ESCRITURA DE DIVORCIO Y MEDIOS DE PAGO.

(Crítica a la Resolucion DGRN de 17 de enero de 2020)

Santiago Silvano Gutiérrez,

Abogado y Oficial del Registro nº 3 de León

ÍNDICE:

Introducción

Supuesto de hecho de la resolución comentada y nota de calificación confirmada por el centro directivo

A) Las obligaciones del notario respecto de los medios de pago

B) Calificación por parte del registrador de los medios de pago en las escrituras

C) La calificación de los medios de pago en los documentos judiciales y administrativos.

D) Contenido inscribible de las sentencias y decretos de separación y divorcio en cuanto instrumentos de liquidación de las relaciones matrimoniales

E) Equiparación a efectos de calificación registral de algunos documentos notariales con los documentos judiciales

F) Conclusión

Enlaces

Introducción:

La trascendencia de la calificación registral de los medios de pago, como forma de colaboración de los registradores en la prevención del fraude fiscal, se traduce principalmente en la posibilidad del cierre registral cuando se incumpla la normativa sobre su identificación.

El objeto de este breve comentario es posicionarme en contra de la calificación de los medios de pago y, por tanto, de la posibilidad del cierre del Registro, en las transmisiones entre cónyuges derivadas de la liquidación de su régimen matrimonial, cuando sean consecuencia de separación o divorcio, incluso en el caso de que se sustancien ante notario y por escritura, en vez de mediante decreto o sentencia de divorcio.

Supuesto de hecho de la resolución comentada y nota de calificación confirmada por el centro directivo:

Mediante escritura autorizada por el notario de Zaragoza, don Juan Bautista Gómez Opic, en fecha 10 de mayo de 2019, número 379 de protocolo, don J. A. I. G. y doña M. L. D. P. acuerdan la disolución y liquidación de la sociedad económica matrimonial y disuelven la comunidad existente entre ellos adjudicándose el pleno dominio de los bienes descritos en la forma prevista en el título. Doña M. L. D. P. compensa a don J. A. I. G. la cantidad de 23.000 euros, en los que 6.000 euros se abonaron con anterioridad a la firma.

La registradora señala como único defecto, resumidamente que «no se identifica el medio de pago empleado en cuanto a la cantidad de 6.000 euros, que se satisfacen con anterioridad a la firma de la escritura. No consta si el pago efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria (artículo 24 de la Ley del Notariado) ni, en su caso, el código de la cuenta de cargo (artículo 177 del Reglamento Notarial)».

A) Las obligaciones del notario respecto de los medios de pago:

La resolución que da pie a este comentario, de 17 de enero de 2020 -BOE de 18 de junio-, resume las condiciones que según el artículo 24 de la Ley del Notariado y 177 de su reglamento deben concurrir para que el notario, en la autorización de actos y contratos, deba proceder a la identificación de los medios de pago: a) que impliquen declaración, constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles; b) que sean a título oneroso, y c) que la contraprestación consista en todo o en parte en dinero o signo que lo represente.

El contenido concreto de dicha obligación notarial de identificación de los medios de pago, cuyo incumplimiento determinará las responsabilidades correspondientes, se ha puesto de manifiesto por el centro directivo en numerosas resoluciones, si bien puede encontrase de forma sintética en las recientes resoluciones de la DGSJyFP de 4 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020:

1.º) Se han de expresar por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

2.º) Pagos realizados por medio de cheques u otros instrumentos cambiarios: además de la obligación del notario de incorporar testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento, se establece que, en caso de pago anterior a dicho momento, los comparecientes deberán manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados antes de ese momento. Pero a los datos del artículo 24 de la Ley del Notariado se añaden otros nuevos: la numeración y el código de la cuenta de cargo de los instrumentos de giro empleados. Por otra parte, cuando se trate de cheques bancarios o títulos librados por una entidad de crédito, ya sean entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico. De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

3.º) En caso de pago por transferencia o domiciliación, el régimen es indistinto para el caso de que los pagos sean anteriores o simultáneos al otorgamiento de las escrituras: los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

4.º) Si los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquéllos del cierre registral dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

B) Calificación por parte del registrador de los medios de pago en las escrituras:

Las mencionadas resoluciones de la DGSJyFP de 4 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020:, que a su vez citan otras anteriores, disponen que por virtud de lo dispuesto en el propio artículo 177 del Reglamento Notarial, en relación con el artículo 254.3 de la Ley Hipotecaria, se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria. También será objeto de calificación, además de la identificación defectuosa, la negativa -en su caso- de los intervinientes a identificar, en todo o en parte, los medios de pago.

Por lo que no toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago que, según el artículo 177 del Reglamento Notarial deba constar en la escritura pública, produce el cierre registral (cfr. los párrafos cuarto y quinto de dicho precepto reglamentario), y ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pueden derivar del incumplimiento de la obligación de expresar los restantes elementos identificadores a que se refiere el mismo precepto.

C) La calificación de los medios de pago en los documentos judiciales y administrativos.

La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, por la que se procede a modificar los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, introdujo reformas en la legislación hipotecaria y notarial con el objetivo fundamental de que la respectiva actuación de los notarios y registradores contribuya activamente en la prevención del fraude fiscal.

Por mi parte, creo que de una interpretación sistemática y conjunta los dos cuerpos normativos afectados por la reforma -ley hipotecaria y ley y reglamento notarial-, se desprende que la obligación de identificar los medios de pago se refiere únicamente a escrituras públicas. Así, claramente en la exposición de motivos de la ley 36/2006: «Otro de los grandes referentes de esta Ley es el fraude en el sector inmobiliario, en el que las novedades se dirigen a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y del empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles. Para ello se establece la obligatoriedad de la consignación del Número de Identificación Fiscal (NIF) y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles. La efectividad de estas prescripciones queda garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras.» Y lo mismo ocurre con las concretas modificaciones que la ley introduce en los artículos 24 de la Ley del Notariado, y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria. Ciertamente, el párrafo 3º del artículo 254 habla de «títulos», pero inmediatamente después el párrafo 4º, volviendo al objetivo explicitado por la exposición de motivos, aclara que los títulos a los que se refiere, aquejados de un defecto subsanable, son «escrituras», que además deben rectificarse también por escritura, lo que concuerda con el artículo 22 de la propia Ley Hipotecaria.

Y ello a pesar del cambio de redacción del artículo 11 de la Ley Hipotecaria introducido por la Ley 13/2015, refiriéndose igualmente al «título» en general, y no a la «escritura», pues el propio artículo 11 remite a los artículos 21 y 254, cuya redacción -en lo que atañe a los medios de pago- sigue siendo la dada por la ley 36/2006. En este sentido, me parece excesiva y fuera de lugar la rotunda afirmación de la resolución DGRN de 17 de enero de 2020, ahora comentada, en el sentido de que: «De la dicción de estos preceptos se desprende que la constancia de los medios de pago es exigible en los actos o contratos de trascendencia real relativos a bienes inmuebles, de carácter oneroso y en que, además, la contraprestación consistiere en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente. En definitiva, será aplicable, como regla general, a todos aquellos supuestos inscribibles en que se documente un tráfico de dinero.»

Y ello porque, de un lado, refiriéndose la ley de prevención del fraude fiscal únicamente a las escrituras públicas, no parece que pueda afectar a los documentos judiciales y administrativos, en contra de lo dispuesto en los artículos 99 y 100 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 18 de la Ley. Es más, cuando se quiere extender este ámbito de calificación se hace expresamente -véase, por ejemplo, el artículo 132 de la Ley Hipotecaria-. Y ello se debe a razones concretas de política legislativa, principalmente para evitar que el registrador entre en el fondo de decisiones atribuidas a otros funcionarios u órganos, con manifestaciones concretas no sólo en el principio de legalidad, sino también en otros principios que rigen la actuación registral, como por ejemplo el de rogación -véase a tal efecto lo relativo al desistimiento en el artículo 433 RH-.

Entre las conclusiones alcanzadas por el seminario CER de Madrid de 16 de enero de 2019, en un supuesto de aprobación judicial de una venta llevada a cabo en una subasta notarial, en el marco de una liquidación concursal, se encuentra la de que «Respecto a la causa del pago e identificación de sus medios, se consideraron excluidas del ámbito de la calificación registral, por no estar comprendidas en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, y aludir el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, relativo a la identificación de los medios de pago, únicamente a las escrituras públicas.» Ver en la web de Registradores de Madrid.

Pero es que, además, el propio centro directivo ha reconocido la imposibilidad de calificar los medios de pago en los documentos judiciales. Así, en resolución de 31 de octubre de 2017, se desestimó el recurso contra la denegación de la inscripción de una acta de conciliación, al considerarse necesario su reflejo en un instrumento notarial que cumpla los requisitos sustantivos y formales del título inscribible, así como los exigidos para la inscripción en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, o los referentes, en su caso, a los medios de pago (cfr. artículo 11 de la Ley Hipotecaria); todo ello sin perjuicio de la inscribibilidad directa de las conciliaciones que se produzcan en expedientes regulados específicamente por la Ley Hipotecaria, por ej. art. 199 -rectificación de la descripción-, art. 209 -doble o múltiple inmatriculación-, art. 210 -liberación de cargas o gravámenes-, título VII -rectificación de errores en los asientos-, que son plenamente inscribibles.

En contra de lo argumentado anteriormente, una parte de la doctrina considera exigible la identificación de los medios de pago en los documentos judiciales o administrativos en los que no haya existido una «intervención judicial o administrativa efectiva». En este sentido se pronuncia Valero Fernández Reyes. Verlo en este enlace.

Para él, la propia finalidad de la Ley obliga a verificar la materialidad del pago respecto de aquellos documentos en que la formalidad y el procedimiento administrativo o judicial no excluya la posibilidad de fraude tributario o blanqueo de capitales. Con esta interpretación teleológica, Valero afirma que no serían objeto de calificación los medios de pago en las subastas judiciales o administrativas, pero sí, «por faltar el indicado control efectivo, …en las subasta(s) en que se dé «Convenio de realización de los bienes» o «la realización por persona o entidad especializada», o en la homologación de transacciones judiciales o actos de conciliación o en la aprobación de convenios reguladores con compensaciones en metálico entre los cónyuges. Asimismo se considera aplicable, por análogos motivos, en las reparcelaciones y documentos similares en que existan compensaciones entre los partícipes, pues salvo que las mismas se paguen al Ayuntamiento, carecerán de control alguno.»

En todos estos supuestos judiciales y administrativos, el autor entiende admisible la subsanación por cualquier medio admitido en derecho, entre ellos con la instancia del artículo 110 del RH.

Se trata de una interpretación que, al menos de lege lata, no puedo compartir: por ejemplo, y por lo que refiere a las subastas judiciales, no creo que exista realmente un control de los medios de pago por parte del órgano judicial, más allá, tras la reforma introducida por la Ley 19/2015 de 13 de julio, el RD 1011/2015 de 6 de noviembre y la Resolución conjunta de la Dirección General de la AEAT y la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera de 13 de octubre de 2016, del depósito inicial preceptivo para poder participar en la subasta, y que debe llevarse a cabo a través del portal de la Agencia Tributaria. La consignación del resto del precio de la adjudicación sigue rigiéndose por la normativa de la cuenta de consignaciones y depósitos, esto es el RD 467/2006 de 21 de abril, aún en vigor; y, según indica la página web del propio Ministerio de Justicia, puede hacerse presencialmente -en efectivo o por cheque- o mediante transferencia, sin que se imponga al órgano judicial ninguna otra obligación que no sea comprobar que la consignación ha tenido lugar. Y es que la consignación es o equivale al pago, pero al igual que el medio de pago no es el pago, el medio utilizado para la consignación tampoco puede ser la propia consignación.

Por tanto, la diferencia entre las subastas judiciales y administrativas y el resto de documentos procedentes de esas autoridades, comprensivos de transmisiones con contraprestación dineraria, no radica en el control sobre los medios de pago sino, si acaso, en la obligación de comprobar si el pago se ha efectuado o no, lo que no es lo mismo. Así se desprende del artículo 650.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la ley 19/2015: «7. Aprobado el remate y consignada, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, dándose conocimiento de tal acto, igualmente, al Portal de Subastas.»

Y ya de lege ferenda, y por lo que refiere al caso, también mencionado por Valero, de los convenios reguladores aprobados judicialmente, creo que si bien los contratos entre cónyuges pueden conllevar un riesgo no desdeñable de fraude fiscal, no parece que su prevención resulte prioritaria en las crisis matrimoniales, con otros intereses protegibles en juego; salvo que nos encontremos en supuestos patológicos de actos simulados o negocios fiduciarios que, por requerir de la disponibilidad de unos medios probatorios de los que el registrador carece, y de una valoración de esas circunstancias concurrentes que el registrador no se encuentra en condiciones de efectuar -RDGRN de 22 de julio de 2015-, exceden de la competencia calificadora y sólo podrán ser declarados por los tribunales de Justicia.

D) Contenido inscribible de las sentencias y decretos de separación y divorcio en cuanto instrumentos de liquidación de las relaciones matrimoniales:

La Dirección General de los Registros y del Notariado -ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública- ha ido conformando durante la última década un cuerpo doctrinal bastante consolidado respecto de la inscripción de las transmisiones entre cónyuges derivadas de la separación o el divorcio, más permisivo cuando no se trata de bienes gananciales y de la vivienda habitual, más restrictivo en los demás casos; de manera que, si bien los cónyuges puedan incluir en el convenio regulador pactos relativos a otros bienes y relaciones patrimoniales, este contenido no deja de ser un acuerdo privado y no se ve elevado a público por la homologación judicial, cuya virtualidad alcanza únicamente al contenido de los artículos 91 y 103 CC. Muy resumidamente, y por no extenderme más de lo necesario, se pueden citar como hitos en esta construcción doctrinal, aunque habrá muchas otras, las resoluciones de 11 de abril de 2012 y 19 de junio de 2015.

E) Equiparación a efectos de calificación registral de algunos documentos notariales con los documentos judiciales:

Con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, pocos eran los supuestos de actuaciones judiciales no jurisdiccionales traspasados a otros funcionarios públicos. Posiblemente, uno de los más usados, y seguramente el más relevante en la práctica, era el de la declaración de herederos abintestato cuando se promovía por el cónyuge o los descendientes o ascendientes del causante.

En lo que respecta a la calificación de las declaraciones judiciales de herederos, la resolución DGRN de 10 de noviembre de 2011 se mostró partidaria de extender la competencia calificadora del registrador más allá de lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, por no ejercer el juez funciones jurisdiccionales y no tener su decisión final efecto de cosa juzgada. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción voluntaria, y la asunción en exclusiva por los notarios de la competencia para declarar herederos abintestato, la resolución de 17 de septiembre de 2018, tras resaltar la diferencia sustancial entre el testamento y las actas notariales de declaración de herederos abintestato como títulos sucesorios -fundamentalmente derivada de que en estas últimas el llamamiento a los herederos lo hace la ley-, se limita a afirmar que «todo aquello que las separe de esta finalidad de concretar una delación ya deferida, resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el Registrador» -fundamento jurídico 5-; de donde se desprende un reconocimiento -si se quiere implícito y parcial- de la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario y 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria a algunas actuaciones notariales.

Y es que, como ha puesto de manifiesto Gómez Gálligo, registrador, notario en excedencia y ex-Director General de los Registros y del Notariado, en determinados expedientes de jurisdicción voluntaria atribuidos al notario por la ley vigente, este funcionario actúa con ejercicio de autoridad equiparable a la del juez o el secretario judicial. En su artículo publicado en la revista «El Notario del Siglo XXI», número 75, el autor examina la naturaleza de las decisiones del notario en su función de jurisdicción voluntaria, llegando a afirmar que «Entre las nuevas funciones, hay algunas que implican una decisión notarial, personalísima, basada en la equidad, y no revisable sino judicialmente -en vía jurisdiccional civil no administrativa-«, diferenciándolas de aquellas otras «más procedimentales o de dación de fe pública».

Por lo que ahora interesa, entre las nuevas funciones de jurisdicción voluntaria que implican una decisión notarial personalísima, basada en la equidad, y no revisable sino judicialmente -en vía jurisdiccional civil no administrativa-, podría encuadrarse -siempre según Gómez Gálligo- «la autorización de escritura pública de separación de mutuo acuerdo, la de reconciliación, la escritura de divorcio de mutuo acuerdo y la autorización de escritura pública de formalización (de) convenio regulador o su modificación -funciones estas últimas compartidas con los letrados de la Administración de Justicia-, si bien cuando existen menores o personas con capacidad modificada judicialmente debe formalizarse en procedimientos de jurisdicción voluntaria judicial. También la decisión sobre la equidad y la decisión de no ser gravemente perjudicial para unos de los cónyuges en estos convenios reguladores o la correcta conformación de la voluntad de separación, divorcio o reconciliación entrañan un juicio de equidad que en caso de ser favorable no podrá ser objeto de revisión por la DGRN.»

Si, por tanto, cabe dudar de la plena extensión de la competencia calificatoria del registrador en actos de jurisdicción voluntaria notarial puramente procedimentales -como la declaración de herederos abintestato-, parece más que razonable, en una interpretación sistemática, considerar plenamente operativo lo dispuesto en el artículo 22.2, párrafo 2º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a aquellos expedientes notariales -y también del letrado de la administración de justicia- en los que existe un juicio de equidad comparable con el que puede corresponder a un juez. Esta equiparación se refuerza, además, con la previsión de la necesidad de asistencia letrada en los divorcios o separaciones notariales de mutuo acuerdo -artículo 54.2 de la Ley del Notariado-. Y, por último, no sería congruente con el principio de alternatividad proclamado por la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, establecido precisamente con la finalidad de favorecer la libertad de elección de los ciudadanos y aliviar la sobrecarga de asuntos en los órganos judiciales, que el hecho de optar por la tramitación judicial o notarial de la separación o el divorcio pudiera suponer un diferente tratamiento a la hora de pretender la inscripción en el Registro de la Propiedad; en perjuicio, además, de quienes en aras a una mayor agilidad renuncian a la gratuidad de la administración de justicia.

F) Conclusión:

Como corolario de los razonamientos anteriores, mi opinión en relación a la identificación de los medios de pago en las escrituras de separación y divorcio consiste en que, tanto los inmuebles gananciales, como los que sin tener ese carácter, constituyan la vivienda habitual del matrimonio, esto es la vivienda familiar junto con su garaje y trastero, incluso aunque no sean anejos, dado su carácter complementario –RDGRN 23 de noviembre de 2015– podrían inscribirse sin necesidad de cumplir las previsiones legales relativas a los medios de pago. No obstante, en ese mismo caso se suspendería la inscripción por indebida identificación de los medios de pago, únicamente respecto de los bienes y operaciones no relacionados directamente con la vida en común, a pesar de que la escritura -a diferencia de lo que ocurre con los documentos judiciales de separación o divorcio- sí es a priori vehículo apropiado para la inscripción de los mismos, según la doctrina consolidada del centro directivo; y ello sin que esta posibilidad de inscripción parcial afecte, en mi opinión, a la necesidad de que la calificación del documento deba ser unitaria.