CAPITULACIONES MATRIMONIALES TRANSFRONTERIZAS: ¿SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL?

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

SUMARIO:

PREGUNTAS
REGLAMENTO (UE) 2016/1103
¿INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL? SITUACIÓN DE PARTIDA
1. Capitulaciones internas
2. Capitulaciones transfronterizas
LAS CAPITULACIONES EN EL REGLAMENTO EUROPEO
LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL
1. Capitulaciones internas
  1. El mantra de la colisión de oponibilidades registrales
  2. Operatividad de la novedosa inscripción del régimen legal
2. Capitulaciones transfronterizas
  1. Determinación notarial concurrente
  2. Valoración del Registro Civil

RESPUESTAS
ENLACES

1.- PREGUNTAS

El matrimonio siempre ha generado roces y una confusión de intereses patrimoniales, a cuya organización atienden los distintos regímenes convenidos entre cónyuges y, en su defecto, impuestos por la ley, proyectándose esa organización tanto en la relación interna como respecto de terceros. Y es en esa proyección externa acerca de la cual cabe distinguir «alla maniera» aristotélica las siguientes causas:

Eficiente: según la determinación del régimen económico sea convencional por voluntad de los cónyuges o, supletoriamente, por la ley.
Material: según nos movamos en el plano nacional o en el poliedro transfronterizo.
Formal: según cual sea el papel de la exigencia de documentación pública y el valor de la inscripción en los respectivos Registros Civiles.
Final: según que la oponibilidad respecto de terceros sea específica y concurrente al acto dispositivo sobre un concreto bien, en su caso cualificada por la intervención notarial en esa determinación del régimen, o genérica y consustancial al propio acto organizador de la economía matrimonial, exigiendo esta última normalmente su publicidad registral^[1].

En este sentido, la aplicabilidad desde el 29 de enero de 2019 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales ^[2], unida a la entrada en vigor el 30 de abril de 2021 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, han hecho reverdecer una serie de preguntas en la práctica notarial y registral en relación a los regímenes económico-matrimoniales convencionales: ¿Es sólo para los matrimonios posteriores o también para los anteriores? ¿Pueden los extranjeros otorgar capitulaciones matrimoniales ante un notario español? ¿Tienen que hacerlo con arreglo a su ley nacional? ¿Han de inscribirse tales capitulaciones en el Registro Civil de su país? ¿Y en el Registro Civil español? ¿Se exige para ello la previa inscripción del matrimonio? ¿Condiciona la inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil la inscripción de una adquisición en el Registro de la Propiedad español?

2.- REGLAMENTO (UE) 2016/1103

2.1 Principios rectores

Recordemos los principios rectores del Reglamento (UE) 2016/1103:

Universalidad (20): la ley que se determine aplicable lo será, aunque no sea la de un Estado miembro.
Unidad (21): comprende todos los bienes, con independencia de donde estén situados.
Permanencia (22): no le afectan las vicisitudes posteriores del matrimonio, salvo pacto al respecto, si bien el art. 26-3 contempla, con ciertos requisitos, una excepción en favor de la ley de la última residencia habitual común.
Unidireccionalidad (32): no se admite el reenvío.
Subsidiariedad (33): los conflictos entre unidades territoriales de un mismo Estado se resuelven conforme a sus normas internas y, en su defecto, si el punto de conexión es la residencia habitual, la ley aplicable será la de la unidad territorial correspondiente a dicha residencia, mientras que si el punto de conexión es la nacionalidad, la ley aplicable será la de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha^[3].
Exterioridad (35): los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas no estarán obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos. Así ocurre con España, por lo que a los matrimonios internos (celebrados antes o después del 29 de enero de 2019), les será de aplicación el régimen anterior de los artículos 9-2 y 16-3 del Código Civil ^[4].

2.2 Régimen económico-matrimonial legal supletorio

Aunque nos vamos a centrar en los regímenes convencionales, tampoco está de más apuntar que, para la determinación de la ley reguladora del matrimonio y del régimen económico supletorio, puede verse Normas de conflicto matrimoniales: del art. 9-2 del Código civil al Reglamento europeo 2016/1103, www.notariosyregistradores.com, marzo 2019 (de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

Resumiendo, en defecto de un acuerdo de elección por la ley de la residencia habitual o de la nacionalidad de cualquiera de ellos a la celebración del acuerdo (art. 22), la determinación del régimen se hará por este orden (art. 26):

1º.- La ley de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio^[5].

2º.- La ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio^[6].

3º.- La ley con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio^[7].

He de señalar simplemente que, a veces, detrás de un determinado régimen económico-matrimonial, que aparentemente no coincide con el legal supletorio, se esconde un cambio legislativo y no propiamente unas capitulaciones. Así sucede con los matrimonios italianos^[8] contraídos antes de la reforma de 1975, que suelen aportar un certificado de su Registro Civil en el que pone «separazione»^[9]. O con los matrimonios alemanes, del «Oeste» y sobre todo del «Este», según la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017 ^[10] y la Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020. También Suiza adoptó en 1988 como legal supletorio el régimen de participación, en sustitución de la comunidad universal^[11]. Asimismo, la comunidad universal holandesa, tras las reformas de 2012 y 2018, ha ido aproximándose al régimen de gananciales^[12]. Mientras que, en el nuevo Código Civil de Portugal, en vigor desde el 1 de junio de 1967, se pasó de la comunidad universal «a mitade» al actual régimen de «comunhao de adquiridos», análogo al de gananciales^[13].

2.3 Régimen económico-matrimonial convencional

Decía tradicionalmente el artículo 9-3 del Código Civil que “… Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento…”.

Ello se ha visto desplazado, a partir del 29 de enero de 2019, para los «matrimonios transfronterizos»^[14] por el Reglamento (UE) 2016/1103, acerca del cual cabe hacer las siguientes consideraciones prácticas:

Es también aplicable a los matrimonios celebrados antes del 29 de enero de 2019 para el caso de que quieran modificar su ley reguladora o su régimen económico ( 69).
Permite elegir como ley aplicable al régimen económico-matrimonial la de la residencia o nacionalidad de cualquiera de los miembros ( 22-1).
Cualquiera que sea la fecha de celebración del matrimonio, dicha posibilidad de modificar la ley reguladora, para también modificar el régimen económico, se predica a efectos del ordenamiento jurídico español incluso de aquellos matrimonios cuya actual ley reguladora establezca la inmutabilidad del régimen económico^[15]. Otra cosa es la eficacia que a tales capitulaciones se le reconozca en otros Estados ajenos al Reglamento (UE) 2016/1103.
Es posible darle a la modificación del régimen económico-matrimonial eficacia retroactiva ( 22-2), sin que el cambio pueda afectar negativamente a los derechos de terceros (art. 22-3). Pero ello también se predicaba de la situación anterior y de los «matrimonios internos».
Para la validez formal del acuerdo de elección de la ley aplicable y de las capitulaciones matrimoniales, basta un escrito fechado y firmado por los cónyuges, salvo que la ley del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual o dicha ley aplicable establezcan requisitos formales adicionales ( 23 y 25).
Como ocurre en materia sucesoria^[16], cualquiera que sea la ley reguladora y el régimen económico elegidos, el notario español es competente para autorizar el correspondiente documento, pues las reglas de competencia afectan únicamente a los notarios cuando su actividad en el sector matrimonial suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales^[17], pero no en su actividad documentadora o fedataria (Considerandos 30 y 31). Sin perjuicio, evidentemente, de que el notario español debe aplicar a las cuestiones económico-matrimoniales internacionales que se le planteen la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento (UE) 2016/1103.
Se establece una regla de igualdad en el valor probatorio ( 58) y fuerza ejecutiva (art. 59) en la circulación de documentos expedidos en un Estado miembro, a los cuales se les dispensa de legalización u otra formalidad análoga (art. 61).

3.- ¿INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL? SITUACIÓN DE PARTIDA

3.1 Capitulaciones internas

Tratándose de matrimonios inscritos en el Registro Civil español y pactos matrimoniales posteriores, la indicación previa de los mismos en el Registro Civil se suele exigir indiscriminadamente para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

No obstante, los más viejos del lugar recuerdan que la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 20 de febrero de 1985, 16 de noviembre de 1994, 29 de abril de 2003 y 28 de abril de 2005) había entendido que el art. 266 del Reglamento del Registro Civil no se refería a los casos de inscripción de la compra en el régimen (normalmente de separación) previamente pactado, sino a los casos en que la propia escritura de capitulaciones (por ejemplo, por practicarse una liquidación de la sociedad conyugal) conlleva un cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad^[18].

Sin embargo, con el cambio de advocación, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública parece abandonar esta doctrina. Por ejemplo, en las Resoluciones de 13 de febrero de 2020 y 15 de septiembre de 2020.

Como decíamos, la causa final es la tensión^[19] entre el régimen de oponibilidad derivado de una determinación específica, concurrente al acto dispositivo, cualificada notarialmente y reflejada en el registro dominical; con el pretendido régimen de inoponibilidad de lo no inscrito en un genérico registro del estado civil, que durante varias generaciones va a seguir ofreciendo una información parcial y desestructurada.

3.2 Capitulaciones transfronterizas

Pero al anterior abrigo administrativo con el que se pretende cubrir el expediente, le revientan las costuras cuando la causa material excede del plano nacional.

Por eso, la Resolución DGRN de 9 de enero de 2008 consideró que la indicación previa en el Registro Civil español de las capitulaciones matrimoniales, españolas o no, para la inscripción en el Registro de la Propiedad, no es exigible a matrimonios de extranjeros celebrados fuera de España porque tal inscripción sólo procede en el supuesto de que cualquiera de los contrayentes haya adquirido posteriormente la nacionalidad española y el matrimonio subsista.

Si bien matizó la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 que se exigirá la inscripción en el Registro civil extranjero cuando así lo prevea la ley extranjera aplicable, en este caso un matrimonio de franceses, entendiendo que “… de acuerdo con el artículo 76 del Código Civil francés el acta o certificado de matrimonio debe contener la mención acerca de si los cónyuges han celebrado o no un contrato de matrimonio, indicando la fecha del contrato y el nombre y lugar de residencia del notario ante el que se ha otorgado, y en virtud de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 1394, si el certificado de matrimonio indica que no se ha celebrado ningún contrato matrimonial, se entenderá, frente a terceros, que los cónyuges están casados bajo el régimen económico-matrimonial supletorio de comunidad, a menos que, en los actos celebrados con estos terceros, declaren haber hecho un contrato matrimonial…”.

Y lo mismo dos Resoluciones DGSJFP de 30 de junio de 2021 para un matrimonio de belgas.

Destacar la idea de que en las resoluciones citadas (6 de noviembre de 2019 y 30 de junio de 2021), en que la Dirección General exigía la previa inscripción en el Registro Civil de su país (Francia y Bélgica), se trataba de matrimonios que habían pactado un régimen económico-matrimonial con arreglo a la ley reguladora de su nacionalidad, sin sujetarse a la ley española, y se supone que exigiendo la legislación de tales países la inscripción de las capitulaciones en su Registro Civil.

Parece entonces que si, además de pactarse un determinado régimen económico-matrimonial, se procedía a la total sustitución del régimen económico matrimonial primario por elección de una nueva ley reguladora (en el caso de que ello fuese posible, por corresponderse con la residencia de cualquiera de los cónyuges), ya no debía atenderse a la inscripción en el Registro Civil del país de su nacionalidad, sino a la inscripción en el país correspondiente a la ley reguladora del matrimonio^[20]… lo cual nos plantea la duda de si para las capitulaciones transfronterizas de matrimonios de extranjeros celebrados fuera de España pero sujetas a una legislación española sigue vigente la doctrina de la Resolución DGRN de 9 de enero de 2008.

4.- LAS CAPITULACIONES EN EL REGLAMENTO EUROPEO

4.1 Validez

Veíamos que el art. 23 del Reglamento (UE) 1016/1103 exige únicamente para la validez formal del acuerdo de elección de la ley aplicable un escrito fechado y firmado por los cónyuges^[21], salvo que la ley del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual^[22] o la ley reguladora del matrimonio establezca requisitos formales adicionales.

La misma regla establece el art. 25 para las capitulaciones matrimoniales, añadiendo la exigencia de sujetarse a la ley reguladora del matrimonio.

En España dispone el art. 1327 del Código Civil que “… Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública…”. También, por citar las legislaciones autonómicas que me son más cercanas, el art. 231-22 del Código Civil de Cataluña o el art. 173 de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

Se plantea entonces cuál debe ser la actitud del notario español ante el que se pretenden hacer valer unas capitulaciones matrimoniales transfronterizas en documento privado y sin intervención notarial de ninguna clase, se entiende cuando la ley del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual o la ley reguladora del matrimonio no exija alguna forma pública:

Evidentemente si comparecen ambos cónyuges basta con su protocolización y que se ratifiquen en las mismas.
Pero si sólo comparece uno de los cónyuges, siendo el acto adquisitivo parece que puede generalizarse la solución registral del artículo 92 del Reglamento Hipotecario ^[23] de diferir la acreditación del régimen al eventual acto dispositivo posterior. Recordemos que el precepto no habla de régimen legal sino de régimen sometido a legislación extranjera^[24].

4.2 Oponibilidad

Distinta de la validez formal de las capitulaciones matrimoniales es su oponibilidad frente a terceros.

Así como el Reglamento (UE) 2016/1103 distingue en sus artículos 23 y 25, aunque con una regulación paralela, entre validez formal del acuerdo de elección de ley aplicable y validez formal de las capitulaciones matrimoniales, a tal oponibilidad o efectos frente a terceros dedica el artículo 28 referido sólo a la ley aplicable al régimen económico matrimonial.

Obviamente porque la misma transparencia de la ley aplicable requiere de tales presunciones, lo cual no ocurre con las capitulaciones, cuya propia materialidad excusa de cualquier otro requisito de oponibilidad que no sea su exhibición y, subsidiariamente, su divulgación. Los vinilos de advertencia se ponen en los paramentos de cristal, no en las paredes de ladrillo, porque nadie que no sea Kitty Pryde^[25] va a atravesarlas, aunque sea inadvertidamente.

Según el art. 28-1 del Reglamento (UE) 2016/1103 ^[26],“… la ley aplicable al régimen económico matrimonial entre los cónyuges no podrá ser invocada por uno de los cónyuges frente a un tercero en un litigio entre el tercero y cualquiera de los cónyuges o ambos, salvo que el tercero conociera o, actuando con la debida diligencia debiera haber tenido conocimiento de dicha ley…”.

Es decir, como las soluciones documentales y registrales nacionales, por otro lado desiguales, se revelan insuficientes para proporcionar un mínimo común múltiplo de un genérico conocimiento, el apartado 1 del artículo 28 opta por confiar la oponibilidad del régimen-económico matrimonial transfronterizo al máximo común denominador del conocimiento efectivo, estableciendo en el apartado 2 una serie de presunciones en favor de ese conocimiento y en el apartado 3 una regla de cierre en defecto de tales presunciones.

De manera que, sin perjuicio de su publicidad en el Registro Civil correspondiente en relación a otros actos o contratos, con o sin intervención notarial, la certificación por el notario de cual sea el nuevo régimen económico-matrimonial convencional debe bastar para el conocimiento del tercero que contrata con los cónyuges, así como de cualesquiera hipotéticos terceros a los que la publicidad por el Registro de la Propiedad de dicha certificación notarial deja suficiente advertidos en cuanto al inmueble en cuestión.

Como dice la profesora Ana QUIÑONES^[27], poniendo como ejemplo un contrato de préstamo hipotecario, “…. La intervención de un notario garantizará el que se tomen las precauciones necesarias y que se verifique la ley competente y el régimen, procediéndose a la inscripción hipotecaria en el registro donde está esté situado el inmueble donde podrán constar los datos oportunos…”. Y concluye con la siguiente máxima: conocimiento y publicidad son intercambiables.

Y no cabe objetar que el art. 1-2-h del Reglamento (UE) 2016/1103 excluye de su ámbito de aplicación “… cualquier inscripción en un registro de derechos sobre bienes muebles o inmuebles, incluidos los requisitos legales para llevarla a cabo, y los efectos de la inscripción o de la omisión de la inscripción de tales derechos en un registro…”, pues ello viene referido a los requisitos intrínsecos para la publicidad dominicoregistral del derecho real de que se trate y, por tanto, extrínsecos al régimen económico-matrimonial. Así resulta también del Considerando 27.

4.3 Uniones convivenciales estables

Este papel del notario en el conocimiento de la ley económico-matrimonial aplicable y su oponibilidad frente a terceros, con independencia de su publicidad registral general, se hace todavía más evidente si pensamos que también en materia económico-convivencial el Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas contiene «mutatis mutandis» un idéntico artículo 28.

Y en España tales uniones de hecho están excluidas normativamente del Registro Civil y se les niega administrativamente, en cuanto tales, el acceso al Registro de la Propiedad^[28]. Me remito a Efectos de las uniones convivenciales de hecho: conflictos transfronterizos e internos, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2021 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

5.- LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL

El 30 de abril de 2021 entró en vigor, por fin, la Ley 20/2011 del Registro Civil, que en esta temática económico-matrimonial introduce las siguientes novedades:

El matrimonio deja de ser una de las cuatro secciones físicas de base territorial en que se organizaba el Registro Civil, integrándose [paulatinamente] todas ellas en un único registro electrónico llevado por hojas individuales.
Este registro individual se abrirá con la inscripción de nacimiento o con el primer asiento que se practique, asignándosele un código personal.
En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español, incluido el régimen económico matrimonial legal o pactado.

5.1 Capitulaciones internas

El art. 60 de la Ley 20/2011 del Registro Civil sigue diciendo “… 3. En las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico matrimonial, se expresarán los datos de su inscripción en el Registro Civil.

4. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones…”.

Y la Resolución DGSJFP de 3 de enero de 2022 tampoco varía su discurso “… que conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad sin la previa indicación del régimen económico matrimonial (o de los hechos que afecten el mismo) en el Registro Civil, pues ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), al publicar cada Registro una realidad distinta…”.

En las cuestiones internas la Administración española puede decir o hacer decir al precepto lo que quiera^[29], pero da un poco igual porque no es aquí donde se producen normalmente los verdaderos problemas.

5.1.1 El mantra de la colisión de oponibilidades

Aunque no me resisto a poner de relieve que limitarse la Dirección General a copiar y pegar su alerta sobre las indeseables consecuencias de esa especie de colisión cósmica entre oponibilidades registrales, es repetir un apocalíptico mantra que opera en el vacío formal, pues la oponibilidad o inoponibilidad es siempre frente a alguien.

Cuando el art. 19 y sus concordantes de la Ley del Registro Civil proclaman el principio de la inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito en el Registro Civil, antes que nada, tiene que haber un tercero a quien pueda perjudicar la falta de la previa inscripción en el Registro Civil o su mera acreditación:

Evidentemente no es tercero, sino primero, el transmitente.
Cuando se habla de terceros a quienes no son oponibles las capitulaciones matrimoniales sin su previa publicidad en el Registro Civil, la ley piensa en todos aquellos que pueden relacionarse en el tráfico con uno o ambos miembros del matrimonio, pero ignorando cual sea su organización, lo que no ocurre cuando son conocedores del régimen que les afecta.
Por último, podría considerarse terceros a quienes a su vez entrasen en relación con quien adquirió de uno o ambos miembros del matrimonio, y a éstos la inacción registral les perjudica, por lo que difícilmente van a alegar tal inoponibilidad.

En definitiva, la intervención notarial concurrente al acto dispositivo, determinando el total régimen que afecta al matrimonio, podríamos decir que convierte al tercero, desde el punto de vista del Registro Civil, en segundo, y desde la perspectiva del Registro de la Propiedad, en primer interesado en la inscripción^[30].

5.1.2 Operatividad de la novedosa inscripción del régimen legal

Más interesantes pueden ser los futuros pronunciamientos del Centro Directivo acerca de la trascendencia operativa de la nueva inscripción del régimen económico matrimonial legal y su acreditación.

Supongo que será como lo de las mascarillas y el COVID-19, al principio no eran necesarias porque carecíamos de los medios técnicos, después fueron obligatorias en todo caso, y al final sólo para ciertos espacios interiores.

5.2 Capitulaciones transfronterizas

Lo que ya no resultaría admisible es ignorar, para las capitulaciones transfronterizas, el art. 28 del Reglamento (UE) 2016/1103… aunque existe cierta tendencia administrativa a recortar los libros europeos cuando no caben en las estanterías españolas.

5.2.1 Determinación notarial concurrente

En las citadas Resoluciones de 6 de noviembre de 2019 y 30 de junio de 2021 ni se menciona el art. 28 del Reglamento (UE) 2016/1103. Quiero pensar que es porque se trataba de capitulaciones transfronterizas anteriores a la aplicabilidad del Reglamento europeo desde el 29 de enero de 2019, aunque la cuestión se suscitase después.

Pero como venimos demostrando, el conocimiento específico, máxime si es informado, vale igual o más que una genérica publicidad, normalmente consistente en una simple reseña de los «metadatos» del documento notarial o de la resolución judicial.

En conclusión, tratándose de capitulaciones transfronterizas, sujetas a una ley extranjera o a una ley española, su oponibilidad para una determinada adquisición puede resultar de la propia intervención notarial y, en su caso, su reflejo en el Registro de la Propiedad, sin necesidad de previa inscripción en un Registro Civil español o extranjero.

A través de mi compañero Javier OÑATE, con quien comparto muchas de las anteriores reflexiones, se me informa por un notario francés que ello es lo que sucede en Francia, por lo que la reseñada Resolución de 6 de noviembre de 2019 incumpliría lo que con frecuencia exige la Dirección General del ramo a sus dirigidos, que la acreditación del Derecho extranjero no se limite al texto de la ley, sino también a su interpretación y jurisprudencia.

5.2.2 Valoración del Registro Civil

Ello no debe entenderse como minusvaloración del Registro Civil español. Aunque no sea obligatoria la inscripción de las capitulaciones transfronterizas, se impondrá cuando sea fácil, porque tiene otras utilidades. Pero esa facilidad pasa por la implementación de la conexión y acceso telemáticos notariales y, sobre todo, por no presuponer la inscripción del matrimonio.

Lo de la necesidad de la previa inscripción del matrimonio para la indicación de las capitulaciones era consecuencia de la anterior organización registral en Secciones de base territorial, una de las cuales era precisamente «Matrimonios»; pero con la nueva organización en un registro personal no habría inconveniente, salvo los inerciales, en que pudieran inscribirse directamente en el Registro Civil español tales capitulaciones, abriendo dicha hoja individual.

6.- RESPUESTAS

Para los amantes de empezar a leer el diario por la crónica social o deportiva, y los artículos jurídicos por las conclusiones, ahí van algunas respuestas rápidas a las preguntas iniciales, que tratan de sistematizar el panorama normativo y su interpretación administrativa anteriormente expuestos. ¿Va a ser ésta la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública?… eso sí que es comenzar el periódico por el horóscopo.

DETERMINACIÓN NOTARIAL DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL CONCURRENTE AL ACTO DISPOSITIVO
Régimen económico-matrimonial	Ley reguladora del matrimonio	Registro Civil para inscribir en RP	Observaciones
Legal anterior 29/12/1978	Nacionalidad o vecindad civil del marido	El régimen legal no se hacía constar en el RC	Art. 9-3 con relación al art 9-2 CC, en su redacción de 1974, pues con anterioridad no había cuestión al seguir la mujer la condición del marido
Legal anterior 01/11/1990	STC 14 de febrero de 2002 declaró inconstitucional el régimen anterior, pero sin pronunciarse sobre su integración	El régimen legal no se hacía constar en el RC	Puede integrarse retroactivamente por los criterios subsidiarios de la Ley 11/1990, salvo que de común acuerdo mantengan la aplicación de la ley personal del marido (Res DGRN 09/07/2014)
Legal interno anterior 30/04/2021	Arts. 9-2 y 16-3 CC priman vecindad civil sobre residencia comunes, sin elección; y, como cierre, en defecto de celebración en España, ley estatal	El régimen legal no se hacía constar en el RC	También para matrimonios posteriores al 29/01/2019, pues el Reg. 2016/1103 no se extiende a conflictos internos
Legal interno posterior 30/04/2021	Arts. 9-2 y 16-3 CC	El régimen legal se inscribirá en el RC junto al matrimonio (art. 60)	Se plantea si para tales matrimonios el régimen legal habrá de acreditarse en todo caso por certificación del RC
Legal transfronterizo anterior 29/01/2019	Art. 9-2 CC prima nacionalidad sobre residencia comunes, sin posible elección; y como cierre, lugar de celebración	El régimen legal no se hacía constar en el RC, aunque el matrimonio se inscribiera en el mismo	Tampoco se exige su eventual constancia en el RC extranjero, salvo en los supuestos de opción ante un cambio legal (ej. Italia) u opción necesaria (ej. México)
Legal transfronterizo posterior 29/01/2019	Reg 2016/1103 prima residencia sobre nacionalidad comunes, con posible elección; y como cierre, conexión más estrecha	Sólo en el caso de matrimonios posteriores al 30/04/2021 y que deban inscribirse en el RC español (nacional español o celebrado en España), se inscribirá también dicho régimen	Régimen de oponibilidad art. 28 Reg 2016/1103
Convencional interno	Española	Sólo para los actos configuradores (desde Res DGRN 20/02/1985 a Res DGRN 28/04/2005)	La regla de inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito (arts. 19 y 60 LRC), exige un tercero que pueda ser perjudicado, lo que no ocurre con la determinación notarial concurrente al acto
Convencional interno	Española	También para los actos dispositivos (Res DGSJFP 13/02/2020 y 15/09/2020)
Convencional transfronterizo anterior 29/01/2019	Española	No, para extranjeros casados en el extranjero; salvo que uno adquiera la nacionalidad española	Res DGRN 09/01/2008
Convencional transfronterizo anterior 29/01/2019	Extranjera	RC ley reguladora	Res 06/11/2019 y 30/06/2021
Convencional transfronterizo posterior 29/01/2019	Española o extranjera	Entiendo que no y en todo caso, tras la nueva organización, no sería necesaria la previa inscripción del matrimonio	Régimen de validez arts. 23 y 25 Reg 2016/1103 Régimen de oponibilidad art. 28 Reg 2016/1103

NOTAS:

^[1] Con otra terminología, en este punto traslado y desarrollo ideas de Ignacio PAZ-ARES, en comentarios mantenidos con Javier OÑATE.

^[2] Son dieciocho los Estados que finalmente han aprobado el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal, República Checa y Suecia.

Está abierto a todos aquellos otros Estados de la UE que quieran adherirse, si bien deberán hacerlo también al Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.

^[3] Plantea entonces Inmaculada ESPIÑERA el supuesto de cónyuges de nacionalidad china cuya primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio es Cataluña. Considera que el régimen es el de separación de bienes del Derecho catalán. Por el contrario, da a entender que si ese mismo matrimonio (transfronterizo por tener bienes en el extranjero) fuese entre nacionales españoles con la misma vecindad civil (por ejemplo, gallega), sería de aplicación el régimen de gananciales del Derecho gallego, a pesar de tal residencia catalana.

^[4] Caso de que todas las circunstancias anteriores remitan a la misma legislación extranjera y ésta maneje distintas normas de conflicto para los matrimonios internos y para los transfronterizos, el matrimonio será transfronterizo desde el punto de vista del operador jurídico, pero habrá de aplicar la norma de conflicto interna del Estado en cuestión si, como prevé el Reglamento, éste se hubiera acogido a tal exclusión. De este modo, para un notario francés que se enfrentase a un matrimonio entre catalanes, residentes en Galicia y con todos sus bienes en territorio español al tiempo de la celebración, su régimen económico-matrimonial legal supletorio sería el de separación de bienes… lo mismo que para el notario español.

^[5] Por “primera residencia tras la celebración” debe seguir entendiéndose, como más claramente expresa el Código civil español, la “residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio”, pues no puede esta cuestión quedar a la espera de que los cónyuges tengan o no una residencia común tras la celebración de su matrimonio (y el Considerando 49 emplea la palabra «inmediatamente»).

^[6] Si tienen más de una nacionalidad común, no rige este criterio (art. 26-2).

^[7] El Considerando 49 remacha que “… debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio…”.

^[8] Aunque no hace falta «descubrir el mediterráneo», pues sin necesidad de cruzarlo hemos vivido también una historia «de traca», que resume Jorge LÓPEZ NAVARRO en Notas de urgencia sobre la evolución del régimen económico matrimonial valenciano, www.notariosyregistradores.com, junio 2016.

^[9] Y respecto de los cuales habrá que incluir una explicación parecida a ésta: DON*** contrajo matrimonio con Doña ***, ambos de nacionalidad italiana, el día ***, siéndole de aplicación el entonces vigente régimen legal italiano supletorio de separación de bienes. A la entrada en vigor el 20 de septiembre de 1975 de la Ley italiana 151/1975 (que establecía, incluso para los matrimonios celebrados con anterioridad, como régimen legal supletorio el de gananciales, aunque permitía antes del 15 de enero de 1978 a cualquiera de los cónyuges optar por el mantenimiento del anterior régimen de separación), DON *** optó por el mantenimiento de dicho régimen de separación de bienes. Se me entrega e incorporo por testimonio certificación del Registro Civil italiano, que traduzco en el sentido expresado, no siendo necesaria su apostilla por tratarse de un certificado de un país firmante del Convenio de Atenas de 1977, cuyo contenido es el «stato civile» o «estado civil» propiamente dicho (Resolución DGRN de 8 de marzo de 2011), y por aplicación, desde el 16 de febrero de 2019, del Reglamento (UE) 2016/1191, si bien para la Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 sólo a los documentos expedidos con posterioridad, no a los expedidos antes y presentados con posterioridad.

^[10] Conforme se explica en el comentario que en www.notariosyregistradores.com se hace a la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017, el régimen económico-matrimonial legal supletorio alemán desde el 1 de julio de 1958 es el de comunidad de participación en el «valor de las adquisiciones» (Zugewinngemeinschaft), regulado en los parágrafos 1363 y siguientes del BGB.

Este régimen legal de participación sustituye al anterior de separación de bienes, que estuvo en vigor desde 1 abril 1953. Y es también aplicable a los cónyuges que estuvieron sometidos al régimen de «comunidad de adquisiciones» (en vigor desde el 1 de abril de 1966, sustituyendo al de separación de bienes) de la República Democrática Alemana (que se correspondería con los landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen, así como Berlín), salvo que hubieran decidido conservar su antiguo régimen legal, a través de una especial declaración (hecha en el plazo de 2 años, a partir de 3 octubre de 1990).

^[11] Conforme explica Jorge LÓPEZ NAVARRO (El Código civil suizo; régimen económico matrimonial y sucesiones, www.notariosyregistradores.com, septiembre 2016), en la reforma de 1988 del Código civil suizo, se permitió a aquellos matrimonios contraídos con anterioridad una declaración formal de mantenimiento del anterior régimen de comunidad universal y, en su defecto, pasaban al nuevo régimen de participación.

^[12] Países Bajos (Libro I del Código Civil, reformado en 2012 y 2018):

– Matrimonios anteriores a 2012: comunidad universal, que incluye los bienes adquiridos antes del matrimonio y también los adquiridos por herencia o donación (salvo que el testador o donante lo hubiese exceptuado). No obstante, la disposición de los bienes adquiridos antes del matrimonio corresponde al adquirente, lo mismo que la de aquellos bienes de que sea titular registral, salvo que la codisposición venga exigida por el régimen primario (vivienda familiar, donaciones y fianzas ajenas a la actividad empresarial).

– Matrimonios celebrados entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2017: la reforma mantiene en líneas generales el anterior régimen de comunidad universal, aunque con mayores excepciones. Por ejemplo, los frutos o beneficios de los bienes privativos son privativos. Respecto a la disposición de los bienes adquiridos por herencia o donación corresponde exclusivamente al adquirente, lo mismo que la de aquellos bienes de que sea titular registral, salvo que la codisposición venga exigida por el régimen primario (vivienda familiar, donaciones y fianzas ajenas a la actividad empresarial). Mientras que la referencia a la administración de los bienes comunes por solo uno de los esposos debe entenderse referida a los actos urgentes o de mantenimiento conforme a las reglas generales de la copropiedad.

– Matrimonios celebrados a partir del 1 de enero de 2018: se excluyen de la comunidad los bienes adquiridos antes del matrimonio y los adquiridos por herencia o donación, con lo que se aproxima al régimen de gananciales.

^[13] Salvo que uno de los contrayentes fuese mayor de 60 años, en cuyo caso el régimen es el de separación de bienes (art. 1720 del Código Civil de Portugal). Incluso en el normal régimen legal supletorio de «comunhao de adquiridos», análogo al de gananciales, se exige el asentimiento del consorte respecto de la enajenación, gravamen o arrendamiento de bienes inmuebles o establecimientos comerciales «propios» o privativos (art. 1682-A del Código Civil de Portugal).

^[14] ¿Cuándo demonios un matrimonio es transfronterizo? A los efectos del operador español que se enfrenta a una relación jurídica sobre la que incide la ley reguladora del matrimonio, el matrimonio es transfronterizo cuando concurre alguna de las siguientes circunstancias al tiempo de su celebración: ser (cuando cualquiera de los contrayentes es de nacionalidad extranjera), estar (cuando cualquiera de los contrayentes está residenciado en el extranjero) o tener (cuando cualquiera de los contrayentes tiene bienes en el extranjero).

Lo cual nos suscita los siguientes comentarios:

Si el matrimonio fue transfronterizo a su celebración, sigue siéndolo después, aunque haya desaparecido la circunstancia que le hizo merecer tal calificación. El caso extremo sería el del matrimonio de españoles, incluso de la misma vecindad civil, residentes en el extranjero al tiempo de su celebración, pero que con el tiempo retornan a España. El matrimonio sigue siendo transfronterizo… aunque resulte difícil detectarlo.
El criterio de la tenencia se revela todavía más difícil de interpretar que para las sucesiones (que es una «foto finish»). Así, Pedro CARRIÓN GARCÍA DE PARADA (en su conferencia en el Colegio Notarial de Asturias el 14 de diciembre de 2018) decía que una olvidada cuenta con un saldo pequeño de los tiempos del erasmus no puede convertir el matrimonio en transfronterizo, pero sí una segunda residencia, y apuntaba que un posible criterio podía ser el de la vocación de permanencia del activo (el Considerando 14 habla de «repercusiones transfronterizas»).

^[15] Por ejemplo, entre los países que proclaman tal inmutabilidad del régimen económico matrimonial, Rumanía hasta que transcurra un año desde la celebración.

Respecto a China Popular (con excepción de Hong Kong y Macao) es posible encontrar las dos opiniones con relación a la Ley del Matrimonio de 1980, reformada en 2001. Para Vicente SIMÓ SANTONJA (Compendio de regímenes matrimoniales, Tirant lo Blanch, 2005) y Mariano MELENDO MARTÍNEZ (www.notariosyregistradores.com, marzo de 2010) ninguna disposición lo prohíbe. La familia OLIVA (Los regímenes económico-matrimoniales del mundo, CORPME, 2017) parece inclinarse por la prohibición cuando afirman adversativamente que no se admite de manera expresa la posibilidad de variar el régimen durante el matrimonio. Por mi parte nada he visto que se diga en el nuevo Código Civil chino de 2020 , en vigor desde el 1 de enero de 2021.

^[16] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria, www.notariosyregistradores.com, abril 2021.

^[17] Como sucede con el divorcio. Parece que también con el acta notarial para hacer constar en el Registro Civil el régimen económico-matrimonial legal supletorio cuando éste no constare con anterioridad de los arts. 53 LN y 60-2 LRC, aunque internamente no esté sujeta a competencia territorial.

^[18] Muy clarito nos lo explica Rafael RIVAS ANDRÉS en Inscripción en el Registro Civil de capitulaciones de separación de bienes autorizadas por notario español (La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, nº 49-50, enero-febrero 2008).

^[19] No ajena a intereses corporativo-económicos, pues no olvidemos que la nueva Ley del Registro Civil responde a un momento en que se intenta atribuir su llevanza a los registradores de la propiedad y mercantiles, lo que motivó una reacción, incluso interna, que explica también que su entrada en vigor se retrasase una década, abandonándose tal privatización.

^[20] Es el mismo criterio que en materia sucesoria siguen la Resolución DGRN de 10 de abril de 2017 (para antes del Reglamento europeo de Sucesiones) y la Resolución DGRN de 24 de julio de 2019 (para después del Reglamento europeo de Sucesiones) en relación al certificado de últimas voluntades, en que se exige, además del español, el correspondiente a la ley reguladora de la sucesión, con independencia de la nacionalidad o residencia del causante.

^[21] Se considerará como escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

^[22] En el caso de que los cónyuges tengan su residencia habitual en distintos Estados miembros, el acuerdo será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos leyes.

^[23] Artículo 92 del Reglamento Hipotecario: Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare.

^[24] No obstante, la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 niega que el diferimiento al momento dispositivo en la acreditación del régimen económico-matrimonial sujeto a una legislación extranjera del artículo 92 del Reglamento Hipotecario, sea de aplicación a los convencionales.

^[25] Ya sé que Kitty Pryde es un personaje de los X-Men, una mutante con la capacidad de atravesar la materia sólida mediante la alteración de la vibración de sus átomos… y que la cita no es de tan relumbrón como si de una jurista de alguna afamada escuela se tratase, pero es tan difícil demostrar lo obvio, que opuestas las capitulaciones a la contraparte contractual difícilmente va a atravesarlas… salvo en el universo Marvel.

^[26] Y el Considerando 52 del Reglamento (UE) 2016/1103.

^[27] QUIÑONES ESCÁMEZ, Ana. La protección de los terceros en los nuevos Reglamentos (UE) de DIPr, sobre el régimen de bienes del matrimonio y de la unión registrada. Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico-matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Colegio Notarial de Cataluña, 2020.

^[28] Muy ilustrativo es el comentario de Javier OÑATE (Cuatro bodas, un funeral y más, Egiunea, revista del Colegio Notarial del País Vasco, enero-abril 2022) a la doctrina de la Dirección General sobre inscripción de los pactos de las parejas de hecho.

^[29] Como apunta Javier OÑATE en un recurso administrativo, pendiente de resolución desde hace varios meses, “… Conviene detenerse en el punto 3. Nótese que no se refiere a las inscripciones que en otros registros deban causar los negocios jurídicos otorgados por personas casadas, sino a las que produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al REM. Ningún negocio jurídico inscribible en el Registro de la Propiedad, con excepción de las capitulaciones que documenten, además de la modificación del REM, adjudicaciones de bienes entre los cónyuges o que limiten o condicionen su transmisibilidad, es subsumible en el precepto…”.

^[30] Y ya no digamos tratándose de personas con discapacidad. Que el Registro de la Propiedad pretenda condicionar el ejercicio de la capacidad a que se le acredite la previa inscripción en el Registro Civil de las medidas judiciales firmes de apoyo a la persona con discapacidad, con independencia de cualesquiera otras razones técnicas, atenta contra sus derechos de la personalidad, porque es tanto como decir que entre la adopción de estas medidas (por la autoridad judicial, pero podrían ser voluntarias ante notario) y su inscripción en el Registro Civil, la persona con discapacidad no puede ejercitar esa plena capacidad jurídica que nuestro ordenamiento le reconoce, igual a la de cualquier otra persona (Ley 8/2021, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, en adaptación a la Convención de Nueva York de 2006, en vigor en España desde el 3 de mayo de 2008).

A este cambio de paradigma ha de amoldarse también la Administración, aunque sea por la simple revisión de antiguos pronunciamientos, hijos de su tiempo y afanes, en particular, las Resoluciones DGRN de 28 de octubre de 2014 y 3 de julio de 2019. En este sentido, resulta mucho más actual una anterior Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002 que consideró cumplido el requisito, recogido entonces en el art. 2 de la Ley del Registro Civil de 1957, de haberse instado la inscripción por el propio exhorto judicial. ¿O es que alguien duda de que el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia vayan a cumplir con sus obligaciones legales? La cuestión también está pendiente del correspondiente recurso, en este caso interpuesto por mí y en vía judicial.

Vicente Martorell, notario

8 de mayo de 2022

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

APLICACIÓN CARONTE

RESUMEN DEL REGLAMENTO DE UNIONES REGISTRADAS

RESUMEN DEL REGLAMENTO SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

SECCIÓN INTERNACIONAL

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

SECCIÓN DOCTRINA

PORTADA DE LA WEB

Catedral de Oviedo. Por Fernando en Wikipedia.

Notarios y Registradores

¿Las Capitulaciones matrimoniales transfronterizas precisan inscribirse en el Registro Civil?

Admin, 09/05/2022