GUARDADOR DE HECHO: SU DESENVOLVIMIENTO PRÁCTICO.

Inmaculada Espiñeira, notaria de Santiago de Compostela.

Interacción Fiscalía y Notaría.

Los fiscales especialistas en materia de discapacidad aplican una praxis que comparto plenamente, si una persona pudiera precisar de apoyo o asistencia en el ejercicio de su capacidad, en la toma de decisiones y/o en el aspecto personal o de salud y tras recabar informes para averiguar su actual situación personal, familiar y social llegasen a la convicción que recibe la ayuda que precisa a nivel tanto patrimonial como afectivo de los familiares, no adoptan medidas judiciales de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y dejan que la persona que viniera ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho continúe en el ejercicio de su función, tal como disponen los artículos 250 y 263 CC.

Esta decisión se materializa a través de las diligencias preprocesales las cuales resultan idóneas -como señala la Fiscalía- para acometer el estudio individualizado sobre la procedencia de promover acciones tendentes a proveer los apoyos que pueda precisar una persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, ya sea en el ámbito personal como el patrimonial e igualmente sirven para recabar información sobre el ejercicio de las medidas de apoyo legales o judiciales de que ya se disponga (párrafo segundo del art. 270 CC), así como para conocer de los obstáculos que el guardador de hecho pueda encontrar para el correcto desarrollo de sus funciones.

Aquellas diligencias preprocesales, ya sean de nueva incoación, ya se encuentren en tramitación, cuyo objeto sea la procedencia de promover acciones tendentes a proveer los apoyos que pueda precisar una persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, deberán ir dirigidas a apreciar la necesidad de instituir un apoyo judicial con carácter estable, por insuficiencia o ineficacia del medio social y familiar para prestárselos de manera informal mediante una guarda de hecho. También deberán valorar la intensidad de los apoyos, dado que estos habrán de ser proporcionados y adaptados a las circunstancias de la persona, para lo cual se recabará información multidisciplinar, señala la Fiscalía General del Estado en las Conclusiones de las jornadas de fiscales especialistas de las secciones de atención a personas con discapacidad y mayores, celebradas en Madrid los días 27 y 28 de septiembre de 2021.

En estas diligencias y para facilitar la actuación del guardador se reproduce (explicando) el texto del artículo 264 CC exponiendo que la persona que ejerza la guarda de hecho NO necesita solicitar ni obtener autorización judicial para, entre otros:

– Actos médicos. En el ámbito de la salud el guardador de hecho se encuentra asimilado al “cuidador principal”, “allegado” o “persona vinculada por razones familiares o de hecho”, arts. 5.3 y 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica

– Solicitud de prestaciones económicas a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona con discapacidad; como la solicitud de pensiones, recursos sociales, centros de día, ayuda a domicilio, matriculaciones en talleres ocupacionales.

– Realizar actos jurídicos sobre bienes de la persona con discapacidad que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar (art. 264.3 CC). La determinación de cuáles sean estos actos dependerá del caso concreto, por lo que resulta necesario tener en cuenta el contexto personal, su modo de vida, ingresos (la fiscalía nos recuerda que atender al “histórico bancario” puede resultar revelador a esos efectos), etc.

Y se hace constar que según regulan los artículos 264 y 287 del CC, en el caso de que sea necesario para la persona con discapacidad realizar por el guardador de hecho entre otros actos una venta de un bien inmueble, arrendamiento por tiempo superior a seis años, ingreso no voluntario en un centro residencial, realizar gastos extraordinarios, suscribir un contrato de renta vitalicia o seguro de vida con aportaciones económicas relevantes, aceptar una herencia sin beneficio de inventario, debe el guardador de hecho pedir autorización judicial ante el juzgado competente, el del lugar donde reside la persona con discapacidad, para realizar dichos actos.

Podemos plantearnos qué funciones competen al notario ante la actuación de un guardador de hecho; a mi juicio, son múltiples:

1.- En materia de actos jurídicos: Delimitar qué tipo de apoyo presta el guardador de hecho cuando la persona con discapacidad realiza un acto jurídico porque, si bien todo guardador de hecho debe atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que presta apoyo, este es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.

Por tanto, si la actuación del guardador es representativa (salvo para los actos que se enumeran en el artículo 264 ya expresados) necesitará autorización judicial y, en todo caso, para los actos del artículo 287 CC pues aunque una determinada venta de inmueble -pensemos en un inmueble rústico y de escaso valor- pueda tener escasa relevancia económica y carecer de especial significado personal o familiar, el artículo 287 CC impone al guardador de hecho que ejerza funciones representativas la necesidad de recabar autorización judicial. Si compareciendo la persona con discapacidad el notario es consciente que pese el apoyo institucional que el mismo presta y el auxilio, apoyo o asistencia del guardador u otro medio técnico o humano no bastan o no son suficientes par que la persona con discapacidad pueda conformar o expresar su voluntad de tal modo que haga tránsito la asistencia o auxilio del guardador a una intervención de este, complementando el ejercicio de la capacidad jurídica y consintiendo, y siendo el consentimiento del guardador determinante recabará autorización judicial salvo para los actos previstos en el artículo 264 ya reseñados porque en puridad hay una delegación en la toma de decisiones haciendo tránsito a un guardador de hecho representativo.

2.- El notario puede autorizar, en su caso, un Acta de Notoriedad para determinar quién es el guardador de hecho de una persona que precisa apoyo para el ejercicio de su capacidad y cabría plantearse cómo debe actuar el notario para emitir un juicio acerca de la notoriedad de que una persona es guardadora de hecho de otra que precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.

El acta de notoriedad tienen una doble finalidad comprobar la certeza de hechos y declarar, no existiendo controversia, el derecho aplicable a la situación que se ofrece como notoria; el acta reúne en sus diversas diligencias una serie de antecedentes, documentos, testimonios destinados a probar hechos y otros dirigidos a que el notario forme el juicio de notoriedad. La audiencia y declaración de la persona con discapacidad es fundamental si es posible, como lo es determinar con quién convive y su entorno cercano; el notario puede recabar informes a distintos organismos y solicitar declaraciones de testigos; todo ello facilita que el notario pueda comprobar y fijar el hecho notorio de que una persona es guardador de hecho de otra.

3.- Si la discapacidad de la persona lo permite y puede conformar y expresar libremente su voluntad, una escritura de medida de apoyo o un poder pueden ser medidas adecuadas para dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico siempre teniendo en cuenta que la persona con discapacidad debe participar, en la medida en que sea posible, en la toma de decisiones que le afecten, pues es objetivo de la ley fomentar la autonomía personal y potenciar las habilidades de cada persona.