse en justa, por lo que ya no regirán los arts. 1305 y 1306 del mismo Código, con su regla de que nadie será oído cuando alegue su propia torpeza, de suerte que el o los comitentes que reclamen la devolución de lo percibido por la heterogestante sí que serán oídos por nuestros tribunales de justicia, lo que no sucede hoy por hoy en Derecho español.

El daño moral entiendo que habrá de ser calibrada su cuantía en función de las circunstancias concretas de cada caso: como expuse antes, no creo que sea igual el padecimiento del comitente o comitentes que no aportan la genética, que la de quienes la aportan (al menos uno de ellos vimos que ha de hacerlo), y es doble el sufrimiento cuando la aportan ambos que cuando sólo lo hace uno. Y es mayor todavía el dolor cuando el comitente o comitentes aportaron el único embrión del que disponen (por ejemplo, congelado de una FIV pretérita) y ya no tienen más posibilidad de ser padres genéticos, que en caso de seguir contando con gametos con que volver a intentarlo.

En todo caso, la cláusula penal a la que aludía el profesor Vela Sánchez que las partes pueden pactar parece que sólo puede cumplir la función liquidatoria (cuantificadora) de los daños que le asigna el art. 1152 del Código Civil (“la pena sustituirá a la indemnización de daños…en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado”). Y es que aquí me temo que no cabe pactar otra cosa, o sea, otra función para dicha cláusula penal. Me refiero a la función punitiva, por la que las partes estipulan una cuantía para la pena superior o incluso muy superior a la indemnizatoria a fin de disuadirle al deudor de incumplir (en nuestro caso, a la heterogestante de abortar). Se comprende fácilmente que esta posibilidad depende directamente de una cuestión previa, la de si el “derecho” a abortar de la heterogestante es o no renunciable ex ante, es decir, no durante el embarazo sino al tiempo de y en el propio contrato de GpS.

El “derecho” al aborto voluntario por parte de la heterogestante parece un tributo no sólo a la ideología abortista (que niega la existencia de víctimas en el aborto: el embrión-feto y la mujer abortante) sino, sobre todo, al feminismo, gran parte del cual (de las feministas) se oponen a la GpS por el uso que hace de la mujer como incubadora (“No somos vasijas” es el nombre de una de sus asociaciones; véase http://nosomosvasijas.eu/), si bien la única previsión con la que comulgan probablemente sea la del art. 6.2 PL CC: el reconocimiento del citado “derecho” a abortar. Los autores conservadores y católicos rechazan la GpS por la misma razón –la utilización que se hace de la mujer gestante-, pero también por la cosificación –sea retribuida o gratuita la GpS- y mercantilización -en caso de GpS retribuida- que se hace del niño (no sólo de la gestante), y, por supuesto, se oponen a que, además, a la gestante se le atribuya el “derecho” a abortar. Si bien, ya vimos antes que el profesor Vela Sánchez, que lleva años de firme defensor de la legalización de la GpS en España, se muestra partidario de prohibirle el aborto voluntario a la heterogestante.

Por la misma razón, tal autor no vería con malos ojos que la heterogestante, cuando menos, pueda renunciar a su “derecho” a abortar en el propio contrato de GpS. Tampoco el sector conservador contrario a la GpS, no así el feminista-abortista, para el cual tal “derecho” resulta intocable, sacrosanto. La LO 2010, como vimos, es precisamente orgánica por los derechos fundamentales que se supone que desarrolla (los que antes apuntamos que enuncia el art. 12 de dicha ley), por lo que, para ésta, no puede haber otro corolario que entender que el “derecho” al aborto, como los derechos fundamentales en que sedicentemente se basa, es irrenunciable al contratar la GpS. El Notario autorizante de la escritura contractual, por ende, habrá de advertirlo a los otorgantes si éstos pretenden una renuncia explícita al mismo por parte de la heterogestante, o aspiran a convertir en prohibitivo su ejercicio por la antes apuntada vía de hacer demasiado onerosa la pena a pagar por la abortante a los comitentes.

Esta irrenunciabilidad del “derecho” al aborto puede ir contra la conciencia del notario, especialmente en los casos que veremos en que tendría todo el sentido del mundo que la heterogestante pudiera revocar su renuncia de la maternidad como alternativa al aborto, es decir, que pudiese optar por quedarse ella como madre legal del niño que está por nacer, en lugar de abortarlo ante el oscuro panorama que le espera a la criatura de llegar a ver la luz. Pero el grupo parlamentario de Ciudadanos en su PL, como antes la Asociación por la Gestación subrogada en España en su PL, no ha tenido la más mínima consideración no hacia los notarios en general sino hacia cada notario en particular, no sólo al establecer una subrogación del o los comitentes en la filiación desde la concepción misma, sin darle a la gestante la posibilidad de revocar su renuncia a la maternidad, sino concediéndole un “derecho” al aborto, “derecho” además irrenunciable.

Al fuero interno del notario le pueden repugnar la GpS per se, el aborto voluntario, así como la explosiva relación entre ambos fenómenos. No existe en nuestro ordenamiento, según el Tribunal Constitucional, un genérico derecho a la objeción de conciencia derivado del derecho fundamental a la libertad ideológica o la libertad religiosa del art. 16 de la Constitución. Según aquel Tribunal, ha de verse reconocido en cada caso concreto por una norma con rango de ley. Es, por ello, que, en la tramitación parlamentaria de la PL CC, debería introducirse para el notario un derecho a la objeción de conciencia.

No sólo resulta criticable la atribución de un “derecho” a abortar a la heterogestante –como hemos explicado-, sino que, a más inri, existe toda una panoplia de factores que comportan un alto riesgo de que la gestante en la GpS diseñada por la PLCC acuda al aborto voluntario. A saber:

1º, la gestante no gana dinero con la heterogestación; si aborta, tan sólo habrá de devolver la compensación económica, en su caso, recibida hasta la fecha; a lo más, le disuadirá tener que indemnizar a los comitentes de los daños económicos y morales producidos.

2º, no se va a quedar con el niño que nazca (en el sentido de que ni será su madre legal ni asumirá la custodia), lo que sucede en toda GpS, pero más en la de la PL CC, precisamente porque (a diferencia, por ejemplo, del Derecho inglés) no se le reconoce el derecho a desistir de gestar para otros y pasar a gestar para sí, revocando la renuncia a la maternidad que hizo anticipadamente en el contrato de GpS (ni siquiera en supuestos como los de los arts. 13.2 y 14 PL CC que veremos); se tienta a la gestante a obrar cual perro del hortelano, que ni come (si se queda con el niño porque la ley no se lo permite), ni deja comer (no lo cede a los subrogantes).

3º, la gestante no aporta el óvulo (no es madre genética) y se supone que su cónyuge o pareja tampoco aporta gametos, los cuales proceden ora de ambos comitentes ora de comitente y donante, por lo que con el aborto no elimina la primera una criatura genéticamente propia.

4º, conforme al art. 4.3 PL CC, “la gestante…no podrá tener vínculo de consanguineidad con el o los…subrogantes”, por lo que no temerá perder la relación familiar que le podía haber unido a los comitentes, de ser otro el sistema.

5º, si sólo hay un solo comitente, puede la gestante arrepentirse de traer al mundo un niño que tendrá un único padre/madre legal.

6º, si el único comitente o los dos comitentes mueren tras la transferencia embrionaria (supuesto que regula el art. 14 PL CC), la gestante puede preferir abortar antes que entregar el niño al tutor designado en el contrato (art. 9.2.h) por los subrogantes, que serán padres legales póstumos. O si uno de los dos comitentes muere tras dicho momento, la gestante puede preferir abortar antes de que el niño tenga un solo subrogante ejerciente de la patria potestad.

7º, lo mismo puede acaecer si el comitente consintió en el contrato de GpS que su material genético fuese utilizado dentro de los doce meses siguientes a su fallecimiento para la fecundación y posterior transferencia embrionaria a la gestante (regulada por el art. 13.2 PL CC), aquél será padre/madre legal póstumo y aunque le sobreviva (a la transferencia embrionaria) el otro comitente como padre/madre legal, la gestante podría arrepentirse y negarse a la implantación o bien abortar tras la implantación ante la perspectiva de un solo ejerciente de la paternidad. Y con mayor razón podría abortar si el comitente supérstite fallece tras la transferencia, de modo que sólo le queda como guardador el tutor al niño por nacer.

Tanto el “derecho” a abortar (de la heterogestante), como el derecho (del subrogante/s) a la FA post mortem (si entrase en vigor la PLCC), a mi modo de ver, ponen de relieve a las claras que el tan cacareado principio general del Derecho (que algunos civilistas elevan incluso a la categoría de “cláusula general del Derecho”) del interés superior del menor resulta en la PL CC tan falso como lo es en el Derecho civil actual: prevalece, aunque sea políticamente incorrecto siquiera apuntarlo, el interés del adulto sobre el del menor de edad; y el de padre/madre sobre el del hijo. Si a la heterogestante no le conviene por lo que sea seguir con el embarazo puede ordenar la interrupción voluntaria; y si a un hombre o mujer o pareja le interesa procrear, aunque sea concibiendo tras su fallecimiento y gestando por medio de mujer que no asumirá la maternidad, ha de poder hacerlo. No es que el autor de estas líneas comparta esta mentalidad, sino que ésta es la que domina la lege ferenda.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez (5 de octubre de 2018).

ENLACES:

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: DOCTRINA DGRN Y TS. JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

PROPOSICIÓN DE LEY EN PDF

LEY ORGÁNICA 2/2010, de 3 de marzo

LA DOBLE MATERNIDAD