Por F. Javier Oñate Cuadros.
Notario de San Sebastián (Guipúzcoa)
1.- Introducción.
La publicación y entrada en vigor de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (también la ley 13/2015, de modificación de la Ley Hipotecaria y del Catastro Inmobiliario) atribuye a los notarios la tramitación y aprobación de un buen número de “expedientes especiales”, mediante escrituras y actas.
Una de las especialidades de dichos expedientes es la restricción de la competencia funcional del notario autorizante atendiendo a determinados puntos de conexión con elementos reales personales o reales de los mismos. En ocasiones la atribución competencial es clara, pero en otras la dicción legal plantea algunas incógnitas, que nos proponemos despejar en este breve trabajo.
Para ello, es preciso tratar primero los criterios generales de atribución de competencias a los notarios, en la Ley y el Reglamento Notariales.
2.- Competencia territorial del notario.
Desde su misma creación por la Ley de 28-5-1862, la competencia notarial ha estado delimitada por razón de un territorio determinado:
Art. 3º. “Cada partido judicial constituye distrito de Notariado (…)”
Art. 7º. “La residencia habitual de los Notarios ha de ser el punto designado en la creación de su respectivo oficio.”
Art. 8º. “Los Notarios podrán ejercer indistintamente dentro del partido judicial en que se halle su Notaría.”
El Reglamento Notarial que define al Notariado como un órgano de jurisdicción voluntaria, actualiza y modaliza lo dispuesto por la Ley:
“Artículo 3. El Notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados. (…) La jurisdicción notarial, fuera de los casos de habilitación, se extiende exclusivamente al Distrito Notarial en que está demarcada la Notaria.”
“Artículo 116. Los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación especial. Tendrán su residencia en la población designada en su nombramiento.”
La competencia territorial normal para actuar en el distrito en el que tiene jurisdicción el notario tiene dos excepciones:
– Una excepción restrictiva:
Art. 117 RN, “Los notarios (…) salvo los casos de sustitución y habilitación, sólo podrán autorizar instrumentos públicos en el término municipal correspondiente al domicilio de otro u otros notarios, cuando éstos sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención y siempre que, en ambos supuestos concurra además alguna de las circunstancias siguientes:
1.º Imposibilidad física permanente de alguno de los otorgantes o requirentes.
2.º Imposibilidad accidental de los otorgantes, cuando se trate de escrituras de testamento, reconocimiento de hijos no matrimoniales, capitulaciones matrimoniales o actas notariales.
3.º Cuando exista un caso de verdadera importancia por vencimiento del plazo legal o contractual.”
– Una excepción expansiva:
El art. 118 RN permite “a los notarios de cualquier residencia sin necesidad de habilitación para actuar en los términos municipales contiguos al suyo y pertenecientes a otro Distrito notarial, cualquiera que sea el Colegio a que correspondan, para el solo caso de autorizar el testamento del que se halle gravemente enfermo, protestos o documentos de plazo perentorio, siempre que en tal término no resida notario o el notario único o todos los notarios residentes en el lugar sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención.”
Como tales excepciones, habrán de ser interpretadas de forma restrictiva o, al menos, estricta, con carácter general.
La finalidad de la atribución de jurisdicción territorial limitada a los distritos no es otra que una organización pública, segura, ordenada y al mismo tiempo, eficiente del servicio público notarial. Por este motivo, en los casos en que el reglamentador considera que tal estructura pueda generar disfunciones, no duda en extender el ámbito jurisdiccional del notario a los distritos colindantes, aunque estuvieran en otro Colegio notarial.
Otra de sus funciones, de importancia secundaria respecto a la anterior, es la ordenación del régimen de competencia entre los notarios con jurisdicción compartida, tratándose de evitar con carácter general la actuación en el lugar donde tenga su residencia otro notario. Estas restricciones se fundamentan en la prohibición del libre establecimiento (la notaría debe establecerse en la población en que esté demarcada), pues en otro caso, carecerían de sentido.
La diferencia entre ambos supuestos es esencial. Mientras que el documento público autorizado por un notario fuera de sus distrito (salvo sustitución o habilitación) será nulo por carecer de fe pública (art. 1223 Cc), el autorizado dentro del distrito pero en población donde tenga su residencia otro notario será plenamente válido, sin perjuicio de las compensaciones económicas que procedan entre los notarios afectados y de la adopción de las medidas de corrección disciplinaria pertinentes (art. 125 RN).
En consecuencia, cabe concluir que el notario que actúa en su distrito en la población en que otro tiene su residencia, es competente para ello, pero actúa irregularmente, quedando sujeto a las consecuencias económicas y disciplinarias correspondientes.
3.- Competencia material del notario.
Con carácter general, la competencia o jurisdicción de los notarios se extiende a todas las materias que les atribuyan las leyes y reglamentos, sin excepción por razón de los sujetos, el objeto o el contenido del instrumento:
– Art. 1,2 LN, “Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios.”
– Art. 1 RN “El Notariado está integrado por todos los Notarios de España, con idénticas funciones y los derechos y obligaciones que las leyes y reglamentos determinan.”
– Artículo 77 RN “Todos los Notarios de España tienen idénticas funciones.”
El corolario de esta delimitación competencia es el derecho a la libre elección de notario que corresponde a todo usuario del servicio notarial, con las excepciones derivadas de la sujeción a turno de los documentos en que sea parte una administración o sus organismos dependientes, derivada de la condición de funcionario público del notario.
4.- Excepciones al principio de competencia funcional universal del notario.
Frente al principio general de competencia funcional universal, ilimitado por razón del territorio en que se encuentren los elementos personales y reales del acto jurídico de que se trate, existen algunas restricciones o excepciones respecto de determinados “expedientes especiales”. Su fundamento no es otro que la conveniencia o prudencia, (según Exposición de Motivos, VI, in fine de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria) que aconseja el establecimiento de determinados criterios de competencia territorial que tengan una conexión razonable con los elementos reales o personales del expediente. Inicialmente estas excepciones se establecieron extramuros de la legislación notarial, por ejemplo, en la legislación hipotecaria en lo relativo a los expedientes de concordancia entre la realidad física y el registro o en la ejecución de garantías reales mediante venta extrajudicial ante notario. Con el tiempo, la regulación de algunos “expedientes especiales” fue incorporándose formalmente a la propia legislación notarial.
En efecto, el art. 209 bis del Reglamento Notarial limitó la competencia notarial para la autorización de las actas de declaración de herederos abintestato. Posteriormente, el RD 50/2007 reguló en el art. 210 RN las actas complementarias de título público inmatriculador, restringiendo la competencia notarial por razones territoriales, de forma contraria al criterio que sostuvo, ante el silencio legal la DGRN en Resolución de 6 de julio 2005. Sin embargo, la STS 20-5-2008 anuló esta regulación, inspirada en la Circular 6/98 del CGN en su momento, de manera que hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2015 (1 de noviembre) debe considerarse vigente el criterio de la citada Resolución, como ha señalado la STSJ de Madrid de 4-2-2015.
Los supuestos más importantes son los siguientes:
1.- Venta extrajudicial de bienes hipotecados. El criterio básico de atribución de competencia es el lugar donde radica el bien ejecutado, si bien en las últimas disposiciones se observa una tendencia a su ampliación:
– Bienes inmuebles: Notario hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, el que corresponda con arreglo a turno (art. 236 RH).
– Bienes muebles (incluyendo los buques): Notario competente para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados o de un distrito colindante a él (art. 87 LHMPSD y por remisión, art. 480 LNM).
2.- Concordancia entre la realidad y el Registro de la Propiedad:
– Expedientes de deslinde de fincas inscritas, expediente de dominio para la inmatriculación de fincas o la reanudación del tracto interrumpido: Notario hábil para actuar en el distrito notarial en donde radiquen las fincas o en cualquiera de los colindantes. Si las fincas estuvieran ubicadas en territorio perteneciente a distintos distritos notariales, ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial de cualquiera de ellas o de cualquiera de sus distritos colindantes (arts. 200, 203 y 208 LH).
3.- Expedientes de derecho marítimo:
– Del expediente sobre extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque: Notario con sede en el lugar de destino fijado en el conocimiento para la entrega de las mercancías (art. 516 LNM).
4.- Situaciones de preconcurso de personas jurídicas no inscritas en el Registro Mercantil o personas naturales no empresarias:
– Nombramiento de mediador concursal (art. 232,3 Ley Concursal), acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios (art. 242 bis LC): Notario del domicilio del deudor.
5.- Expedientes especiales de la Ley del Notariado (introducidos por la LJV).
1.- Acta de expediente matrimonial previo a la celebración del matrimonio: Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos (art 51 LN).
2.- Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal: Notario con residencia en cualquiera de los domicilios conyugales que hubieran tenido, o en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o donde estuvieran la mayor parte de sus bienes o donde desarrollen su actividad laboral o empresarial, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (art. 53 LN).
3.- Escritura pública de separación o divorcio: Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (art. 54 LN)
4.- Acta de declaración de herederos abintestato: Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente. (art. 55 LN)
5.- Actas o escrituras de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados, ológrafos u otorgados en forma oral, nombramiento o prórroga del plazo de albaceas y contadores partidores dativos, aprobación de la partición de estos últimos y expediente de formación de inventario: Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente (arts. 57, 61, 64, 66 y 67 LN).
6.- Acta de reclamación de deudas dinerarias no contradichas: Notario con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado (art. 70 LN).
7.- Expedientes de subasta: Entre los Notarios con residencia en el ámbito de competencia de la autoridad judicial o administrativa, el que designe el titular del bien o derecho subastado o de la mayor parte del mismo, si fueran varios, de entre los competentes. Si los diversos titulares fueran propietarios por partes iguales, la elección del Notario corresponderá a aquel que lo fuera con anterioridad. (art. 72 LN).
8.- Expedientes mercantiles de hurto, extravío o destrucción de título-valor: Notario del lugar de pago cuando se trate de un título de crédito; del lugar de depósito en el caso de títulos de depósito; o el del lugar del domicilio de la entidad emisora cuando los títulos fueran valores mobiliarios, según proceda. (art. 78 LN).
9.- Expediente de nombramiento de perito en los contratos de seguros: Notario al que acudan de mutuo acuerdo el asegurado y la aseguradora. En defecto de acuerdo, cualquiera entre los que tengan su residencia en el lugar del domicilio o residencia habitual del asegurado o donde se encuentre el objeto de la valoración, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. (art. 80 LN).
La mención en numerosos expedientes a los notarios del distrito colindante parece implicar una ampliación de la competencia o jurisdicción notarial. Sin embargo esto es mera apariencia. En efecto, no se produce un aumento del ámbito geográfico de la competencia notarial natural, puesto que ésta es potencialmente ilimitada siempre que el notario actúe dentro de su distrito, cualesquiera que sean los elementos reales o personales del acto jurídico documentado, motivo por el cual se habla, más que de competencia territorial del notario de competencia notarial “por razón del territorio”. En estos casos, ya sea por la influencia de la legislación procesal, ya por razones de seguridad jurídica o mera prudencia del legislador, lo que se establece precisamente es lo contrario, una serie de limitaciones a la competencia funcional del notario, excluyendo en principio a todos aquellos que no tengan por razón de su competencia territorial una relación determinada con los puntos de conexión del acto o expediente en cuestión. La relajación de tan tajantes excusiones entiendo que no sólo no chocan con los principios básicos de la legislación notarial sino que por el contrario, se aproximan a sus principios generales, permitiendo, aun de forma restrictiva, que opere el principio de libre elección de notario.
4.- El caso especial de las declaraciones de herederos abintestato.
Mientras que el art. 209 bis RN atribuía la competencia a cualquier notario que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su último domicilio en España; en su defecto el correspondiente al lugar de su fallecimiento y si hubiere fallecido fuera de España, al del lugar donde estuviere parte considerable de los bienes, el art.55 LN establece literalmente que será “Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.”
La redacción del precepto, extensible a los demás expedientes hereditarios, plantea algunas dudas interpretativas. Algunos sostienen que no serán competentes los notarios cuando en el lugar en que se dé el punto de conexión haya demarcada una notaría, cuya competencia excluiría a las demás, fueran del mismo distrito o del colindante. Otros entienden que la redacción literal de la norma excluiría a los del distrito y no a los del colindante, sin duda para poner de manifiesto la incongruencia legal y acabar restringiendo la competencia al del lugar.
¿Qué debe pues entenderse por “Notario competente para actuar en el lugar”? Caben dos interpretaciones, una amplia, entendiendo que conforme a lo dispuesto en los arts. 3 y 116 RN será cualquiera del distrito y otra, más estricta, que excluiría de la competencia a los del mismo distrito cuando en la población en cuestión hubiera notario, conforme al art.117 RN. Parece evidente que la norma podría haberse redactado en términos más claros, indicando por ejemplo “cualquiera del distrito o del colindante”, que habría despejado cualquier duda. La redacción enrevesada obedece, sin duda, al iter legislativo de la norma y la pelea o lucha entre quienes pretendían una competencia ilimitada entre los notarios (Economía) y quienes pretendían una competencia territorial (Justicia). Al final, la solución de compromiso podrá o no gustar o ser compartida, pero en mi opinión, es clara.
A favor de la segunda interpretación cabe argüir que es el criterio que se ha seguido unánimemente hasta la fecha en la aplicación del art. 209 bis RN y que es el más conforme con la práctica notarial habitual hasta la fecha.
Sin embargo, son muchos más y más convincentes, a mi juicio, los argumentos en favor de la primera:
1º.- La competencia territorial del notario la determina el distrito notarial. Las prohibiciones de actuar dentro del distrito no obedecen a falta de competencia jurisdiccional, sino a razones organizativas y de regulación de la concurrencia entre los notarios, como vimos antes. Por otra parte, frente a la referencia del art. art. 209 bis RN a la “población”, asimilable aunque no totalmente a “término municipal”, el art. 55 LN se refiere al “lugar”, que es mucho más genérico. Por todo ello y por su carácter de excepción frente a la competencia general, se impone una limitación restrictiva o al menos estricta, de las mismas.
2º.- La restricción de la competencia obedece a la conveniencia de ligarla a puntos de conexión razonables con los elementos personales o reales del expediente (EM LJV). Es absolutamente ilógico, por no decir absurdo, considerar que hay una mayor proximidad de un punto de conexión con el distrito colindante que con el propio, no sólo geográfica, por lo general, sino también competencial, al ser el ámbito en el que se despliega la jurisdicción del notario.
3º.- La EM de la LJV considera conveniente “avanza(r) hacia una mayor flexibilización de las reglas competenciales” respecto a los criterios más rígidos de las leyes procesales, por lo que la interpretación finalista conduce a la misma solución. Y esta conveniencia deriva de la necesidad de agilizar en beneficio del ciudadano estas actuaciones y de conseguir la máxima eficiencia del servicio público, evitando situaciones de acumulación de expedientes, bloqueos o retrasos, en la forma más armónica posible con los principios de rogación y libre elección de notario. Y también con el principio de concurrencia de operadores jurídicos que inspira la Ley, aunque en este caso sean del mismo cuerpo.
4º.- Desde un punto de vista sistemático, la Ley 13/2015, al reformar la Ley Hipotecaria en lo relativo a los expedientes de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral, atribuye la competencia a “Notario hábil para actuar en el distrito notarial en donde radiquen las fincas o en cualquiera de los distritos notariales colindantes a dicho distrito”, sin que haya razón alguna para establecer criterios diferentes, cuando la verdadera novedad en todos los casos es la mención, aparentemente perturbadora, del “distrito colindante”. Sobre todo teniendo en cuenta que la competencia territorial estaría mucho más justificada respecto del lugar de situación de los bienes inmuebles, donde la atribución competencial es más rígida, que de las circunstancias personales del testador, donde se establecen varios puntos de conexión sucesivos o alternativos.
En conclusión, considero incuestionable la atribución en estos expedientes de una competencia ilimitada a todos los notarios del distrito y a todos los del colindante, siempre que se dé el punto de conexión, sin excepción. En este sentido se pronuncia de modo informal la “Nota de urgencia” del CGN. Sin embargo, a diferencia de lo que indica esta Nota, carece de respaldo legal o reglamentario alguno el requisito de “pertenezcan al mismo Colegio”. Limitación que expresamente rechaza el propio Reglamento Notarial cuando extiende el ámbito geográfico de la jurisdicción notarial fuera del distrito. De hecho, la propia Nota informa de la inmediata puesta en marcha de una base de datos nacional para controlar el comienzo de la tramitación del acta, frente al ámbito meramente colegial vigente hasta la fecha (al menos en teoría).
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