EL TESTAMENTO SIMPLICITER
INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA
Breve pincelada sobre el testamento “simpliciter” o disposición de última voluntad circunscrita al patrimonio del causante en un Estado.
INTRODUCCIÓN:
En la Resolución 15 de Junio de 2016 (BOE 21 de Julio), trata la Dirección General de una cuestión que no se plantea en el recurso, la posible división de documentos testamentarios para el patrimonio en España y para el ubicado en otros Estados y teniendo en cuenta que en el Reglamento europeo la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante, a juicio del Centro Directivo, las disposiciones testamentarias simpliciter deberían ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 (1)
Al preguntarnos acerca de la utilidad de los testamentos simpliciter o testamentos limitados objetivamente al patrimonio existente en España, debemos distinguir:
I.- Ciudadano con intereses en Estados partícipes del Reglamento.
II.- Ciudadano con intereses en un Estado o Estados partícipes del Reglamento y además, con intereses en un tercer o terceros Estados.
I.- Ciudadano con intereses en Estados partícipes del Reglamento.
I.– Si un ciudadano tiene su nacionalidad en un Estado miembro partícipe del Reglamento y reside en otro Estado partícipe y tiene patrimonio en uno o varios Estados partícipes, “trocear” documentos testamentarios o realizar tantas disposiciones mortis-causa como bienes tenga en diferentes Estados deviene innecesario; con la adopción por los Estados miembros del Reglamento UE 650/2012 se procura facilitar el buen funcionamiento del mercado interior suprimiendo los obstáculos a la libre circulación de aquellas personas que encuentran dificultades para ejercer sus derechos, derivados o relacionados con una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas y, del mismo modo que un ciudadano español con independencia de su vecindad civil y ubicación de sus bienes, no hace tantos testamentos en España como bienes tenga en distintos territorios de nuestro Estado, ninguna utilidad reporta hacer lo propio tratándose de sucesiones con repercusiones transfronterizas dentro de los Estados miembros partícipes, los cuales deben verse por el operador jurídico como un único Estado a estos efectos; todo ello, sin perjuicio de lo expuesto en los considerandos (14) a (19) del Reglamento y en el artículo 1.2 especialmente, letra l); varios argumentos avalan esta consideración:
1º).- Una visión global facilita la función de la autoridad o autoridades que sustancian la sucesión y/o expiden el Certificado, ahorrando costes a los ciudadanos, en un titulo sucesorio se muestra de forma unitaria el destino del patrimonio del causante.
2º).- Simplifica la averiguación de la última voluntad del disponente (2) y favorece su interpretación ya que, en ocasiones, no es fácil establecer la posible compatibilidad entre varios disposiciones mortis-causa sucesivas o determinar si se mantiene la professio iuris realizada a favor de la ley del Estado de una nacionalidad en una disposición mortis causa cuando existen disposiciones mortis-causa posteriores en las que el testador/disponente se limita a ordenar el destino de su patrimonio en determinado/s Estados; no debemos olvidar que la professio iuris conserva autonomía dentro de la disposición mortis causa en la que se inserta y que se elige la ley aplicable al conjunto de la sucesión aunque el testamento se circunscriba objetivamente a los bienes que radican en un determinado Estado.
El operador jurídico deberá tener en cuenta dicha autonomía a la hora de compatibilizar el testamento que contenga la professio iuris con testamentos posteriores; por tanto, en las sucesiones transfronterizas es relevante la lectura de las sucesivas disposiciones mortis causa; no obstante, los hechos pueden complicarse ya que la elección de ley cabe realizarla de forma tácita (artículo 22.2 del Reglamento).
El testamento simpliciter pierde utilidad dentro de las fronteras de los Estados miembros/partícipes en el Reglamento.
II.- Ciudadano con intereses en un Estado o Estados partícipes del Reglamento y además, en un tercer o terceros Estados.
Vamos a plantearnos, seguidamente, la posible utilidad del testamento simpliciter poniendo sobre la mesa tres supuestos prácticos de causantes con intereses en terceros Estados; recurriremos para exponer nuestros ejemplos a distintos Estados de Latinoamérica, dada la estrecha vinculación de América latina con España para lo cual hago una breve exposición previa: en Latinoamérica existen Estados con una concepción unitaria de la sucesión mortis causa ligada a la idea de subrogación del heredero en la posición jurídica del causante, Estados que someten la sucesión mortis-causa a una sola y única ley utilizando puntos de conexión conectados con la persona del causante, básicamente nacionalidad o domicilio del causante, con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar donde se encuentren; en esta línea, el punto de conexión domicilio es utilizado en Brasil (artículo 10 de la Ley de introducción al código civil de 1942), Chile (artículo 995 CC), Colombia(artículo 1012 del CC), Ecuador (artículo 997CC), Paraguay (artículo 25CC) y Perú (artículo 2100 CC).
Cuba (artículo 10.2 CC) aplica la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento.
Venezuela opta por un régimen unitario aunque establece restricciones con relación a la legítima, el artículo 24 de la Ley de Derecho Internacional Privado de 9 de julio de 1998 dispone que las sucesiones se rigen por el Derecho del domicilio del causante; no obstante, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente de bienes, podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre los bienes situados en la República el derecho a la legítima que les concede el Derecho venezolano.
Panamá y Uruguay, sin embargo, tienen un sistema fragmentario de base territorial pura, la Ley 8 de mayo de 2014 de Panamá aplica a la sucesión la ley de situación de los bienes (artículo 57) y, en igual sentido, el artículo 2400 del Apéndice del título final del código civil uruguayo, redactado por la Ley número 10.084 que señala ”La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, rige todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria”; en Argentina, el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino y el artículo 2647 dispone que la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
Esto expuesto, pasemos a los tres supuestos,
Primer supuesto, causante de nacionalidad española y vecindad civil gallega con domicilio y residencia habitual en Colombia.
Segundo supuesto, causante de nacionalidad uruguaya con residencia habitual en Cataluña.
Tercer supuesto, causante de nacionalidad argentina con residencia habitual en Argentina y con bienes en Madrid.
He elegido estos tres países porque representan tres sistemas distintos: unitario (Colombia), territorial puro (Uruguay) y mixto o más bien unitario con exclusiones (Argentina).
1º).- Primer supuesto: causante de nacionalidad española y vecindad civil gallega con domicilio y residencia habitual en Colombia;
si un causante de nacionalidad española fallece con residencia habitual en Colombia (el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha) aplicaremos a su fallecimiento derecho colombiano en tanto ley del Estado de la residencia habitual del causante (artículos 20 y 21.1 del Reglamento) y al ser un tercer Estado consultaremos sus disposiciones de derecho internacional privado por si procede el reenvío (artículo 34); según el Código civil colombiano, artículo 1012, la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre, que es el último domicilio del causante y conforme a su artículo 76, el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella; a este respecto es obligada la lectura de los artículos 77 a 84 del código civil colombiano por cuanto establecen presunciones negativas y positivas del animo de permanencia; salvo que lleguemos a la conclusión de que pese a tener la residencia habitual (en sentido europeo) en Colombia, el domicilio (tal como se define en el Ordenamiento colombiano) lo tenía en un Estado miembro o en otro tercer Estado que aplicaría su propia ley y se produzca un reenvío (artículo 34), aplicaremos derecho colombiano al conjunto de la sucesión al igual que aplicarán derecho colombiano, las autoridades de Colombia; si nuestro ciudadano en una disposición mortis causa otorgada ante notario español elige el derecho del Estado español correspondiente a su vecindad civil gallega como ley aplicable al conjunto de su sucesión (artículo 22) y fallece con residencia habitual y domicilio en Colombia, pueden darse diversos escenarios que expongo a continuación: a su fallecimiento, la planificación sucesoria realizada por el disponente en base a la ley elegida surtirá efecto en toda Europa y en aquellos Estados que admitan la elección de ley en dichos términos o cuyo punto de conexión sea coincidente con el que hemos aplicado, como Cuba cuyas normas designan aplicable en materia sucesoria a la ley del Estado de la nacionalidad del causante; también dicha planificación surtirá plenos efectos, en principio, en Estados donde las restricciones a la libertad dispositiva del causante sean menores que las contempladas en la ley elegida; hemos de tener presente, además, que las materias relativas a la validez material del testamento a las que se refiere el artículo 26 se rigen por la ley elegida; esto expuesto, el notario es consciente que en caso de disconformidad entre los interesados/herederos de la sucesión, al margen de la competencia internacional de los Tribunales españoles, artículo 10.1 letra a) del Reglamento, para conocer del conjunto de la sucesión, los tribunales de Colombia pueden ser también competentes y si se litiga ante tribunales colombianos la ley colombiana puede tener una configuración distinta (naturaleza y cuantía) de las legítimas y pueden existir instituciones sucesorias que contemple la legislación elegida (la ley gallega) que no contemple la legislación colombiana, por ejemplo, el testamento por comisario regulado en la ley gallega no es admitido en el Código Civil colombiano (artículos 1059 y 1060 del cc colombiano) y en supuestos de litigio la competencia subsidiaria del artículo 10 del Reglamento lo es con relación a los demás Estados miembros -considerando 30- pero no respecto a terceros Estados; cabría plantearse excluir de la planificación sucesoria ordenada en la disposición testamentaria española los bienes que radican en un tercer Estado (Colombia) que quedarían sujetos a las disposiciones que al efecto tenga hechas el causante o que haga en lo sucesivo pero hay que tener presente que la ley elegida es una (artículo 22) y rige el conjunto de la sucesión (artículo 20 y 23.1) con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar donde éstos radiquen. La planificación sucesoria puede descansar en un conjunto de instrumentos y una disposición mortis causa, generalmente, un testamento, es una suma o conjunto de disposiciones en las que el Notario teniendo como estandarte la voluntad del disponente y valorando los diferentes y posibles marcos legales que gravitan sobre su futura sucesión, procura que la voluntad del disponente surta, en su día, el mayor efecto posible en el espacio y el testamento simpliciter no es la panacea que solvente todos los problemas; como autoridad pública, el notario tiene que aplicar de oficio sus normas de conflicto (en esta materia, las normas del Reglamento UE 650/2012) lo cual no es impedimento para que valore los distintos elementos transfronterizos que concurren en una concreta sucesión y proceda, en consecuencia; la disposición testamentaria otorgada por el causante de nacionalidad española y vecindad civil gallega en la que, conforme a su voluntad previamente informada, ha designado válidamente la ley española correspondiente a su vecindad civil, aplicable al conjunto de la sucesión (artículo 22) y en base a su marco legal ha planificado de forma unitaria su sucesión disponiendo de la totalidad del patrimonio, incluido el que posee en Colombia, será reconocida, a su fallecimiento, en Colombia como documento sucesorio formalmente válido, artículos 21 y 1084 del código civil colombiano; cierto que la voluntad de nuestro causante podría verse sometida en Colombia, en su caso, a restricciones para salvaguardar las legítimas que establezca la ley Colombiana (3) pero materialmente no se invalida sino que se modifica su contenido o “reforma” a favor del legitimario que no ha sido completamente satisfecho (artículos 1271 inciso 1 y 1275 del CC colombiano); este problema, de plantearse, deriva de la propia relatividad de soluciones de Derecho Internacional Privado; ambos Estados tienen sus propias normas de conflicto y las autoridades de ambos Estados pueden ser internacionalmente competentes pero esta cuestión que ha sido denominada como “ilusión óptica de la unidad de la sucesión” tampoco se soluciona otorgando un testamento limitado objetivamente a los bienes que el causante tiene en España; es más, dada la concepción unitaria que ambas legislaciones tienen sobre la sucesión mortis-causa una planificación universal permite al disponente distribuir equitativamente sus bienes y buscar soluciones globales o específicas para este patrimonio ubicado en Colombia dentro de la propia disposición mortis-causa que otorgue y prever mecanismos dentro del marco legal que faciliten el pleno desenvolvimiento de su voluntad.
2º).- Segundo supuesto: causante de nacionalidad uruguaya que fallece con residencia habitual en Cataluña;
en este supuesto, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, aplicaremos al conjunto de la sucesión derecho de sucesiones catalán por ser la ley de la unidad territorial en la que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento, artículo 36.2 letra a) del Reglamento; el ciudadano uruguayo puede elegir en forma de disposición mortis-causa la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de la sucesión (artículos 20, 22 y 23.1 del Reglamento), supuesto en el que se produce una armonía internacional de soluciones en sentido material para el patrimonio ubicado en Uruguay, dadas las normas de conflicto de ambos ordenamientos, aunque sean distintas y partan de dos visiones diversas de enfocar el fenómeno sucesorio (4). En este concreto supuesto no sería ilógico que el causante hubiese otorgado un testamento en Uruguay para el patrimonio ubicado allí; no obstante, nada impide integrar dicho patrimonio en una disposición testamentaria, mejor otorgada ante notario latino, dada la visión territorialista del derecho sucesorio de la República Oriental del Uruguay y la escasez de normativa internacional relativa a la forma en dicho Estado.
3º).- Tercer supuesto: causante de nacionalidad argentina con residencia habitual desde hace más de una década en Argentina donde fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha y tiene patrimonio inmobiliario en Madrid;
al residir en un tercer Estado (artículo 34 del Reglamento) tenemos que aplicar sus normas de Derecho internacional privado; la disposición de derecho internacional privado argentina en esta materia adopta una excepción al principio de unidad sucesoria por cuanto aplica a los inmuebles situados en Argentina la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento; habría que analizar la interpretación de la Jurisprudencia argentina sobre el precepto (prueba del derecho) para verificar si la Ley argentina establece “a sensu contrario” un reenvío a favor de la ley de situación de los inmuebles por lo que respecta a los situados fuera de Argentina (5).
En este supuesto, los causahabientes pueden hacer valer en España la disposición mortis-causa que el causante hubiere otorgado fuera de nuestras fronteras que cumplimente los requisitos de autenticidad (concepto autónomo de derecho europeo) y en la que haya dispuesto unitariamente de su patrimonio pero tampoco existe inconveniente en otorgar un testamento limitado a los bienes que el causante tenga en España; de hecho, de fallecer intestado o de plantearse un litigio sucesorio, las autoridades españolas, artículo 10.2 del Reglamento, serían internacionalmente competentes para pronunciarse únicamente sobre dichos bienes (6).
La disposición prescribe la vigencia del sistema de unidad, pero desplaza la competencia a favor de jueces argentinos cuando existen inmuebles en la República. La excepción tiene por objeto solo esos bienes, ya que se entiende que se aplica la regla según la cual los tribunales nacionales son competentes cuando se debe aplicar el derecho argentino a una sucesión y a esos bienes se les aplica el derecho argentino de conformidad con el artículo 2644 CC .
REFLEXIÓN PRÁCTICA:
Como conclusión a esta breve exposición diremos que no se puede dar una respuesta uniforme a esta cuestión; somos conscientes que unidad sucesoria no equivale a unidad de título pero dicho esto, en todos los Estados cuyos Ordenamientos jurídicos (con independencia de los puntos de conexión empleados por las normas de conflicto) conciban la sucesión del heredero como un modo universal de adquirir, esto es, como una subrogación del causahabiente en la posición jurídica del difunto, en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen con su muerte, una planificación sucesoria unitaria facilita la tarea del operador jurídico y ahorra costes al ciudadano; en cualquier caso, el notario que sustancie la sucesión o cualquiera de sus elementos tendrá que acreditar, tal como señaló la RDGRN de 1 de marzo de 2005, la adecuación del acto a inscribir (partición, adjudicación parcial de herencia, entrega de legado etc) a la legislación extranjera rectora de la sucesión. El reconocimiento por la testadora, por ejemplo, de que tiene hijos en cuyo favor nada dispone sólo será trascendente si la normativa que discipline la sucesión restringe la libertad de testar por tal circunstancia. Si el testamento es simpliciter, circunscrito a los bienes del disponente en territorio nacional, la cuestión que se debe dilucidar es la misma anteriormente expresada, se debe acreditar (probar) la validez del acto o negocio jurídico a inscribir, o dicho de otra manera, cerciorarse de que concurren todos los que tienen que concurrir en la escritura de adjudicación de herencia para su validez de conformidad con la legislación extranjera a la que se sujeta la sucesión.
El iter sucesorio es fenómeno complejo; existen en el mismo varios momentos, dos clave: el momento de la planificación sucesoria y el momento de apertura de la sucesión; dentro del fenómeno sucesorio “a modo de corteza de árbol” se aprecian “capas” sujetas a leyes que pueden ser distintas, se ven capas/cuestiones sustantivas, atinentes al fondo de la sucesión; hay cuestiones de forma, de validez y de eficacia (autenticidad) documental; también las hay de carácter procedimental sometidas al imperio de la lex fori (ley de la autoridad) y otras relativas a derechos reales sujetas a la lex rei sitae, a todas ellas y, diferenciándolas, debe prestar atención el notario que conozca de la sucesión.
Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.
(1) La citada Resolución señala: “Conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británicos en España en su día deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 pero es un tema que, al no ser planteado, no afecta, aunque si contextualiza la presente Resolución».
(2) Como se expone en las páginas informativas del Consejo General del Notariado: Los Notarios de Europa respaldan activamente la interconexión de los registros nacionales de testamentos emprendida por la ARERT (Asociación de la Red Europea de Registros de Testamentos, www.arert.eu), que permite que un notario consulte un registro extranjero a través de su registro nacional. Actualmente, están interconectados 15 registros nacionales, facilitando de este modo la búsqueda de las últimas voluntades de los difuntos en Europa.
(3) La legitima en Colombia es pars bonorum y se extiende a la mitad del patrimonio del causante (mitad del acervo líquido) que se debe distribuir por cabezas o por estirpe entre los legitimarios de acuerdo al llamamiento intestado, se denomina legítima rigurosa (artículos 1239 a 1242CC); para procesos sucesorios, es Juez internacionalmente competente el del último domicilio del causante en territorio colombiano o, si hubiere tenido varios, el que corresponda al asiento principal de sus negocios (art. 28.12 Código General del Proceso).
(4) Existe un proyecto de ley general de Derecho Internacional Privado uruguayo – aprobado por la Cámara de Representantes el 7 de octubre de 2016 que señala: Artículo 30. (Sucesiones).- 1) La sucesión testada e intestada se rige por la ley del Estado del lugar de situación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante. 2) La ley de la sucesión rige: la capacidad y títulos del heredero o legatario para suceder, la existencia y proporción de las asignaciones forzosas, el orden de llamamiento, la porción de libre disponibilidad, los legados, la obligación de colacionar, los efectos del testamento y en suma, todo lo relativo a la misma. Artículo 31. (Testamento).- 1) El testamento escrito otorgado en el extranjero según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento es válido y eficaz en la República. 2) La capacidad para otorgar testamento se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo del otorgamiento. Artículo 32. (Deudas hereditarias).- Los créditos que deben ser satisfechos en la República gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante. Se exceptúan de esta regla los créditos con garantía real sobre bienes del causante, cualquiera fuese el lugar donde hubiesen sido contraídos. Hubo un proyecto presentado por el ejecutivo en el que la sucesión testamentaria o intestada se regía por la ley del lugar de la situación de los bienes al tiempo de fallecimiento del causante, en cuanto a los inmuebles y otros cuya inscripción en los registros públicos de la República fuere obligatoria y por la ley del último domicilio de causante en cuanto a los bienes no comprendidos en el literal precedente.
(5) La parte final del artículo 2644 dispone que respecto de los bienes inmuebles situados en el país se aplique el derecho argentino. Esa disposición funciona como norma internacionalmente imperativa (norma de policía) que excluye al derecho extranjero al tratarse de una ley unilateral, así lo entiende la jurisprudencia argentina tal como expone Marcelo D. Iñiguez, en la edición comentada del Código civil y Comercial de la Nación que publica en Internet el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación de Argentina, siendo sus directores Marisa Herrero, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, página de enlace:http://www.saij.gob.ar/nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion#
(6) Aunque el texto del artículo 10 en su versión en idioma español habla literalmente de Estado miembro en que se encuentran “los bienes de la herencia”, basta con que existen bienes, no necesariamente tienen que estar todos.
CUESTIONES PRÁCTICAS SOBRE EL TESTAMENTO SIMPLICITER. JAVIER JIMÉNEZ CERRAJERIA
RED EUROPEA DE REGISTROS DE ÚLTIMA VOLUNTAD
GUÍA DE ACTUACIÓN NOTARIAL ANTE EL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES
LAS SUCESIONES TRANSFRONTERIZAS, POR ALFONSO RENTERÍA
TEXTO DEL REGLAMENTO
NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas
NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo
NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea
RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas
WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario
CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.
Hórreo de Carnota en La Coruña.
Muchas gracias Inmaculada por tu ingente trabajo en esta materia tan compleja. Sin ánimo de polemizar, me gustaría comentar que por razón de mi residencia, es bastante usual el caso de personas que tienen bienes en España y en Francia.
En la práctica, solemos seguir aconsejando hacer dos testamentos, uno para España y otro para Francia por razones prácticas. En España tenemos bastante «manga ancha» para admitir documentos notariales extranjeros, pues salvo la apostilla, si el notario conoce el idioma francés, puede directamente tomarlo como título sucesorio y en caso necesario puede auxiliarse con un traductor no oficial, incluso por los propios interesados.
Sin embargo, en Francia, además de la apostilla, requieren traducción jurada al idioma francés, también apostillada, aparte de otros requisitos tan prolijos que al final lo más práctico y económico, más allá de los elevados principios que inspiran el Reglamento Europeo 650/2012, que comparto plenamente, es que al menos en el caso de Francia, se opte por el sistema de doble testamento, asegurando eso sí la unidad de la ley rectora de la sucesión.