NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE 2.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

• Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles. Parte 1. José Ángel García Valdecasas. 
• Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (2). Transformación. JAGV. 
• Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (3). Fusión. JAGV. 
• Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles. Parte cuarta: escisión y cesión global de activo y pasivo. JAGV.
• Nueva Ley Modificaciones Estructurales. V entrega. Modificaciones transfronterizas. JAGV.

5. De las modificaciones estructurales en concreto.

5.1. De la transformación por cambio de tipo social. Art. 17 al 32.

5.1.2. Concepto y supuestos de posible transformación.

— Idénticos a los de la legislación derogada.

— Igual trato recibe la transformación de sociedades anónimas en sociedades anónimas europeas y viceversa.  

5.1.3. El proyecto y el informe de la transformación.

La regulación del proyecto y del informe son completamente nuevos. No existía en la legislación de 2009, aunque sí eran documentos, junto con otros, para poner a disposición de los socios antes de la convocatoria de la junta.

5.1.3.1 Proyecto de transformación.

— Aparte de las menciones comunes contendrá los datos de inscripción, el proyecto de escritura o estatutos, y el ofrecimiento de garantía a los acreedores, salvo esto último en transformaciones internas.

— Se deben acompañar estos documentos:

• balance de la sociedad cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión;
• un informe sobre las modificaciones patrimoniales posteriores al balance;
• un informe del auditor si la sociedad está obligada, y,
• certificación de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social (SS).

El último requisito que va a ser también exigible en las demás modificaciones internas es total novedad y puede plantear dificultades. Lo trataremos aquí y lo que digamos será aplicable a todas ellas.

Con relación a la exigencia de estar al corriente en el pago de tributos y con la SS, debemos hacernos algunas preguntas:

• ¿quiere decir la Ley que si no se está al corriente en esas obligaciones la modificación estructural no podrá realizarse?
• ¿quiere decir que antes de redactar el proyecto hay que ponerse al corriente en el pago de esas obligaciones?
• ¿quiere decir que se aplica a toda clase de tributos?

Si contestamos de forma positiva a esas tres cuestiones, la pretendida simplificación de trámites de las modificaciones estructurales no lo es tanto pues con esta exigencia la modificación estructural se complica enormemente.

En la mayoría de los casos se recurre a una modificación estructural por estar alguna de las sociedades implicadas en ese proceso en una situación de debilidad económica y pretender con la modificación propuesta mejorar la estructura patrimonial de la sociedad o en el caso de transformaciones minimizar sus costes de funcionamiento y en definitiva salvar o hacer más productiva o eficiente la empresa. Por ello este novedoso requisito criticado ya por la doctrina complicará de forma innecesaria la modificación estructural de que se trate.

Serán necesario como mínimo cuatro certificados: de la AEAT, de la hacienda autonómica, de la hacienda provincial y de la hacienda municipal. En alguna de ellas puede que existan deudas no prescritas, o incluso pendientes de recursos judiciales, que habrá que abonar para redactar y acompañar el certificado pertinente al proyecto y eso sin contar con el posible retraso que provocará en la operación pues algunos de esos certificados quizás no sea posible obtenerlos “on line”.

En todo caso se va a crear un acreedor privilegiado que quedará al margen y fuera de la protección que la Ley brinda al resto de los acreedores.

La norma puede tener su origen en la Directiva de Movilidad, pero esta es sólo aplicable a las modificaciones estructurales transfronterizas y tiene todo su sentido pues en ellas la sociedad deja de estar sujeta al derecho nacional y traslada su sede fuera del mismo. Efectivamente en los parágrafos 51 y 52 de la motivación de dicha Directiva se viene  a decir que “cualquier operación transfronteriza debe entenderse sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones fiscales relacionadas con la actividad de una sociedad antes de esa operación” y que “el Derecho nacional también debe aplicarse a las cuestiones ajenas al ámbito de aplicación de la presente Directiva, como los impuestos o la seguridad social”. Parece que el legislador español ha tomado en consideración estas indicaciones y las ha aplicado a las modificaciones internas, sin tener en cuenta que es en las transfronterizas, en donde la sociedad sale del ámbito de aplicación del derecho interno, cuando pueden ser realmente necesarias y por ello se citan en el Preámbulo de la Directiva.

Curiosamente sin embargo cuando se regulan las modificaciones transfronterizas, aparte de la declaración general de que los derechos de los acreedores se entienden sin perjuicio del régimen propio de las  obligaciones pecuniarias o no pecuniarias que se tengan con las administraciones públicas, al regular el contenido de los distintos proyectos al de transformación parece que no le es aplicable el requisito que examinamos pues dice que su contenido será el regulado en las disposiciones comunes. Sólo en el caso de la fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo se dice expresamente que sus proyectos contendrán las mismas menciones que los proyectos de dichas operaciones en el derecho interno. Es llamativo que no sea exigible, en una interpretación literal, a la transformación que consista en un traslado de domicilio al extranjero, que es cuando la sociedad, si cumple todos los demás requisitos y se inscribe en el Registro extranjero, las AAPP pueden tener grandes dificultades para el cobro de sus deudas pendientes.

Por todo ello lo que a mí me llama verdaderamente la atención es que ese requisito no se haya impuesto como uno de los requisitos comunes del proyecto de toda modificación estructural, pues como vemos para el legislador comunitario sí es un requisito importante y de él lo ha importado el legislador español para complicar y dificultar las modificaciones estructurales internas.

Por consiguiente, si antes de llevar a cabo una modificación estructural la sociedad o sociedades participantes deben ponerse al corriente en esas obligaciones, mucho nos tememos que muchas modificaciones no podrán llevarse a cabo o sufrirán un considerable retraso. En definitiva, pensamos que se trata de un privilegio excesivo a favor de las AAPP y a la SS como acreedores de la sociedad.

En línea con lo anterior también nos podemos preguntar:

• ¿sería suficiente garantizar esas deudas? ¿y si ya están garantizadas en virtud de recurso, aplazamiento o fraccionamiento?
• ¿sería posible que tanto las AAPP acreedoras como la SS consintieran en la realización de la modificación estructural pese a las deudas de la sociedad?

Son cuestiones importantes y trascendentes que requieren una rápida solución reglamentaria dada la entrada en vigor de la Ley.

5.1.3.2 Informe del órgano de administración.

—También deberá contener las menciones comunes. Aparte de ello los administradores deben informar a la junta de cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida entre la fecha del informe justificativo de la transformación y del balance puestos a disposición de los socios y la fecha de la reunión de la junta.

— No será precisa la puesta a disposición o envío del informe si el acuerdo es por junta universal y unanimidad.

Por tanto, parece que el informe es preciso, aunque no haya que enviarlo a los socios. Sin embargo, de las normas comunes (cfr. art. 9) parece que del informe puede prescindirse totalmente, incluso en su parte relativa a los trabajadores pues así resulta del artículo 5.8. Realmente si todos los socios toman el acuerdo de transformación la existencia o no de un informe les será indiferente.

5.1.4. Informe de experto independiente.

— El informe de experto independiente solo será necesario en los casos de transformación en sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.

5.1.5. Del acuerdo de transformación y protección de los socios.

— Sus requisitos son los propios de la sociedad que se transforma. Requiere la aprobación el balance y de sus modificaciones, si existen.

5.1.6. Protección de los socios.

— La protección establecida en las normas comunes: derecho a enajenar sus acciones con pago en efectivo. Es un cambio trascendental en relación con la legislación anterior en la que lo que existía era derecho de separación, que según jurisprudencia del TS sólo era efectivo cuando se abonaba su importe al socio separado (STS 15 de enero de 2021).

El artículo 24 nos dice que la enajenación se hará a la sociedad o a los socios o terceros que esta proponga. Se trata en definitiva de que el socio pone sus acciones o participaciones a disposición de la sociedad, siempre que haya votado en contra o sean titulares de acciones o participaciones sin voto. Es similar al derecho de separación, produciendo sus efectos con la notificación del socio a la sociedad. Para la valoración de su cuota en la sociedad, si no está conforme con lo ofertado, deberá recurrir al Juzgado de lo Mercantil sin que el ejercicio de este derecho pueda paralizar la inscripción.

— Si la transformación es en una sociedad personalista con responsabilidad personal de los socios, los que no voten a favor del acuerdo quedarán automáticamente separados de la sociedad. Se pueden adherir al acuerdo en el plazo de un mes si asisten a la junta, o en el mismo plazo desde la comunicación que se les haga. Es decir, existe un derecho de arrepentimiento a favor de los socios asistentes o no a la Junta. Aunque se dice que la separación es automática, en realidad habrá que esperar al transcurso del plazo del mes para que se haga efectiva. Dado el automatismo de la separación dejarán de ser socios en ese momento. La valoración de sus acciones o participaciones se hará conforme a las normas comunes.

5.1.7. Subsistencia de las obligaciones de los socios.

— El principio general es el de subsistencia de sus obligaciones.

— Si la transformación es en sociedad que exige el desembolso íntegro el capital, previamente se deben desembolsar los dividendos pasivos pendientes, o a una reducción del capital…

5.1.8. Participación de los socios en la sociedad transformada.

— No hay modificación, salvo acuerdo de todos los socios.

— Hay una regla especial para los socios de industria.

5.1.9. Sociedades que tuvieran emitidas obligaciones u otros valores.

— Misma regla que existía anteriormente. Amortización o conversión, si el nuevo tipo social no las permite.

5.1.10. Titulares de derechos especiales.

— Idéntica regla a la existente anteriormente: se pueden oponer.

La oposición será en el plazo de un mes desde la publicación: al ser el artículo una copia del anterior artículo habla de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o del envío de la comunicación individual por escrito, sin tener en cuenta que el régimen de la publicación del acuerdo en la nueva Ley es distinto pues según el artículo 10 el acuerdo será publicado en  el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad o, a falta de ella, en uno de los diarios de mayor difusión. Estas publicaciones se pueden sustituir por una comunicación individual por escrito o vía electrónica por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en la dirección que figure en la documentación de la sociedad. No creemos que se modifique el sistema de publicación del acuerdo de transformación cuando haya titulares de derechos especiales, sino que se trata de otro lapsus el legislador motivado por el copia y pega, y por no tener en cuenta sus propias normas comunes. De todas formas, no creemos que haya grandes problemas pues esos titulares son muy raros en las sociedades de capital.

5.1.11. Modificaciones adicionales a la transformación.

— Al igual que antes la transformación se puede acompañar de cualquier otro acuerdo: este se rige por las normas del nuevo tipo social.

5.1.12. De la formalización y de la inscripción de la transformación.

5.1.12.1. Escritura pública de transformación.

— Como antes la escritura será otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales.

— Exige que consten en la escritura los socios separados automáticamente y la relación de los socios que quedan en la sociedad.

— Aunque no se dice expresamente, en la escritura también deberán hacerse constar los socios, que, en su caso, hayan enajenado sus cuotas sociales. No se aprecia razón alguna para no relacionarlos, pues como hemos dicho en la práctica su derecho de enajenación va a funcionar como un derecho de separación “light”. No obstante, la Ley no lo exige y si no se relacionan no parece que se pueda rechazar la inscripción de la transformación.

5.1.12.2. Eficacia de la transformación.

— Con la inscripción en el RM.

Como vemos se suprime la anterior norma relativa a que la transformación podía impugnarse en el plazo de tres meses (cfr. Art. 20 Ley 2009). Ahora se le aplicará le regla general de no nulidad una vez inscrita.

5.1.13. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales y protección de acreedores.

— Se dan las mismas reglas que antes, relativas a socios que asuman responsabilidad personal en la sociedad transformada, o que la tuvieran con anterioridad. Dice que la responsabilidad prescribirá a los 5 años de la publicación en el BORME: plantea el mismo problema visto anteriormente y por la misma causa.

— Se especifica que en las transformaciones internas no serán aplicables las disposiciones comunes sobre protección de acreedores.

Continuará…

 

ENLACES

• Parte primera

• PDF (BOE-A-2023-15135 – 224 págs. – 1.568 KB) Otros formatos Corrección de errores.  Convalidación.
• Texto consolidado.  Índice.  Análisis.
• Resumen preliminar del Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio.
• Estudio de la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. José Ángel García-Valdecasas.,
• Directiva (UE) 2019/2121 (Directiva de Movilidad).

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