Medidas aplicables a los órganos de administración de las sociedades de capital durante el año de 2021

JAGV, 04/02/2021

MEDIDAS EXCEPCIONALES APLICABLES LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL DURANTE EL EJERCICIO DE 2021 MOTIVADAS POR LA COVID-19.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

 

Dado que las facilidades concedidas por el art. 40 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, para la celebración de juntas generales y consejos de administración de forma telemática o no presencial durante el estado de alarma provocado por la pandemia del SARS-CoV-2 finalizaron el 31 de diciembre de 2020, el artículo 3 del RD-Ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, vino a establecer otra serie de medidas aplicables durante el ejercicio de 2021 que facilitaran la vida orgánica de las sociedades.

De forma sorprendente dicho artículo se ocupaba exclusivamente de medidas aplicables a las juntas generales de las sociedades de capital y otras personas jurídicas, no regulando nada con relación a los órganos de gobierno colegiados de dichas entidades. Era una omisión llamativa, pues la concesión de facilidades para el funcionamiento de esos órganos de administración, de los que dependen el día a día de la sociedad, fue una de las primeras medidas que se tomaron el 17 de marzo de 2020 para las sociedades de capital.

Reconociéndolo así y teniendo en cuenta que son precisamente los órganos colegiados de administración los que necesitarán con más frecuencia medios ágiles y rápidos para la adopción de sus acuerdos, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, en su disposición final séptima modifica el citado artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

A dicho artículo 3 se le añade un nuevo apartado, el 4, de los que resultan las siguientes medidas que no son sino una reproducción de las contenidas en el citado artículo 40 del RD-ley 8/2020:

– Carácter de las medidas adoptadas: excepcionales.

– Vigencia de dichas medidas: durante el año 2021.

– Órganos a los que son aplicables: los órganos de administración, las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuvieran constituidas. Por tanto, les serán de aplicación, caso de que existan, a las comisiones de auditoría y a las comisiones de retribuciones.

– Requisitos para su aplicación: automática y sin necesidad, obviamente, de previsión alguna en estatutos.

– Tipos de medida sobre la celebración: las sesiones de los consejos de administración “podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple…”.

– Tipos de medidas sobre la adopción de acuerdos: podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano.

– Condiciones para su utilización si la celebración es telemática: (i)todos los miembros del órgano deben disponer de los medios necesarios; (ii) el secretario del órgano debe reconocer la identidad de los concurrentes, y así lo expresará en el acta; (iii)) el acta será remitida de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

– Consecuencias: La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica, es decir en el domicilio social.

– Norma supletoria aplicable: el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

– Extensión de estas medidas a otras personas jurídicas: también son aplicables a las asociaciones, sociedades civiles, sociedades cooperativas, y fundaciones.

Como hemos apuntado estas medidas son una ampliación para el ejercicio 2021 de las medidas ya contenidas en el art. 40 del RD-ley 8/2020, según su modificación por el RD-Ley 11/2020.

Y al igual que ocurría en ese artículo 40 nada se nos dice sobre la aprobación del acta del consejo celebrado telemáticamente o por correo. Tampoco el artículo 100 del RRM aclara nada al respecto.

Por su parte la LSC en su artículo 250 nos viene a decir que “Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el presidente y el secretario”. Y el artículo 99 del RRM sobre las actas del consejo nos dice que “Las actas del órgano colegiado de administración se aprobarán en la forma prevista en la escritura social. A falta de previsión específica, el acta deberá ser aprobada por el propio órgano al final de la reunión o en la siguiente”. A la vista de estas normas y de la previsión del artículo 3 relativa a que el secretario remitirá de inmediato el acta por correo electrónico a cada uno de los concurrentes, el acta será aprobada por el mismo secretario, aunque si alguno de los asistentes presentara reparos se debería posponer la ejecutividad de los acuerdos. A estos efectos hubiera sido interesante que la misma norma hubiera concedido un plazo a los asistentes a los efectos de poner reparos al acta.

Por lo demás y conforme al artículo 100 del RRM, el secretario deberá dejar constancia en acta del nombre de los consejeros asistentes, dando fe de su identidad por reconocimiento facial, auditivo o de otra forma, también el sistema seguido para la adopción de los acuerdos y el sentido del voto de cada uno de los asistentes. La fecha de la reunión será en la misma de su celebración telemática, o, en su caso, la fecha de la recepción del último de los votos emitidos que lo será en el plazo máximo de 10 días desde la petición de voto.

Finalmente apuntaremos que también es sorprendente que no se haya aprovechado la situación creada por la pandemia para hacer una reforma en profundidad de la materia en la Ley de Sociedades de Capital, pues esta forma de adopción de acuerdos no la tenemos ya como excepcional, sino que debe ser la forma habitual de tomar acuerdos, la cual, si los socios así lo desean pudiera ser excluida en estatutos. Es decir que debería partirse de la situación contraria: lo normal debe ser la posibilidad de adoptar acuerdos de forma telemática o a distancia, forma que pudiera ser excluida en los estatutos de la sociedad, si los socios estiman que por sus especiales circunstancias no es la adecuada. Y ello sin perjuicio de poder tomar acuerdos en forma ordinaria.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Paloma volando con fondo marino. Por Ana María Paréis

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