NECESARIA INTERVENCIÓN PERSONAL DE LOS CÓNYUGES EN EL DIVORCIO NOTARIAL

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Catedrático de Derecho Civil (Universidad de Sevilla)

 

RESUMEN: Frente a la posibilidad defendida recientemente por la DGSJyFP de permitir el divorcio notarial mediante nuncio por una suerte de aplicación analógica del art. 55 CC, el autor del presente trabajo defiende la aplicación directa, literal pero flexible, del art. 82.1.II CC que, sin dejar margen para supuestas lagunas que integrar, exige una presencialidad de los cónyuges ante el notario, pero que no ha de entenderse in corpus, pudiendo ser tan solo virtual u online.

 

PALABRAS CLAVE: Divorcio notarial. Intervención personal de los cónyuges. Interpretación. Analogía.

 

Que en el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, no hace mucho admitido en nuestro Derecho, el consentimiento de los cónyuges deba ser prestado conjunta y personalmente o pueda serlo de forma separada y por representante -o incluso por mensajero-, fue una cuestión desde un principio muy debatida[1], siendo la norma clave en lid, la del art. 82.1.II CC, cuando dice: “Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario”. Como se ve, habla de una intervención “personal”, lo que ya desde su redacción suscitó dudas de qué hacer en los casos en que tal intervención no pudiera serlo[2] (por ejemplo, por tener uno de los cónyuges una residencia distinta, incluso es posible que en otro país, que estuviese hospitalizado, en prisión -incluso con una orden de alejamiento- o por simples problemas de agenda). Quid iuris?

La solución, dentro del propio notariado, estaba dividida al respecto, proponiendo los partidarios de no exigir una intervención personal en tales casos la aplicación analógica del art. 55 CC[3] que, en efecto, aunque para el matrimonio, prevé su tramitación mediante -lo que tradicionalmente se conoce como- nuncio, como un simple mensajero, que ni es estricto representante del cónyuge, ni su apoderado, ni tan siquiera mandatario verbal, sino simple transmitente de la voluntad ya libremente formada por el cónyuge (en nuestro caso, de querer divorciarse). Y así parece haberlo admitido recientemente, con apoyo en algunas sentencias de Audiencias Provinciales (que en ella se citan y reproducen), la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante DGSJyFP), en su Resolución de 21 de enero de 2021, contra la negativa de inscribir en el Registro Civil una escritura de divorcio en cuyo otorgamiento solo había asistido presencialmente uno de los cónyuges (al encontrarse el otro en Chile)[4].

Puesto que de tal Resolución no hay publicación, si no yerro, en el BOE, tal vez convenga trascribir a continuación íntegramente su Fundamentación Jurídica[5], para a continuación comentarla, cuando dice:

“La exigencia expresa de intervención personal, en principio, hace dudosa la posibilidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separación mediante apoderado. Sin embargo, si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado (artículo 55 CC), no debería excluirse de modo absoluto la formalización notarial del divorcio o de la separación de igual modo, aunque la exigencia legal de que la intervención en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.

En primer lugar, el poder debe ser especialísimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cláusulas íntegras del convenio regulador que se incluirá en la escritura, limitándose el apoderado a actuar como un nuncio que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante, que no es un verdadero representante voluntario, sino que interviene como mero instrumento de transmisión del consentimiento para el divorcio. Así, el poder para contraer matrimonio no es representación propiamente dicha, ya que tal apoderado sólo sustituye al contrayente en la presencia física y en la simple declaración de consentimiento, más para nada interviene ni puede intervenir en la formación o configuración del vínculo que se contrae; es un mero nuncio una figura vicaria o simbólica del contrayente y no un procurator ni un gestor con voluntad propia e influyente en el acto. El nuncio no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin facultad de decisión alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos. Esto es, se limita a manifestar una declaración de voluntad que ya ha sido declarada, y por tanto, predeterminada de modo absoluto por otro, es un mero portador o transmisor de una voluntad que ya está formada y declarada por quien realmente celebra el negocio jurídico (en este caso concreto, el que se separa o divorcia), que es el declarante y de la que el nuncio no se puede separar, ya que realiza una función meramente instrumental, la de hacer llegar al destinatario, y ante Notario, la declaración que transmite.

… De lo anteriormente indicado, y dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante Notario, procede la inscripción del referido divorcio en el Registro Civil Único de Madrid”.

Sin duda, la solución dada por la Resolución es razonable, y, según se ha dicho, está “en coherencia con una interpretación lógica de la norma -el art. 82.1.II CC– adaptada a los tiempos que nos ha tocado vivir” (con matrimonios de nacionalidades y culturas diversas, situaciones de violencia doméstica,… -dice-), pareciéndose así hacer referencia a una interpretación sociológica de la norma conforme a la nueva “realidad social” conforme a la que han de interpretarse las normas según permite -exige- el art. 3 CC. Pero ¿tan nueva y diversa a la anterior es esa realidad imprevista ya en una norma, como la del art. 82.1.II CC, así redactada hace menos de diez años?

Que la Resolución de la DGFPySJ sea razonable, que tenga su propia razón lógica, que en absoluto cuestiono, no quiere decir que sea acorde con la razón lógica del art. 82.1.II CC, cuando literal, expresa y claramente exige la intervención de ambos cónyuges “de modo personal”. No seré yo, desde luego, quien, cual leguleyo, rinda culto a la letra de la ley por encima de su razón, de su espíritu, llegando por ello a resultados interpretativos absurdos, irracionales o ilógicos (y exigir, así, en nuestro caso, la presencia física de un cónyuge ante notario, cuando aquel vive en la Conchinchina). Sin necesidad de rememorar a los clásicos que tal rechazo a la letra de la ley proclamaba desde hace siglos, hoy es el propio art. 3.1 CC in fine el que subordina toda interpretación jurídica, y cualquiera que sea el método empleado (incluido el gramatical), “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad” de la norma interpretada. Mas, ¿cuáles son tal espíritu y finalidad del art. 82.1.II CC al exigir literalmente aquella presencialidad “personal” ante notario de ambos cónyuges?

Se ha dicho al respecto[6] que “la comparecencia de los cónyuges es necesaria e imprescindible, teniendo en cuenta que son ellos, mediante la prestación de su consentimiento, quienes perfeccionan el negocio jurídico de separación o divorcio que se formaliza en la escritura constitutiva de su nuevo estado civil”.

Sin demérito de tal afirmación (que comparto plenamente), en mi opinión, tal vez la razón originaria, en parte también coyuntural, de tal exigencia se halle en la propia tramitación parlamentaria de la norma en cuestión (en los llamados “materiales prelegislativos”, cuyo valor interpretativo, no se olvide, reconoce también el art. 3.1 CC cuando se refiere a “los antecedentes históricos y legislativos” de la norma a interpretar). Como yo mismo he advertido en otra ocasión, aunque refiriéndome al tema de si la presencia de abogado debía ser obligatoria o -según defendía- solo voluntaria, cuando creía[7] que “valiente, o imprudente tal vez, se mostraba al principio el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria al no imponer la intervención de abogado en las separaciones y divorcios ante notario. De ahí, por ejemplo -decía, y esto ahora importa-, que, al no requerir de abogado, sí se exigiera la personación de los cónyuges al otorgamiento de la escritura de separación o de divorcio, sin posibilidad de apoderamiento (ni, por tanto, la necesidad de plantear la intervención de un procurador, fuera del ámbito judicial); según expresaba el nuevo párrafo segundo, añadido al ap. 1 del art. 82 CC, al que se remitía el art. 83 CC: «Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento -de la escritura- de modo personal, sin perjuicio de que puedan -decía el Anteproyecto- estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Notario»”. Pero ahora, como es sabido, el texto vigente no habla de cuando “puedan”, sino de que “deban”, haciendo así que la intervención de abogado sea preceptiva. Así las cosas, tal vez con razón pudiera cuestionarse aquella presencialidad de los cónyuges que la norma sigue pareciendo exigir -al menos- en su literalidad, pareciendo tal vez suficiente la presencia de tan solo el abogado; posible objeción que hago en general, y no solo para la casuística que hoy justificaría la presencia de un simple nuncio. Con todo, ¿justifica ello que se prescinda por completo o a través de un nuncio de la intervención en persona de los cónyuges? Ello, por su resultado, supondría la derogación tácita de tan expresa exigencia (fundada en una especie de desuso, obtenida desde la nueva realidad social, según parece defender alguno, lo que es harto discutible como institución misma -cfr., los arts. 1.3 y 3.1 CC-). No es, desde luego, tal el razonamiento de la DGFPySJ, pero parece ser otro también rechazable, cuando parece acoger la tesis defendida desde un principio por algunos notarios de aplicar -al menos, en su espíritu o ratio– el art. 55 CC, cuando permite el matrimonio por nuncio[8].

No parece que haya hecho una interpretación extensiva de tal norma que, aun referida a la institución matrimonial, se encuentra ubicada en sede de celebración del matrimonio, alejada, por tanto, de las normas referidas a la nulidad, la separación y el divorcio. Más bien parece haber pensado, aunque no lo diga expresamente, en la aplicación analógica del art. 55 CC, que, no en vano, era lo defendido desde hace tiempo por aquellos notarios. En contra de tal aplicación ya se manifestaron entonces otros notarios[9], y yo mismo, en lo que ahora me ratifico, cuando dije[10], y sigo creyendo, que “la aplicación analógica de tal art. 55 CC parece prácticamente imposible, no solo por la falta de analogía entre el matrimonio y el divorcio por mutuo acuerdo, cuyos efectos son antagónicos (-lo que, dicho sea de paso, impide, metodológicamente, el recurso a la interpretación sistemática del art. 82.1.II CC desde aquel art. 55 CC – aunque, es verdad, que los notarios puedan casar y divorciar por mutuo acuerdo), y porque tal norma sea singular, excepcional, e inaplicable, por tanto, por analogía (ex art. 4.2 CC), sino, sobre todo, porque ni siquiera hay laguna que colmar: que el art. 82 CC exija que el consentimiento de los cónyuges se preste «de modo personal» no deja lugar a casos imprevistos.”

Mas que haya casos -supuestamente- imprevistos según se cree (los ya indicados al principio), obedece ello más bien a la interpretación excesivamente literal, o incluso tergiversada de sus palabras, que muchos hacen de aquella intervención que la ley exige se haga de “de modo personal”, por entender que tal presencia personal ha de ser física o -mejor dicho- corporis, cuando, haciendo una interpretación razonable de aquella expresión (tan solo declarativa -ni siquiera lata, me atrevería a decir-), bien puede admitirse que, aunque a distancia física o corporal, la presencia sea virtual u online (a través de videollamada, videoconferencia,…)[11]. Esta sí es la nueva realidad social (extraíble incluso de recientes normas que así lo demuestran, como las referidas al teletrabajo, a las intervenciones testificales en juicio, o a la mediación online, …, tan garantistas todas ellas de la identidad y voluntad del sujeto), y conforme a la cual, según permite el art. 3.1 CC (todo él), cabría interpretar el art. 82.1.II CC sin violentar ni su espíritu ni su letra. Una nueva realidad social, además, que debería hacernos pensar que es más bien el art. 55 CC, y no el art. 82.1.II CC, la norma hoy desfasada, anacrónica.

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[1] Así lo advertí yo mismo en la presentación de la obra colectiva por mí dirigida con el título Separaciones y divorcios ante notario, con Prólogo de Isidoro Lora Tamayo y Carlos Pérez Ramos, editorial REUS, Madrid, 2016, pág. 16. Y así se verá en el presente trabajo donde se muestra tal debate.

[2] Queda al margen el problema de si la intervención de ambos cónyuges ha de ser conjunta o puede ser separada, pues, de momento, carece de solución “oficial”. Por igual razón, y porque no es el problema que nos trae aquí y ahora, tampoco abordaré si la presencia ante notario de los cónyuges es, en su caso, extensible a la intervención de sus hijos a que se refiere también el art. 82.1.II CC en su segunda parte.

[3] Así, entre otros, Pérez Hereza y Vara González: «Separación y divorcio ante notario», en Jurisdicción voluntaria notarial, Madrid, 2015, pp. 363-476.

[4] Una Resolución que ha sido muy bien recibida por el Notario de Madrid, Fco. Javier Monedero San Martín: “¿Es posible el divorcio notarial por poderes”, en El Notario del S. XXI, nº 96, marzo-abril 2021, pp. 164-167.

[5] Que tomo de la web https://www.notariosyregistradores.com/web/participa/noticias/escritura-de-divorcio-con-representacion-voluntaria/

[6] Por el notario de Ceuta, José Eduardo García Pérez, en mi obra colectiva Separaciones y divorcios ante notario cit, pág. 115.

[7] En Separaciones y divorcios ante notario cit, pág. 74.

[8] Así, entre otros, Pérez Hereza y Vara González: «Separación y divorcio ante notario», en Jurisdicción voluntaria notarial, Madrid, 2015, pp. 363-476.

[9] Como Longo Martínez, Antonio Ángel: “La escritura de separación o divorcio”, en La Notaría, nº 2/2015, pág. 93.

[10] En Separaciones y divorcios ante notario cit, pág. 96, siendo entonces Ángel Acedo Penco, Profesor y abogado, uno de los coautores de aquella obra colectiva, quien exponía mi opinión. Y así también lo creía, en la misma obra, el notario José Eduardo García Pérez, cuando decía (pág. 115): “Los claros términos de la ley nos obligan a considerar tanto la separación como el divorcio, como actos personalísimos, lo que excluye la posibilidad de una aplicación del régimen que para el matrimonio establece el artículo 55 CC”.

[11] No me atrevo a proponer que cada cónyuge intervenga in corpore ante distintos notarios (según la residencia de cada cual), pues como dice José Eduardo García Pérez, en mi obra colectiva Separaciones y divorcios ante notario cit, pág. 116: “En cuanto a la posibilidad de poder admitir el otorgamiento sucesivo por parte de los cónyuges ante distintos notarios, el hecho de que los criterios de competencia territorial atribuyan la misma, con carácter exclusivo y excluyente a un solo notario, lo que se pone de manifiesto en el artículo 6 LJV, al no admitir la simultaneidad de expedientes, me lleva a negar la posibilidad de otorgamientos sucesivos por los cónyuges ante distintos notarios”.

ENLACES:

Resolución de 21 de enero de 2021

• Escritura de divorcio con elemento internacional. 2016. Inmaculada Espiñeira.
• Modelo de escritura de divorcio. Fernando Gomá
• Escritura de Elección de ley (Reglamento UE 24 de junio de 2016) y Capitulaciones Matrimoniales
• Escritura de divorcio y medios de pago. Santiago Silvano
• Modelos de acta previa y de escritura de matrimonio 2017 de Clemente Vázquez
• Preguntas a los novios
• Escritura de celebración de matrimonio 2016. Jorge López Navarro
• Acta inicial, edicto y escritura de matrimonio 2014. Jorge López Navarro.
• Artículo y Modelos de Clemente Vázquez de 2015 
• Escritura matrimonial 2015. Antonio Ripoll Jaén
• Escritura de unión de hecho 2013. Luis Lorenzo Serra.
• Escritura de disolución de pareja de hecho 2008. Enrique Rojas Martínez de Mármol.
• Acta acreditativa de régimen económico matrimonial 2015. Jorge López Navarro.

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