Indice:

6. De la escisión. Artículos 58 a 71.
6.1. Clases y requisitos y concepto. Art. 58, 59, 60, 61 y 62.
6.2. Régimen jurídico de la escisión. Art. 63.
6.3. Proyecto de escisión. Art. 64.
6.4. Atribución de elementos del activo y del pasivo. Art. 65.
6.5. Atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios. Art. 66.
6.6. Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión. Art. 67.
6.7 Informe de expertos independientes. Art. 68.
6.8 Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión. Art. 69.
6.9. Protección de los acreedores y responsabilidad por las obligaciones incumplidas. Art. 70.
7. De la cesión global de activo y pasivo. Artículos 72 a 78.
7.1. Cesión global y cesión global plural. Art. 72 y 73.
7.2. Proyecto de cesión global. Art. 74.
7.3. Informe de los administradores y de experto. Art. 75 y 76.
7.4. Acuerdo de cesión global. Art. 77.
7.5. Escritura e inscripción de la cesión global. Art. 78.
7.6. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas. Art. 79.
ENLACES.
Parte primera
Parte segunda
Parte tercera.

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE CUARTA: ESCISIÓN Y CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR MERCANTIL.

ÍNDICE DE LAS DIVERSAS PARTES:

6. De la escisión. Artículos 58 a 71.

6.1. Clases y requisitos y concepto. Art. 58, 59, 60, 61 y 62.

Las clases, requisitos generales y concepto de los distinto tipos de escisión siguen siendo los mismos que en la Ley de 2009.

No obstante, en la escisión total y parcial se va a admitir de forma expresa, que “en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas”.

También se admite como escisión y con el mismo concepto, lo que se llama constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio.

Como antes la escisión sólo es posible cuando las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se encuentren íntegramente desembolsadas.

6.2. Régimen jurídico de la escisión. Art. 63.

El régimen jurídico sigue siendo el de la fusión si bien se eliminan de la norma la referencia a las escisiones transnacionales, dado que ahora tiene regulación propia.

6.3. Proyecto de escisión. Art. 64.

En esencia no existen cambios sustanciales en cuanto al contenido del proyecto de escisión. Sólo señalaremos que será necesario incluir una disposición relativa al tratamiento del patrimonio activo o pasivo no atribuidos expresamente en el proyecto, tales como activos o pasivos desconocidos en la fecha en que se elabore el proyecto. Y como en otros proyectos será necesario el certificado de estar al corriente con la AEAT y con la SS.

6.4. Atribución de elementos del activo y del pasivo. Art. 65.

Existe una modificación sustancial en este punto: antes, en la escisión total, si un activo no se había atribuido, lo sería de forma proporcional, mientras que, si era un pasivo el no atribuido, todas las beneficiarias respondían solidariamente. Ahora tanto la distribución del activo como la del pasivo es proporcional entre todas las beneficiarias, y además se establece que la regla se aplica igualmente a la escisión parcial y a la segregación.

En definitiva, se elimina la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por el posible pasivo no distribuido. Parece una solución más razonable.

6.5. Atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios. Art. 66.

Sigue existiendo la regla de que, si a los socios no se les dan las mismas acciones en las beneficiarias, es necesario el consentimiento de todos los socios afectados.

6.6. Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión. Art. 67.

Ningún cambio en cuanto a la obligación de que en el informe se haga constar que se han emitido los informes sobre aportaciones no dinerarias si las beneficiarias son anónimas o comanditaras por acciones, así como el Registro Mercantil en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse.

Este artículo, al ser una copia del correspondiente de la Ley de 2009, parece olvidar que de conformidad con el artículo 7.2 de la propia Ley, dentro de las normas comunes, la publicidad del informe de los expertos independientes es por medio de la propia web de la sociedad y que sólo el hecho de esa publicación y su fecha es lo que se publica en el Borme. El depósito en el RM es ahora voluntario y solo en el caso de que la sociedad no tenga página web será obligatorio el depósito en el Registro Mercantil.

Por consiguiente, este artículo 67 entendemos que deberá ser interpretado conforme a las normas comunes y no en el sentido de que el informe del experto independiente, si existe, debe ser objeto de depósito en el RM.

6.7 Informe de expertos independientes. Art. 68.

La norma que trata del informe de expertos independientes en la escisión sigue siendo poco clara.

Establece lo siguiente:

— Cuando participen anónimas o comanditarias por acciones: informe de experto con dos partes: el informe sobre la modificación estructural en sí y el informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad.

— El informe no será necesario cuando el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad, sin perjuicio de su necesidad en cuanto a la valoración del patrimonio aportado en relación al capital de las sociedades beneficiarias.

Pese a lo que establece la norma, en base a una interpretación finalista del artículo, y a la vista de las Directivas comunitarias (2017/1132) y de la propia Ley, creemos que hay que entender que el informe del experto sobre la valoración del patrimonio no dinerario sólo será necesario cuando las beneficiarias sean sociedades anónimas o comanditarias por acciones.

6.8 Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión. Art. 69.

Ningún cambio en relación a la necesidad de informar sobre modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión.

6.9. Protección de los acreedores y responsabilidad por las obligaciones incumplidas. Art. 70.

Aparte de la protección general de los acreedores establecida en las normas comunes, estos también cuentan con la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por lo recibido por ellas respecto de las obligaciones incumplidas y también la sociedad escindida, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella.

En los mismos términos se va a responder de las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y no vencidas en ese momento.

Finalmente se aclara, lo que antes no se hacía, que esta responsabilidad prescribirá a los cinco años.

El artículo es bastante más completo y preciso que el 80 de la Ley derogada. Aclara que en todos los casos se trata de “deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y aun no vencidas en ese momento”.

6.10. Simplificación de requisitos. Art. 71.

Clarifica el anterior artículo 78 bis sobre la misma materia.

Se va a distinguir entre la escisión con creación de nuevas sociedades y la pura segregación.

Así

— En caso de escisión, si la distribución de acciones o participaciones es proporcional entre los socios, “no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión”.

— En caso de segregación con creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas, no será necesario el informe de los administradores, ni el informe del experto independiente “salvo en lo referente a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad beneficiaria, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones”.

No llegamos a entender la razón de porqué en el primer caso no es necesario el informe del experto independiente, aunque las beneficiarias sean anónimas o comanditas por acciones. La diferencia entre escisión y segregación está sólo en quien recibe las acciones o participaciones, pero en nada a afecta al patrimonio que se traspasa. También ponemos en duda que no sea necesario el informe de los administradores en la parte relativa a los trabajadores.

Aparte de ello en el caso de segregación no se dice que no será necesario el balance, en este caso de segregación. Tampoco queda muy clara la razón que existe para que en el caso segregación simplificada sea necesario el balance.

7. De la cesión global de activo y pasivo. Artículos 72 a 78.

7.1. Cesión global y cesión global plural. Art. 72 y 73.

Su concepto sigue siendo el mismo que en la Ley de 2009. Lo importante es que la contraprestación recibida no consista “en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario”.

7.2. Proyecto de cesión global. Art. 74.

En cuanto a la fecha de producción de efectos contables se suprime la referencia al Plan General de Contabilidad.

Aparte de ello la única novedad en relación al contenido del proyecto es como en el resto de las modificaciones estructurales, el acreditar por certificado el estar al corriente del pago de tributos y con la SS.

También se dice de forma expresa que se deberá presentar para su depósito en el Registro Mercantil un ejemplar del proyecto de cesión global.

Esto último ¿quiere decir que se aparta la publicidad del proyecto de cesión global de las normas comunes acerca de la publicidad del proyecto de modificación estructural?

Como norma especial que es parece que sí, pero dada la existencia de normas comunes sobre las obligaciones de publicidad que obligan a todas las modificaciones estructurales parece más razonable entender que estamos ante otro supuesto de copia y pega, pues ese depósito es lo que exigía la Ley derogada. En la práctica qué debe hacerse: entiendo que tanto si se publica como se dice en las normas comunes, que sería lo más adecuado, como si se deposita en el Registro, los administradores cumplen con sus obligaciones y la cesión será inscribible. Lo importante es que se le de publicidad.

7.3. Informe de los administradores y de experto. Art. 75 y 76.

Dice lo mismo que decía la ley anterior y en cuanto al informe de experto independiente simplemente es citado para decir que es facultativo.

Ante ello tenemos que preguntarnos: si la cesionaria fuera una anónima o comanditaria por acciones, ¿también sería facultativo? Creemos, por aplicación de las reglas generales, que no.

7.4. Acuerdo de cesión global. Art. 77.

Se exige como antes el acuerdo de la junta general de la cedente aclarando que no será necesario el acuerdo de la junta de las cesionarias, bastando el acuerdo del consejo de administración, salvo que la cesión global tenga por objeto la adquisición de los activos esenciales.

Supone ello una coordinación con lo dispuesto en el artículo 160.f. TRLSC sobre enajenación o adquisición de activos esenciales. Se le puede aplicar la doctrina que sobre dicho precepto ha elaborado la DGSJFP.

7.5. Escritura e inscripción de la cesión global. Art. 78.

Sigue siendo necesaria la escritura otorgada por la cedente y la o las cesionarias, añadiendo que sólo se puede “llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”. La eficacia se sigue produciendo con la inscripción en el RM.

7.6. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas. Art. 79.

Sobre las obligaciones incumplidas y sin perjuicio de la protección a favor de los acreedores, se aclara que de las deudas incumplidas que hayan nacido antes de la publicación del proyecto de cesión no vencidas en ese momento y que hayan sido asumidas frente a los acreedores de la sociedad cedente por un cesionario, responderán solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión. Así mismo, responderán según los casos, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella”.

Antes la responsabilidad de la sociedad era por la totalidad de la deuda. Creemos más racional el sistema de la nueva Ley.

La prescripción como antes a los cinco años.

JAGV

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