LA INTERVENCION NOTARIAL EN LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

MIGUEL ÁNGEL ROBLES PEREA,

NOTARIO DE TORREVIEJA (ALICANTE)

Índice:

A.- PLANTEAMIENTO DEL TEMA.-

1.- DOCUMENTO PUBLICO NOTARIAL.-

2.- DOCUMENTO PRIVADO EN FORMATO PAPEL CON O SIN TESTIGOS.

3.- DOCUMENTO ELECTRÓNICO.-

B) LEGISLACIÓN APLICABLE.-

C) FORMAS DE INTERVENCIÓN NOTARIAL DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO.-

1.- Comprobación y determinación de la identidad digital (de ambas partes).-

2.- La firma electrónica y la legitimación de firmas electrónicas.-

3.- Conservación del documento electrónico.-

4.- Formas de intervención notarial:

1º.- Legitimación de firmas en documento electrónico.-

2.- Protocolización del documento electrónico (o web).-

3.- La intervención en el envío y recepción de documentos electrónicos.-

PAUTAS DE ACTUACIÓN

CONCLUSIÓN

Enlaces

A.- PLANTEAMIENTO DEL TEMA.-

Los tiempos han cambiado. La sociedad requiere nuevas formas electrónicas de comunicación entre particulares que se encuentren a distancia y que agilicen las relaciones entre los mismos y confieran inmediatez y seguridad a las mismas.

La Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas, vigente desde el 2 de octubre de 2016 ya refleja esta transformación de dichas relaciones entre particulares, empresas y administraciones exigiendo el uso de las nuevas herramientas tecnológicas.

Las nuevas tecnologías han revolucionado, por lo tanto, todos los campos de la economía y, entre ellos, el de la contratación electrónica.

Existen muchos tipos de contratos electrónicos que podíamos clasificar en tres diferentes:

a) aquellos de bienes de consumo que el particular realiza en tiendas virtuales, realizando pagos por distintos procedimientos y que se combinan con otros de transporte del objeto adquirido. Sin perjuicio de los fraudes o conflictos que pudieran surgir de los mismos (que se producen), debemos reconocer que la masificación y rapidez que requieren evitan la aplicación de la doctrina objeto de este trabajo. Realmente a una parte le da igual si la otra es quien dice ser, siempre que se reciba el objeto adquirido y éste se pague.

b) aquellos que determinadas empresas importantes de servicios o productos (bancos, aseguradoras, telefónicas) realizan con sus clientes. Son un tipo de contrato electrónico que, quizá, requieren de una mayor diligencia y cuidado, no solo por la cuantía y objeto/servicio ofrecido, sino también por la trascendencia económica y necesidad de garantizar transparencia y confianza al consumidor.

c) por último, aquellos contratos electrónicos sobre inmuebles (contratos privados de compraventa, arras o señal, arrendamiento, etc) realizados por particulares o empresas situadas en puntos distintos del planeta.

¿Qué “valor” tiene el documento electrónico? ¿Sería posible que alguna de las partes requiriese a un notario para “intervenir” en/el documento electrónico? ¿Qué clases de intervención notarial pueden realizarse en el documento electrónico? ¿Qué “valor añadido” podría tener la intervención notarial en el documento electrónico que aconsejara la misma? Son todas estas preguntas (y otras que nos formularemos más adelante) las que tratamos de plantear y resolver en opinión mediante las presentes notas.

Para esta encomienda no tenemos más remedio que empezar por el principio, y comparar el documento publico notarial y el documento privado (con o sin testigos) en soporte papel, en cuanto a su eficacia y efectos, para después comprobar la relación que existe entre los mismos y el documento electrónico y si podemos hablar de “elevación a publico de documento electrónico” , de “legitimación de firma electrónica”, o si la intervención notarial en el mismo se limita a una simple “protocolización” y conservación del mismo.

No es nuestro ordenamiento jurídico excesivamente formalista, por lo que, en principio y salvo contadas excepciones, rige el principio de libertad de forma en los contratos, que existen y son eficaces cualquiera que sea la misma.

Sin ánimo de ser exhaustivo distinguimos:

1.- DOCUMENTO PUBLICO NOTARIAL.-

Es aquel redactado y autorizado por notario en ejercicio de sus funciones notariales: imparcialidad, asesoramiento, control de legalidad, comprobación de la identidad, capacidad y legitimación de las partes y el hecho de que éstas prestan su consentimiento libre y debidamente informadas, teniendo obligación de conservación del formato papel hasta los 100 años de antigüedad, pasando después al archivo histórico provincial del lugar del otorgamiento.

El documento público hace prueba del propio hecho del otorgamiento (lugar y fecha), de la realidad (no de la certeza) de las declaraciones contenidas en el mismo ex artículo 1218 Código Civil (Cc), con presunción del cumplimiento de las funciones antedichas, por lo que es el único documento (con determinadas excepciones) que tiene acceso a los registros públicos (artículo 3 Ley Hipotecaria-LH), y está revestido de fuerza probatoria que le permite utilizar las acciones judiciales sumarias o privilegiadas (artículo 517 Ley de Enjuiciamiento civil-LEC entre otros)

Por su consideración tradicional y sin perjuicio de aplicar al mismo los medios electrónicos que existen, surjan o vayan surgiendo en el futuro (otorgamiento a distancia por videoconferencia, matriz y protocolo electrónico, conservación electrónica, tabletas de firma manual que aprecien suplantaciones de personalidad, etc y que tampoco queremos entrar en detalle) solo lo consideraremos en formato papel.

2.- DOCUMENTO PRIVADO EN FORMATO PAPEL CON O SIN TESTIGOS.

El documento privado, sin embargo, es el otorgado entre los particulares con asesoramiento legal (de un abogado de parte o de uno de cada parte), o no, y redactado y firmado por ellos mismos sin intervención de notario.

Este documento es válido y eficaz por el principio contractual de libertad de formas que salvo algunas excepciones, como hemos dicho, rige en nuestro derecho, pero al ser redactado y firmado sin intervención de funcionario público, debe ser adverado judicialmente (artículo 1225 Cc “reconocido legalmente”) si alguna de las partes discute su existencia, integridad o identidad y/o capacidad de alguna de las partes firmantes, por lo que deberá ser sometido a un previo proceso de prueba sobre todas estas circunstancias, siendo la intervención de testigos un hecho importante para facilitar la misma.

Esta circunstancia, el hecho de no ser considerado apto para el ejercicio de las acciones judiciales privilegiadas o sumarias que antes vimos para los públicos y la necesidad o conveniencia jurídica de acceso a registros, decanta la balanza a favor del documento público, aunque en algunos casos (firma del documento privado sin asistencia letrada) sea económicamente más caro.[1]

Es por ello por lo que la intervención notarial en los documentos privados puede producirse o bien legitimando firmas, o bien protocolizando el mismo o bien elevándolo a público. Solo ésta última intervención “convierte” el documento privado en público, porque solo en esta última intervención el notario cumple íntegramente su función anteriormente descrita. En las dos primeras solo se facilita la prueba (de los firmantes) en la legitimación de firmas o su conservación en la protocolización.

3.- DOCUMENTO ELECTRÓNICO.- Los tiempos cambian, y el surgimiento de ordenadores, redes informáticas internacionales y distintos soportes (smartphones, tablets, portátiles, etc), permite el ofrecimiento de la entrega de bienes y prestaciones de servicios a un público más numeroso y la existencia de transacciones y documentación electrónica, que es totalmente privada (con los efectos y eficacia del documento privado anteriormente indicados) y con varios elementos subyacentes:

— Contratación a distancia: el documento electrónico se firma por las partes que se encuentran situadas en distintas partes del mundo.

— desconocimiento de la identidad real de la contraparte al no presentarse “en persona” sino a través de su identidad digital. No sabes con quién tratas, o si estas contratando con quien realmente crees.

— Surgimiento de datos de identidad digital: webs corporativas o personales, dirección IP del/los aparato/s electrónico/s de su propiedad, dirección de e-mail, número de teléfono móvil, identidad en redes sociales, NIKS, firmas digitales (reconocidas o simples) etc

— realización de transacciones electrónicas dinerarias a través de procedimientos informáticos sin confirmación de la realidad de las mismas.

— Necesidad de disponer de Hosting seguros, firewalls sólidos, antivirus potentes y actualizados, contraseñas bien configuradas, parches de seguridad y antintrusismo, confidencialidad, seguridad de los programas descargados, etc[2]

¿Son estas circunstancias, unidas a las anteriores que relacionan al documento público con el privado, las que pueden aconsejar al particular acudir a un notario para evitarlas?, ¿puede un notario evitarlas?, ¿podemos hablar de “identificación” de la persona a distancia?, ¿podemos apreciar la capacidad de las partes y su legitimación para ese documento concreto cuando no comparecen en persona ante notario?, ¿podemos apreciar la suficiencia de una representación voluntaria u orgánica de personas físicas o sociedades cuando no están presentes?, ¿podemos cumplir las obligaciones impuestas por la legislación de blanqueo, control de cambios, medios de pago, inversiones extranjeras, defensa nacional, etc. en un documento electrónico?, ¿podemos “legitimar” una firma electrónica?, ¿podemos dar fe de que ese documento, que ha “viajado” por la red, es íntegro y no ha sido modificado ni alterado en ningún momento y es el verdaderamente querido por las partes?, ¿podemos conservar indefinidamente un documento electrónico?[3]. En definitiva, ¿está el notariado preparado para asumir este reto?, ¿quiere asumirlo?…

No existe una legislación completa sobre esta cuestión y a nuestro juicio no podemos reconducir estas cuestiones a la existencia de figuras jurídicas existentes (“legitimación de firmas”, “protocolización”, “elevación a público”…etc), porque todas ellas han nacido y se mueven dentro del campo del papel, de la presencia del particular ante notario y de un otorgamiento con unidad de acto, circunstancias todas ellas que, sin perjuicio de su mantenimiento para este campo del papel, deben adaptarse al mundo electrónico y crear figuras jurídicas nuevas, como la diferente “intervención notarial del documento electrónico” buscando el alcance especial y eficacia de la misma, sus efectos acordes con la demanda del particular y sin perjuicio de aplicar las anteriores con la conveniente adaptación de las mismas.

B) LEGISLACIÓN APLICABLE.-

— Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862 y Reglamento notarial (Decreto de 2 de junio de 1.944) en la materia de legitimación de firmas en documentos privados, protocolización de documentos privados, y elevación a público de los mismos requerimientos a través de procedimiento electrónico y legitimaciones de firma digital.

— El Código Civil español RD 24 de julio de 1889 en su artículo 1262-3º cuando dice “En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación” redactado por la ley 34/2002 que citamos posteriormente.

— Ley 24/2001 de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social

— Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico,

— Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de firma electrónica

— Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (acaba de ser derogada) y su RD 1671/2009 de 6 de noviembre de su desarrollo

— el Reglamento Europeo de firma electrónica 910/2014 de 23 de julio.

— La Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vigor desde el 2 de octubre de 2016, que obliga a la comunicación electrónica con la Administración

Del conjunto de toda esa normativa y de la que seguramente se aprobará o debería aprobarse en el futuro vamos a especificar esas formas de “intervención notarial” en los documentos electrónicos, teniendo en cuenta que cuando un particular acuda a un notario para ello le va a pedir, principalmente que se asegure que la otra parte es quien dice que es, que puede contratar o entregarle el bien o prestarle el servicio que ofrece; que firma realmente ese documento; que la transacción económica que realice sea segura; y que en caso de conflicto (que lógicamente se reducirá en su probabilidad), podrá acudir a un tribunal con la seguridad de no tener que probar esas circunstancias (para que el tribunal se limite a dirimir el conflicto únicamente y no se dilate el proceso en esas pruebas), que el documento queda conservado adecuadamente en el archivo notarial y todo ello de forma rápida y barata.[4]

C) FORMAS DE INTERVENCION NOTARIAL DEL DOCUMENTO ELECTRONICO.-

1.- Comprobación y determinación de la identidad digital (de ambas partes).-

Como antes hemos apuntado, los datos personales en la actualidad ya no se limitan al nombre, apellido/s, dirección, nacionalidad, profesión, nacionalidad y número del documento de identidad, sino que deben ampliarse en los que llamamos datos digitales esenciales: dirección de e-mail, número de teléfono móvil y, en su caso la titularidad de certificado de firma electrónica reconocida y las circunstancias del mismo, y los datos digitales accesorios: dirección/es I.P. de los aparatos electrónicos personales, dominio electrónico, Nick o nombre por el que se conoce a la persona en redes sociales (twitter, Facebook…), etc

Estos datos digitales deben ser ofrecidos por las partes para una comunicación electrónica leal entre las mismas y debe responsabilizarse al titular de la utilización por terceros o en entornos no seguros de los mismos y el cambio de ellos.

La Ley 39/2015 citada LPACAP requiere a los ciudadanos para que éstos comuniquen a las diferentes administraciones (en la llamada “Carpeta Ciudadana” en https://sede.administración.gob.es) una dirección de correo electrónico (y sus posibles modificaciones) en donde recibirán las comunicaciones y notificaciones oficiales. Para acceder a la misma, se puede utilizar cualquier certificado digital de firma electrónica avanzada-reconocida o el sistema de autenticación de cl@ave (http://www.clave.gob.es), como firma electrónica avanzada no reconocida.

En sede notarial para que la intervención del notario sea efectiva y propia de la función y seguridad que se desea ofrecer, es absolutamente necesario que esos datos consten por escrito y en comparecencia personal ante notario, que identificando a la persona, recoja en acta de manifestaciones su identificación personal digital y le advierta de la responsabilidad de custodia y asunción de obligaciones de las operaciones realizadas con los mismos por terceros salvo notificación en plazo prudencial al notario de los cambios que pudiera realizar. En la misma acta constará la información sobre los procedimientos de firma electrónica que pueden utilizarse y el hecho de que la comunicación electrónica equivaldrá a la de papel a todos los efectos.

Respecto de la necesidad de acreditación o simple manifestación de los datos digitales, estaríamos ante una cuestión debatible. Los artículos 157, 159, 160 y 161 del Reglamento notarial (RN) determinan los datos que pueden manifestarse y los que deben acreditarse o resultar de los documentos exhibidos. Parece, por lo tanto, que los datos de identidad digitales esenciales deben acreditarse con la correspondiente documentación exhibida y los accesorios sería suficiente manifestarlos.

La identificación de las partes en el documento electrónico está íntimamente relacionada con la firma electrónica de las mismas que pasamos a tratar.

2.- La firma electrónica y la legitimación de firmas electrónicas.-

No consideramos documento electrónico aquel que se envía, imprime, se firma manualmente, se escanea y se vuelve a enviar. Estaríamos ante un documento en papel, enviado por e-mail y aunque después veremos la posibilidad de “intervención notarial” en estos procedimientos de envío electrónico de documentos en papel (bastante más frecuentes de lo que se pudiera imaginar alguno) en este punto queremos referirnos a aquellos documentos electrónico en los que una o ambas partes utilizan el sistema de firma electrónica que permite nuestra legislación desde la Ley 40/2001.

Hay diferentes tipos de firma electrónica o, mejor dicho, diferentes tipos de “firmar” electrónicamente un documento (art 3 de la Ley 59/2003 de 19 de diciembre de firma electrónica):

a.- Firma electrónica avanzada-no reconocida: es aquella firma que permite identificar al firmante, que está vinculada al mismo de una manera única y que ha sido creada mediante medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control. (art 3.2 Ley 59/2003)

Es decir, cuando se utiliza un procedimiento que intenta conseguir datos que solo el firmante sabe y los contesta adecuadamente, por ejemplo (art 13.2.c) Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos): utilización de claves concertadas (tarjetas de coordenadas bancarias, envío y recepción de códigos por mensaje SMS, etc). A este sistema se refiere la Ley 39/2015 LPACAP cuando habla de “sistema de autenticación de Cl@ave.

Como las partes pueden pactar estos medios de firma en el documento, debe estarse a lo especialmente convenido: art 3.10 Ley 59/2003), pero no dejarán de ser documentos privados y su posible legitimación de la firma no puede ser nunca “de haber sido firmado por una persona”, sino de “haber sido firmado a través de un procedimiento convenido por las partes y que solo una persona (el firmante) ha podido conocer por haberse utilizado los medios de confianza que ella misma ofreció a la otra parte” (ejemplo una coordenada de tarjeta de claves y/o envío de código por SMS al móvil del titular de la cuenta que utilizan los bancos para la firma de las transferencias por vía electrónicas).

Esta firma electrónica no tiene el carácter o el valor de “firma manual” (art. 3.4 Ley 59/2003 a sensu contrario), pero no pueden negarse efectos a los documentos firmados a través de estos procedimientos (art. 3.9 de la misma ley 59/2003), existiendo un proceso de prueba judicial en el caso de que se impugne la autenticidad de esta firma electrónica reconocida: apartado 2 del artículo 356 Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), que es el mismo que cuando se impugna la autenticidad de un documento privado.

b.- Firma electrónica avanzada-reconocida: Es aquella firma avanzada derivada de un certificado electrónico reconocido expedido y emitido por una entidad certificante para una persona individual que se entrega a la misma previa su identificación y que una vez instalado en el dispositivo electrónico, permite cifrar sus mensajes de forma individualizada (“generada mediante un dispositivo seguro que permite generar la misma se manera segura”) de forma que en la recepción de los mismos por terceros el propio programa lector “certifica” el certificado que contiene, la entidad que lo ha emitido y normalmente su vigencia o caducidad. Art 3.3 Ley 59/2003

Esta firma electrónica sí que equivale a todos los efectos con la manual de los documentos en papel (art 3.4 Ley 59/2003). En la práctica se materializa con una tarjeta con chip incorporado, que, introducida en lector adecuado, solicita una clave para el cifrado y envío del documento a través del mismo. El D.N.I. actual lleva incorporado “Chip” con certificado de firma que entrega la propia Policía en su expedición al titular.

Dada la posibilidad de utilización de este sistema por terceras personas ya sea de buena fe (con permiso o “mandato” del titular) o de mala fe (extravío o usurpación), el titular del certificado a quien se le entrega la tarjeta se compromete a custodiarla adecuadamente, a no entregarla a tercero si no es con mandato especial (aunque sea verbal) y responsabilizándose de su uso por el mismo, y a comunicar de inmediato su extravío o robo/hurto, para que el certificado sea revocado lo antes posible (de manera similar al pago mediante tarjeta de crédito).

En estos casos nunca se puede decir que el documento electrónico ha sido firmado por una persona concreta, sino que el documento electrónico ha sido firmado a través de un certificado de firma electrónica de una persona concreta a quien se le entregó y se responsabilizó de su uso.

El documento electrónico firmado con firma avanzada-reconocida seguirá considerándose como privado a todos los efectos a no ser que dicha firma avanzada-reconocida lo sea de un funcionario público en ejercicio de su cargo y funciones, en cuyo caso sí podríamos hablar de “documento público electrónico” (art 3.5 y art 3.6 a) y b) de la Ley 59/2003). En ambos casos será admisible en juicio como prueba documental y en el caso de que se impugne la autenticidad de esta firma electrónica avanzada-reconocida, a diferencia de la avanzada-no reconocida que hemos visto, la prueba se limitará a la comprobación de la utilización del certificado de firma electrónica correspondiente (art. 3.8 Ley 59/2003)

3.- Conservación del documento electrónico.-

En este punto no podemos más que repetir lo apuntado en la nota al pie de página número 3: “Con relación a la conservación del documento en papel, el primer ejemplar escrito en papel es una carta árabe que data del año 806 que se conserva en la biblioteca universitaria de Leyden. Existen documentos notariales que datan del año 1200 y yo mismo conservo en mi notaria un documento notarial de 1.807. No existe todavía un medio informático que garantice la conservación del documento electrónico durante ese número tan elevado de años, teniendo en cuenta que el cambio de software o hardware o leguaje informático-sistema operativo obligaría a migrar el documento al nuevo sistema con los costes desproporcionados que ello conlleva.”

Mucho se ha escrito sobre los procedimientos electrónicos de “sellado de tiempo” o “blockchain” que no dejan de ser una serie de algoritmos alfanuméricos (informáticos) que general un archivo en cadena de bloques provocando la “prueba” de que un documento electrónico (archivo) existe inalterado desde un instante temporal específico.

Todo ello lo único que provoca es, quizá, un medio de prueba de existencia e integridad de un documento, lo mismo que se consigue, y con más eficacia por lo dicho anteriormente en cuanto a la conservación, con la protocolización del documento electrónico trasladado a papel por un notario. Y decimos “quizá” porque conservar electrónicamente un documento genera inseguridad tanto en su propia existencia (ataques informáticos, borrados ocasionales o provocados, cambios de lenguaje o sistema operativo que impidan recuperar, costos elevados de migración ante nuevos sistemas, etc) como en su propia integridad, al estar en manos de personas privadas, de personas que aunque su actividad principal sea la indicada, no tienen “función pública” con la correspondiente responsabilidad propia de realizarlo.

En conclusión, y estableciendo una escala de valores probatorios, pensamos que estaría en el nivel más bajo un documento en papel conservado por particulares; un nivel superior sería el documento electrónico con registro “blockchain” o cualquier otro procedimiento informático similar que pudiera inventarse en el futuro; y un nivel aún superior el documento en papel o el electrónico con traslado a papel protocolizado por notario, como después veremos.

4.- Formas de intervención notarial:

Partimos de la base de un desconocimiento importante del mundo informático y electrónico y de la necesidad de que en los despachos notariales se trabaje bajo un entorno seguro y cerrado que permita asumir estas funciones que cada vez más demanda el público en general.

1º.- Legitimación de firmas en documento electrónico.- La posibilidad de que el notario legitime las firmas de un documento privado en soporte papel no cabe la menor duda, y esa legitimación puede realizarse por los distintos procedimientos (puesta en presencia previa identificación personal del notario, cotejo con otra estampada en su protocolo, etc) que regula la Ley Orgánica del Notariado y el Reglamento Notarial vigente (arts 256 y ss RN). Esta legitimación de firmas, como se ha dicho anteriormente, no “cambia” el carácter de privado del documento, pero determina un hecho probatorio de la existencia de una firma y su autoría en el mismo.

Respecto del documento electrónico y dado las dos clases de firmas electrónicas que existen (avanzada-reconocida y avanzada-no reconocida) son varias las cuestiones que podemos tratar:

— El reconocimiento y validez del documento electrónico firmado con firma electrónica avanzada-reconocida por el representante de una entidad pública (licencias o certificados de los ayuntamientos, por ejemplo) o un funcionario público (notario o registrador, por ejemplo) o un particular (certificados de arquitectos en ejercicio de sus funciones para declaraciones de obra, por ejemplo) y la intervención notarial en la “legitimación” de estas firmas reconocidas.

La cuestión está fuera de toda duda respecto de los primeros (representantes de entidades públicas y funcionarios en ejercicio de su cargo). Estas firmas avanzadas derivan de certificados legales que sólo necesitan su comprobación, su titularidad y su vigencia. Una vez comprobados y apreciada su vigencia son perfectamente válidos (art 3.9 Ley 59/2003) y tendrán la consideración de documentos públicos electrónicos (art 3.5 y 3.6 a) y b) Ley 59/2003)

Las copias que se expidan de estos documentos, cuando se realicen igualmente de forma electrónica y firma reconocida, deberán conllevar impreso un Código Seguro de Verificación (C.S.V.) generado de forma automática que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, Órgano o Entidad Emisora (art. 30.5 Ley 11/2007).

Respecto de los documentos electrónicos expedidos con firma reconocida por particulares (arquitectos, por ejemplo), no podemos tampoco negarle validez por aplicación de la misma normativa (art 3.9 Ley 59/2003), siempre que se pueda comprobar y se compruebe la emisión de certificado por entidad certificante aceptada, su titularidad y la vigencia del mismo, lo que podrá realizar el notario a través de sus sistema informático y expresar claramente en el instrumento publico que trate de autorizar, dicha comprobación de la emisión, titularidad y vigencia.

En todos estos casos, y como antes hemos apuntado, el notario, “legitimará la firma electrónica avanzada reconocida” indicando que dicho documento ha sido firmado electrónicamente mediante certificado reconocido, expresando la titularidad y vigencia del mismo por sus comprobaciones. Esta “legitimación” no podrá nunca referirse a que esa firma la “ha realizado” el propio titular del certificado, aunque ello no debería impedir la eficacia de la misma dada la responsabilidad que éste asume al solicitar y obtener el mismo.[5]

Otro caso distinto es que el titular del certificado “emita” su firma electrónica reconocida delante del notario previa su identificación. Solo así el notario legitimará la firma electrónica expresando no solo la comprobación de la existencia del certificado de firma reconocido, su titular, y su vigencia y que ese titular ha emitido la firma electrónica reconocida en su presencia. Es el único caso previsto en el artículo 261 del Reglamento Notarial de legitimación de firma electrónica y que, a nuestro juicio, prevé un supuesto que, de tan ocasional, se convierte en inexistente.

— ¿Existe la posibilidad de “legitimar” las firmas electrónicas avanzadas-no reconocidas, es decir, las emitidas con cualquier medio informático convenido por las partes (art 3.10 Ley 59/2003), que permitan identificar al firmante y esté vinculada a él por haberse utilizado procedimientos de alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control y que permitan detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados (art 3.2 Ley 59/2003)?

En estos casos la intervención notarial en la legitimación de la firma avanzada-no reconocida no puede darse con el alcance propio de la función notarial. De nada sirve que una de las partes acuda al notario para que levante acta de legitimación de la firma que va a realizar la contraparte a distancia mediante medios electrónicos que el notario no ha comprobado (en su doble vertiente: que sean datos de identidad digitales del destinatario y que estén bajo el exclusivo control del mismo) ni siquiera cuando ofrezca al notario esos medios que supuestamente le ha manifestado ese destinatario (teléfono móvil para el envío de un SMS o tarjeta de claves, por ejemplo).

La única manera de intervención notarial en la “legitimación” de esta clase de firma y con el mismo alcance que la avanzada reconocida (sin que se pueda dar fe de que realmente se ha emitido por el destinatario, dada la emisión a distancia, en lugar distinto de la presencia del notario), sería el caso de que el control de los datos de identidad digitales de las partes y de los procedimientos convenidos de firmas lo tenga de forma total el notario de forma que:

a) comparezcan ambas partes ante notario identificándose convenientemente y manifestando sus datos digitales (móvil, dirección de correo electrónico, etc) asumiendo la responsabilidad del uso de los mismos para la emisión de firma, y ello en un acto conjunto o separado, pero en la misma acta de manifestaciones, en donde se dejará constancia de los medios electrónicos exclusivos (de solo conocimiento de las partes) a utilizar.

b) que el documento sea firmado por una de las partes (de forma manual ante notario o digital con el procedimiento previsto) y sea el propio notario que, con su sistema informático adecuado, envíe el documento electrónico a la otra parte y ésta lo devuelva al notario utilizando el procedimiento exclusivo y previsto inicialmente.

c) sólo en estos casos el notario dejará constancia en acta de los hechos ocurridos, que en todo caso facilitarán la prueba en juicio sobre estos hechos en caso de incumplimiento del contenido del contrato. La “legitimación” será de haberse utilizado el procedimiento de firma previsto y exclusivo de las partes, no de que ese procedimiento ha sido realizado por las partes.[6]

2.- Protocolización del documento electrónico (o web).-

La protocolización del documento electrónico busca, según lo dicho anteriormente, la conservación del mismo. Esa “protocolización” conlleva necesariamente a nuestro juicio, su traslado a papel e incorporación a un acta que formará parte del protocolo notarial. El traslado a papel produce a su vez la constancia de la existencia e integridad de lo trasladado al “mundo analógico”, la fecha y momento en el que se hace y la identificación del requirente que comparecerá ante notario y se identificará ante el mismo (salvo lo que veremos posteriormente en cuanto a requerimientos por vía electrónica).

Podría darse, igualmente, el requerimiento ante notario (o de forma electrónica) de que realice el “sellado de tiempo electrónico” o “registro en cadena de bloques” o “blockchain”, lo que también debemos ser capaces de hacer, con la ventaja añadida de la aplicación de la función notarial en todos sus aspectos a dicho acto, la conservación que de ese modo se produzca, y la fehaciencia de dicho hecho con su eficacia probatoria superior que si la hiciera una tercera persona desconocida.

3.- La intervención en el envío y recepción de documentos electrónicos.-

Terminando esta relación de posibilidades de intervención notarial en los documentos electrónicos y sin pretender ser taxativo en la misma, podemos referirnos a la posibilidad de conjugar todas las anteriores, es decir, cuando una persona que realiza o pretende realizar contratos electrónicos con terceros (promotora inmobiliaria con los contratos de arras/señal o compraventa privados; bancos respecto contratos de seguro, cuenta corriente u otros productos financieros; compañías telefónicas respecto de su giro y trafico empresarial; universidades respecto de las matriculas de sus alumnos; etc. ) desean que intervenga en ellos un notario que les ofrezca la fehaciencia propia de su función: que conste la forma de comunicación aceptada, la clase de firma utilizada por ambas partes y por lo tanto, refuerce la capacidad probatoria en el caso de que fuera contradicho por alguna de las partes o surja una controversia judicial futura, de forma que ésta sólo se refiera al contenido propio del documento (o, en su caso, por ser imposible de abarcar, en cuestiones de falta de capacidad o fraude en las representaciones y/o utilización de las firmas electrónicas cualquiera que sea su clase) y no a su existencia, legalidad, integridad y firma electrónica utilizada.

A estos casos se refieren, de forma parcial:

a).- Ley 24/2001 de 27 de diciembre en su artículo 114.2:

Artículo 114 Constatación fehaciente de hechos relacionados con soportes informáticos

1…

2. Asimismo, a solicitud de los interesados, los notarios podrán almacenar en archivo informático las comunicaciones electrónicas recibidas, así como las que, a requerimiento de aquéllos, envíen a terceros. En todo caso, el notario actuante, dejará constancia en acta de tales hechos, consignando la fecha y hora en que hayan sucedido y expresando con claridad los extremos que quedan amparados bajo su fe. A estos exclusivos efectos, podrán los notarios admitir como requerimiento de parte la instancia suscrita con firma electrónica avanzada atribuida al requirente por un prestador de servicios de certificación acreditado mediante un certificado reconocido.

b).- Reglamento notarial en su artículo 200.4:

“Artículo 200

Serán también materia de las actas de presencia: —-

4.º Conforme a lo establecido en el artículo 114.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, los notarios deberán dejar constancia en acta, a solicitud de los interesados, tanto de las comunicaciones electrónicas recibidas de éstos como de las que, a requerimiento de los mismos, envíen los Notarios a terceros. La Dirección General de los Registros y del Notariado queda habilitada para regular mediante Instrucción la forma en que el notario debe almacenar en su archivo electrónico el contenido de las actas a que se refiere este párrafo, determinando los soportes en que debe realizarse el almacenamiento y la periodicidad con que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento su conservación y lectura.”

PAUTAS DE ACTUACIÓN

A nuestro juicio, y por todo lo dicho anteriormente, consideramos como pautas de actuación notarial las siguientes:

1º.- Comparecencia ante notario del agente económico que pretenda contratar electrónicamente con terceros, que será identificado en persona por notario y comprobada su capacidad, legitimación e intervención. Este agente proporcionará su datos digitales, identificando su firma electrónica, proporcionando (en caso de no disponer del mismo) el notario un certificado de firma electrónica avanzada-reconocida a través de la Agencia Notarial de Certificación (A.N.C.E.R.T) que le permita en la comunicaciones a realizar con terceros “legitimar la misma” por comprobación del uso del certificado de la misma y su vigencia, tal y como se ha dicho anteriormente y advirtiéndole expresamente el notario del alcance y responsabilidad de su uso o del posible uso que de la misma realice un tercero.

De esta comparecencia se levantará ACTA que refleje este hecho, sus manifestaciones sobre el objeto de la misma, la expedición del certificado de firma electrónica y las demás circunstancias que pasamos a ver.

2º.- El compareciente debe especificar de forma completa los documentos electrónicos que van a ser enviados a los terceros, indicando el notario si los mismos han sido redactados, controlados en su legalidad por el mismo o son redactados por el compareciente (minuta entregada).

3º.- Se debe hacer constar la forma electrónica de comunicación: normalmente por E-Mail, aunque nada obsta para utilizar otros medios: SMS, por ejemplo. Para que la intervención notarial sea planamente efectiva, esta comunicación electrónica debe realizarla el propio notario para dar fe de este hecho importante en todo el sistema: el requirente comunica con el notario, éste con el destinatario y dirección contraria, dejando constancia mediante diligencia individual el hecho y resultado de la comunicación realizada entre partes a través de notario.

4º.- Se debe dejar constancia en acta los datos digitales de los terceros destinatarios, siendo deseable que los mismos consten por comparecencia ante notario de los mismos, previa a la emisión y recepción de los envíos. Si ante la imposibilidad de este hecho, precisamente por la distancia entre partes, sobre todo, los datos digitales de los destinatarios los proporcionara en cada envío el requirente, se expresará este hecho en el acta y las consecuencias de ello (la no fehaciencia de los mismos, cuestión que deberá procurar internamente el requirente por si son contradichos)

5º.- Dentro de estos datos digitales de los destinatarios debe fijarse la forma de la firma electrónica que utilizarán los mismos de forma que si disponen de certificado de firma avanzada reconocida el notario comprobará la existencia, titularidad y vigencia del certificado, pero si no disponen de ella, deberá constar en acta los medios de formación de firma avanzada no reconocida debiendo realizarlos necesariamente el propio notario con el destinatario para que pueda dar fe de que dicha firma electrónica no reconocida ha sido formada con medios que sólo el destinatario puede conocer: envíos de códigos a su móvil por SMS, por ejemplo, reflejando claramente los mismos en la diligencia que se redacte de la recepción del documento por el notario.

Es importante este aspecto que requiere preparación y equipo informático capaz de realizarlo que debe proporcionar la Agencia Notarial de Certificación

6º.- Cada envío, comunicación, documento y firma del mismo deben constar en diligencia separada en la que, además de reflejar los hechos indicados, se dé el traslado a papel de los documentos electrónicos y su protocolización y conservación en este formato, y sin perjuicio de la posibilidad, además, del archivo electrónico a través del “sellado en tiempo” antes apuntado.

Por razones procedimentales internas, debería firmarse un acta con los mismos contenidos cada mes.

CONCLUSIÓN:

Trata este trabajo adaptar la función notarial a los nuevos medios electrónicos que se están implantando en la actualidad: más de dieciséis millones de personas en España utilizan las herramientas electrónicas para adquirir bienes y servicios de manera diaria o usual.

Esta adaptación conlleva necesariamente una alteración en su contenido: no puede nunca alcanzar al control y fe de capacidad porque son documentos firmados a distancia sin presencia del notario, que sólo interviene en el envío y firma electrónica de los mismos, levantando acta de estos hechos y por lo tanto no convirtiéndolos en públicos pero sí controlando su legalidad jurídica y fiscal (otra cuestión importante), asesorando a las partes de la trascendencia de su contenido en normas tan importantes como las propias del blanqueo de capitales.

La función notarial propia del cuerpo de notarios, sin embargo, no se extingue ni se altera en ninguno de sus aspectos cuando se trata de autorizar instrumentos públicos, solo que se “añade” otra forma de intervención a la de los instrumentos públicos, a la de las pólizas, a las de los testimonios: la de los documentos electrónicos, con un alcance determinado que debería ser objeto de regulación pormenorizada.

Podría, sin embargo, pensarse que esta intervención choca frontalmente con la propia esencia de la función notarial y que los notarios no deberíamos entrar en este campo. No creo que eso sea conveniente, ni para el propio cuerpo de notarios ni para la propia sociedad que demande estos servicios y tenga que acudir a empresas privadas que publicitan unos efectos no propios de las mismas.

MIGUEL ANGEL ROBLES PEREA

NOTARIO DE TORREVIEJA

17/OCTUBRE/2016

[1] Tampoco es objeto de este trabajo valorar el costo del documento público frente al privado y frente al privado con asistencia letrada. Simplemente decir que “lo barato sale caro”, que se busque la relación o porcentaje entre la cuantía total de la operación y los honorarios notariales y el valor del asesoramiento y la seguridad proporcionada con ese coste total (incluidos impuestos y demás profesionales intervinientes).

[2] Existe el Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE) para asesorar y resolver dudas al respecto.

[3] Con relación a la conservación del documento en papel, el primer ejemplar escrito en papel es una carta árabe que data del año 806 que se conserva en la biblioteca universitaria de Leyden. Existen documentos notariales que datan del año 1200 y yo mismo conservo en mi notaria un documento notarial de 1.807. No existe todavía un medio informático que garantice la conservación del documento electrónico durante ese número tan elevado de años, teniendo en cuenta que el cambio de software o hardware o leguaje informático-sistema operativo obligaría a migrar el documento al nuevo sistema con los costes desproporcionados que ello conlleva.

[4] Los milagros existen. Lógicamente el notario necesita de medios informáticos seguros que, aunque a disposición de los particulares igualmente puede que evite adquirirlos por los mismos o que la realización y comprobación por notario como funcionario público le proporcione las ventajas indicadas.

[5] Si el hecho de no poder nunca asegurar que la firma reconocida ha sido realizada por el titular del certificado privara de efectos al documento electrónico, no podríamos aceptar ningún tipo de firma en ninguno de los casos, al ser aquel de demostración imposible salvo el caso del artículo 261 RN

[6] En todo caso la cuestión de si la firma electrónica (cualquiera de sus clases) ha sido emitida por el titular o por un tercero de confianza del mismo, no deja estar dentro del propio campo de la presentación voluntaria, de la responsabilidad que asume el mandante de los actos realizados por el mandatario y de la responsabilidad de este ultimo interna para el mandante si realiza alguno fuera de las instrucciones internas que debe cumplir.